ECLI:NL:GHDHA:2019:379 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep ontslag statutair directeur wegens disfuncti...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.241.469/01

Zaaknummer rechtbank : 540698 / HA RK 17-1164

beschikking van 5 maart 2019

inzake

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: [verzoeker] ,

advocaat: mr. J. Jaab te Amsterdam,

tegen

International Plywood B.V.,

gevestigd te Nieuwland,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: IP,

advocaat: mr. R.J.A. Dil te Utrecht.

1.Het verloop van het geding

1.1

Bij beroepschrift van 20 juni 2018 is [verzoeker] in hoger beroep gekomen tegen een tussen partijen gegeven beschikking van 21 maart 2018 van de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Dordrecht. [verzoeker] heeft zeven grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd en toegelicht en heeft producties overgelegd.

1.2

Bij verweerschrift in hoger beroep heeft IP de grieven bestreden en producties overgelegd.

1.3

Op 25 januari 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden , waarbij partijen hun zaak hebben doen toelichten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden. Het proces-verbaal maakt deel uit van het procesdossier.

1.4

Ten slotte is uitspraak bepaald op heden.

2.Beoordeling van het hoger beroep

2.1

De rechtbank heeft in de bestreden beschikking onder 2. (2.1 tot en met 2.13) een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.2.1.

IP is een groothandel in hout- en plaatmateriaal. Bij IP zijn circa 40 werknemers werkzaam. In artikel 10 van Pro haar statuten is, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“
1. Het bestuur der vennootschap is opgedragen aan de directie, bestaande uit één of meer directeuren onder toezicht van één of meer commissarissen, hierna (…) de Raad van Commissarissen.

2.a. De direkteuren worden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders.b. Tot ontslag en schorsing van direkteuren anders dan op eigen verzoek kan, door de algemene vergadering van aandeelhouders slechts worden beslist (…)

c. Een schorsing, ook na een of meermalen te zijn verlengd, kan in totaal niet langer duren dan drie maanden. (…)”

2.2.2.

[verzoeker] is met ingang van [datum] 2012 bij IP in dienst getreden en benoemd als [functienaam] .

2.2.3.

Het salaris van [verzoeker] bedroeg laatstelijk € 8.671,- bruto per maand, exclusief vakantiegeld, pensioencompensatie, onkostenvergoeding en andere emolumenten.

2.2.4.

In de door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst is, voor zover van belang opgenomen:
“
Artikel 2 - salaris

Uw salaris bedraagt EUR 8.000,= bruto per maand en wordt voldaan op de laatste dag van de maand. U ontvangt 12 maandsalarissen per jaar.(…)Artikel 4 – bonusregeling

U ontvangt jaarlijks een bonusuitkering op basis van drie vooraf te bepalen doelstellingen. Het totaal van deze regeling is gemaximeerd tot vijf maal het in het betreffende kalenderjaar genoten maandsalaris.

Uw bonusregeling is als volgt samengesteld:

50% op basis van de door de Raad van Commissarissen goedgekeurde jaarprognose.
25% op basis van het behalen van door uzelf bepaalde en door de Raad van Commissarissen goedgekeurde zakelijke doelstellingen;
25% op basis van uw persoonlijke ontwikkelpunten, zoals leiderschap, accountability, samenwerking en opleiding.

Uw jaarbonus zal worden uitgekeerd nadat de resultaten van de vennootschap zijn goedgekeurd en vastgesteld in de Jaarlijkse Algemene Vergadering van Aandeelhouders doch niet later dan 1 juli van het jaar daarop volgend.

(…)

Artikel 8 – opzegging van de arbeidsovereenkomst

Deze arbeidsovereenkomst kan te allen tijde worden opgezegd. De arbeidsovereenkomst kan door ieder der partijen worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden voor de werknemer en 6 maanden door de werkgever. Bij onvrijwillig ontslag ontvangt u een ontslagvergoeding van 12 maanden.(…)

Artikel 10 – pensioen

U zult zelf zorg dragen voor het aangaan van een individuele directiepensioenregeling op basis van een middelloonregeling. De vennootschap zal hierin bijdragen op basis van een beschikbare pensioenpremieregeling. Uitgangsprincipe van de pensioenregeling is dat werkgever 2/3 deel van de kosten voor haar rekening neemt en werknemer 1/3. (….)."

2.2.5.

Partijen zijn ter aanvulling op de in de arbeidsovereenkomst opgenomen pensioenafspraken (artikel 10) overeengekomen dat vanwege het inkomen van [verzoeker] (meer dan € 100.000,-) vanaf [datum] 2015 een aanvullende pensioenafdracht zal worden betaald via het salaris van [verzoeker] . In verband daarmee is het salaris van [verzoeker] met € 250,- per maand verhoogd.

2.2.6.

Voor het boekjaar 2016 zijn partijen de navolgende bonusregeling overeengekomen:
1)Financiële doelstellingen–weging 40%

Als vastgelegd in de goedgekeurde Jaarprognose 2016.

2)Zakelijke doelstellingen–weging 40%a. bepalen langer termijn strategie en vertaling hiervan in korte en midden lange termijn doelstellingen. Deze (meetbare) doelstellingen waar mogelijk toewijzen aan medewerkers en hierover een (beperkte) rapportage opzetten.

b. Verder verbeteren balansmanagement, werkkapitaal beheer en cashflow prognoses en rapportage hier over.

c. Voor 2016 het implementeren en volledige operationeel maken van het in 2015 gestarte ERP project.

3)Persoonlijke doelstellingen– weging 20%

a. Leiderschap (stijl)

b. Samenwerking – intern en extern

c. Opleiding – in overleg

Ter toelichting:

Categorie 1) en 2) zijn (nagenoeg) volledig objectief meetbaar.

Categorie 3) zal, minimaal 2x per jaar, worden geëvalueerd in een gesprek tussen Maarten [verzoeker] en Bob [Y] (vz. RvC).”

2.2.7.

In de door [verzoeker] opgestelde notulen van de vergadering van de Raad van Commissarissen (hierna: RvC) van 2 december 2015, waarbij namens de RvC aanwezig waren de leden [X] ( [X] ), [Y] ( [Y] ) en [Z] ( [Z] ) en waarin [verzoeker] is aangeduid als [verzoeker] , is onder meer het volgende vermeld:

“
4. 2016 Budget incl. onderbouwing – ter besluit;

Voorbereidend stuk is met belangstelling gelezen. Goed om te plannen te zien met betrekking tot vertegenwoordiging industrie, web shop, Category Management etc. Toch overheerst er een gevoel dat het compacter moet. Maak 1 A4tje met daarop het plan voor 2016 (= concrete doelen) en voeg daar 1 A4tje aan toe wat er in de jaren tot 2018 als stip aan de horizon staat. Actie [verzoeker] . Cijfers van het financiële budget zijn zeker niet slecht gevallen, al past het financiele plaatje niet helemaal bij het plaatje “positionering IP”. Echter de onderbouwing aan de kostenkant (in het bijzonder stijging in de vervoerskosten en personeelskosten) vraagt om een gedetailleerde uitsplitsing. Actie [verzoeker] . Definitief akkoord kan worden verstrekt na inzage in deze kostencategorieën. (…)

6. Hoe gaat IP haar lange termijn strategische richting vinden? –ter discussie;

Mede naar aanleiding van de case “Project Tee” heeft de RvC zich afgevraagd wat de strategische richting in de toekomst gaat worden. Onder agendapunt 4 is al het e.e.a. besproken, maar nog steeds resteert de vraag om de strategie kort en bondig te maken. [Y] ) vraagt of er hulp van buitenaf moet worden ingehuurd om dit te realiseren. Dit heeft [verzoeker] ’s voorkeur niet. [X] biedt zijn hulp aan om hierin te helpen. [verzoeker] neemt de actie mee en komt hier binnenkort op terug.”

2.2.8.

In de door [verzoeker] opgestelde notulen van de vergadering van de RvC van 15 maart 2016 is onder meer het volgende vermeld:

“(…)
De commissarissen spreken hun zorg uit dat de voorraad nog steeds te hoog is. (…) Ultimo 2015 is de omloopsnelheid (…) 4.2. Voor een organisatie als IP zou dat meer richting 6 moeten zijn. (…) [verzoeker] waarschuwt dat als we te fel sturen op dit kengetal er andere doelen (bv. Omzet, marge, strategie, …) mogelijk niet gehaald zullen worden. Met betrekking tot het voorstel voor de winstbestemming geeft alleen [X] een voorwaarde mee. Bij nadere bespreking en bestudering van de cijfers komt hij tot de conclusie dat de hoogte van het werkkapitaal te hoog is t.o.v. de omzet. (….)”

2.2.9.

In een e-mail van [X] aan [verzoeker] , [Y] en [Z] van 18 maart 2016 is vermeld:

“
Ik zou terugkomen op de uitbetaling van het dividend. Bij nadere bespreking en bestudering van de cijfers komen wij (nogmaals) tot de conclusie dat de hoogte van het werkkapitaal te hoog is t.o.v. de omzet. In der periode tussen 2011 en 2015, stijgen de balans en omzet met respectievelijk 43% en 9%. Die verhouding achten wij ongezond.”

2.2.10.

In de door [verzoeker] opgestelde notulen van de vergadering van de RvC van 22 juni 2016 is onder meer het volgende vermeld:

“
3. Strategie IP (ref. e-mail [verzoeker] d.d. 10-12-2015)

Ondanks het feit dat er in eerste instantie positief per e-mail werd gereageerd op het concept dat voorligt, spreekt de RvC zich vandaag uit dat het nóg concreter moet. Op max. 1A4’tje beschrijven wat we willen zijn, waarom we op deze aarde zijn. Hoe is IP nu en hoe is IP over 5 jaar, rekening houdende met wat er “buiten” gebeurt. Welke doelgroepen, welke kanalen, wel/niet produceren, wel/niet overname, wel/niet samenwerken met …RvC wil uiterlijk september een nieuw concept, dat eind 2016 kan worden voorgelegd aan de aandeelhouders. Hulp van een externe adviseur kan helpen, aldus de RvC.”

2.2.11.

Op 16 oktober 2016 heeft [Y] [verzoeker] onder meer het volgende geschreven:

“
Op basis van de “Uitgangspunten Begroting 2017 –v3” zijn wij als RvC akkoord met de hierin opgenomen financiële en strategische uitgangspunten. Graag zien we dan ook de uitgewerkte begroting op basis hiervan zo spoedig mogelijk verschijnen.

Kijkend naar de uitgangspunten willen wij je nog wel meegeven dat de geformuleerde financiele doelen, wat ons betreft, niet heel erg ambitieus lijken. Wij geven daarbij de volgende bedenkingen, schoten voor de boeg, mee:

(…)”

2.2.12.

Binnen IP is een softwaresysteem ondersteunend aan alle processen met de benaming ERP (Enterprice Resource Planning) ingevoerd, waarvoor [verzoeker] de (eind)verantwoordelijkheid droeg. Dit systeem is met vertraging en met hogere kosten dan aanvankelijk begroot ingevoerd. Rond de uiteindelijke ingebruikname van het systeem, op 1 april 2017, had [verzoeker] een vakantie gepland.

2.2.13.

IP heeft [verzoeker] bij brief van 9 maart 2017 op de hoogte gesteld van het voornemen van de algemene vergadering van aandeelhouders van IP (hierna: de ava) om [verzoeker] als [functienaam] te ontslaan. In deze brief heeft IP als argumenten voor het voorgenomen besluit vermeld:
“
a) De aandeelhouders zijn van oordeel dat de bepaling, communicatie en het uitdragen van meerdere strategieën onvoldoende door de bestuurder is aangepakt.

b) De aandeelhouders hebben geconstateerd dat de bestuurder de aansluiting mist op de markt waarin IP zich beweegt.

c) De bestuurder de aansluiting mist met het eigen Management Team. De afgelopen tijd zijn er te veel personele mutaties op belangrijke posities geweest.

d) De introductie van het nieuwe ERP-pakket is inmiddels ruim één jaar te laat, waarbij de kosten aanzienlijk zijn overschreden.

e) De Raad van Commissarissen heeft geoordeeld dat de bestuurder onvoldoende ’in control’ is.

f) De zorgen van de aandeelhouders en de RvC meerdere malen kenbaar zijn gemaakt en met de bestuurder zijn besproken, maar dit niet tot een voldoende wijziging heeft geleid.

g) De aandeelhouders commissarissen het vertrouwen missen dat de bestuurder in staat is de benodigde verbeteringen in zijn functioneren door te voeren.”

2.2.14.

In de brief is voorts vermeld dat [verzoeker] in staat wordt gesteld om binnen vijf dagen schriftelijk dan wel mondeling zijn raadgevende stem over het voorgenomen besluit uit te brengen.

2.2.15.

IP heeft [verzoeker] , eveneens bij brief van 9 maart 2017, bericht dat hij, in afwachting van zijn reactie op het voorgenomen besluit, zal worden vrijgesteld van werkzaamheden dan wel op non-actief zal worden gesteld.

2.2.16.

Op 10 maart 2017 heeft IP aan relaties gecommuniceerd dat [verzoeker] niet meer werkzaam is bij IP.

2.2.17.

Op 14 maart 2017 heeft [verzoeker] via zijn advocaat bezwaar gemaakt tegen het op non-actief stellen van [verzoeker] en voorts om uitstel verzocht om te kunnen reageren op het voorgenomen besluit van de ava.

2.2.18.

Op 20 maart 2017 is door de ava het (definitieve) ontslagbesluit genomen. [verzoeker] is daarover door de advocaat van IP geïnformeerd bij brief van 29 maart 2017, waarin ook is vermeld dat de termijn om de raadgevende stem uit te brengen, die was verlengd tot 19 maart 2017, ongebruikt is verstreken. In deze brief is [verzoeker] tevens medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de contractuele opzegtermijn eindigt per 1 oktober 2017.

2.2.19.

Op 27 juni 2017 is aan [verzoeker] meegedeeld dat aan hem een bonus van

€ 17.342,- bruto zal worden uitgekeerd, welke bonus betrekking heeft op (al dan niet behaalde) doelstellingen over 2016.

2.2.20.

IP heeft aan [verzoeker] een bedrag van € 104.052,- bruto betaald bij wijze van contractueel overeengekomen ontslagvergoeding.

2.2.21.

Met ingang van 1 december 2017 is [verzoeker] elders in dienst getreden tegen een lager salaris.

3.1.

In eerste aanleg heeft [verzoeker] verzocht om IP te veroordelen om aan hem te betalen:

- een billijke vergoeding van € 50.000,- bruto;

- de transitievergoeding van € 28.959,93 bruto;

- de resterende aan [verzoeker] toekomende contractuele vergoeding van € 44.884,80 bruto;

- de resterende bonusuitkering over 2016 van € 14.452,- bruto;

- 77 resterende vakantiedagen voor in totaal € 34.168,75 bruto;

- de pro rata berekende bonusuitkering over 2017 van € 25.170,48.

[verzoeker] heeft voorts verzocht hem op straffe van een dwangsom een deugdelijke eindafrekening te verstrekken en, kort gezegd, voor recht te verklaren dat aan het concurrentiebeding geen rechten kunnen worden ontleend, althans dit beding te vernietigen of in ieder geval te schorsen, met nevenvorderingen.

3.2.

IP heeft tegen de verzoeken verweer gevoerd en een tegenverzoek ingesteld ertoe strekkende dat [verzoeker] wordt veroordeeld tot betaling aan IP van € 2.646,55 ter zake van door IP aan de pensioenverzekeraar betaalde premies die op grond van de verdeelsleutel voor de wijze waarop de pensioenpremies worden gedragen (2/3 werkgever en 1/3 werknemer) voor rekening van [verzoeker] behoren te komen. [verzoeker] heeft verweer gevoerd.

3.3.

In de bestreden beschikking heeft de rechtbank, met compensatie van de proceskosten, IP veroordeeld om aan [verzoeker] te betalen € 10.539,06 bruto vermeerderd met rente ter zake van niet genoten vakantie uren en het concurrentiebeding vernietigd. De overige verzoeken zijn afgewezen. Het tegenverzoek is toegewezen, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten.

De rechtbank heeft dit, kort gezegd, als volgt gemotiveerd:

( i) de billijke vergoeding is niet toewijsbaar omdat er een voldragen ontslaggrond (disfunctioneren) is en IP niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

(ii) er is geen ruimte voor het toewijzen van de transitievergoeding naast de contractuele vergoeding;

(iii) IP heeft de contractuele vergoeding juist berekend;

(iv) de bonusuitkering is over 2016 juist uitgekeerd en over 2017 heeft [verzoeker] geen recht op een bonus;

( v) het tegoed aan vakantie-uren bedraagt minder dan [verzoeker] heeft verzocht en is voor dat lagere aantal uren toegewezen.

De rechtbank heeft het tegenverzoek toegewezen omdat [verzoeker] zich daartegen onvoldoende heeft verweerd.

4.1.

In hoger beroep verzoekt [verzoeker] de beschikking van de rechtbank te bevestigen voor wat betreft de toegewezen vakantie-uren en de vernietiging van het concurrentiebeding en voor het overige te vernietigen met, opnieuw rechtdoende, de toewijzing van de verzoeken van [verzoeker] en de afwijzing van het tegenverzoek met veroordeling van IP in de kosten van beide instanties.

4.2.

In zijn grieven betoogt [verzoeker] het volgende.

Aan hem is ten onrechte geen billijke vergoeding toegekend. Daarvoor is wel plaats omdat er geen voldragen ontslaggrond is, althans IP ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Hij heeft altijd goed gefunctioneerd en heeft, indien al aan de orde, niet de gelegenheid gekregen zijn functioneren te verbeteren. Zijn ontslag is intern en extern gecommuniceerd voordat hij zijn raadgevende stem kon uitbrengen (grief 1).

Het overgangsrecht bij de WWZ is door IP onjuist dan wel te laat toegepast waardoor hij recht heeft op de transitievergoeding naast de contractuele vergoeding (grief 2).

Bij de berekening van zijn contractuele ontslagvergoeding moet niet alleen zijn maandsalaris in aanmerking genomen worden maar ook het vakantiegeld en andere loonbestanddelen zoals de bonus (grief 3).

De bonus 2016 moet op een hoger bedrag worden bepaald dan uitgekeerd (grief 4) en een bonus over 2017 is ten onrechte niet uitgekeerd (grief 5).

Het tegenverzoek van IP is ten onrechte toegewezen omdat het voor het eerst in de gerechtelijke procedure onder zijn aandacht is gebracht (grief 6) en de proceskostenveroordeling is onjuist (grief 7).

4.3.

IP heeft de grieven bestreden en concludeert tot afwijzing van de verzoeken in hoger beroep en bekrachtiging van de beschikking.

5. Het hof overweegt als volgt.

5.1.

[verzoeker] heeft in zijn verzoekschrift geen (voldoende kenbare) grieven gericht tegen de berekening van de vergoeding inzake niet genoten vakantiedagen. Dat betekent dat over die vergoeding in hoger beroep niet (opnieuw) hoeft te worden geoordeeld. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoeker] weliswaar aangegeven zijn in eerste instantie ingestelde vordering (inclusief een hogere vergoeding voor vakantiedagen) te handhaven, maar dat is – bij gebreke van een daarop gerichte grief in zijn verzoekschrift – in strijd met de twee-conclusieregel. Er is niet incidenteel geappelleerd, zodat de beslissing van de rechtbank inzake het concurrentiebeding evenmin ter beoordeling staat.

Billijke vergoeding?

5.2.

Partijen twisten in de eerste plaats over de vraag of aan [verzoeker] een billijke vergoeding toekomt. Ter onderbouwing van zijn standpunt betoogt [verzoeker] in de eerste plaats dat een redelijke grond voor beëindiging als bedoeld in artikel 7:669 BW Pro ontbreekt en in de tweede plaats dat IP ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De rechtbank heeft beide gronden verworpen.

5.3.

De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake was van disfunctioneren van [verzoeker] (de d-grond). Tegen dat oordeel heeft [verzoeker] een grief gericht. Het hof oordeelt als volgt.

5.4.

[verzoeker] heeft zich op het standpunt gesteld dat aan hem de arbeidsrechtelijke bescherming toekomt die aan iedere werknemer toekomt. Zijn betoog komt er op neer dat bij de beoordeling van de vraag of er een redelijke grond bestond voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, moet worden geabstraheerd van het feit dat hij [functienaam] van IP was. Deze opvatting is naar het oordeel van hof niet in overeenstemming met de bijzondere positie van de [functienaam] in het algemeen en die van [verzoeker] binnen IP in het bijzonder. Daarbij geldt het volgende:

[verzoeker] is door de ava van IP benoemd om onder toezicht van de RvC de onderneming te besturen. Hij staat dus – anders dan andere werknemers – in een vennootschappelijke verhouding tot de RvC en de ava. Die verhouding brengt mee dat [verzoeker] als [functienaam] te allen tijde door de ava kon worden ontslagen (artikel 2:244 BW Pro). Dit heeft ook consequenties voor zijn arbeidsrechtelijke positie. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:671 lid 1 sub e BW Pro kan de arbeidsovereenkomst van een statutair bestuurder (anders dan van andere werknemers) zonder diens schriftelijke instemming worden opgezegd. Voor een statutair bestuurder geldt dus geen preventieve ontslagtoets door het UWV of de rechter. De ratio van deze regel is dat het niet aan de overheid is om over een ontslag van een bestuurder van een vennootschap te oordelen, maar aan het bevoegde orgaan van de vennootschap. De rechter kan slechts toetsen of sprake is van een redelijke ontslaggrond als bedoeld in artikel 7:669 BW Pro, maar kan – bij gebreke van een (voldragen) grond – geen herstel van dienstbetrekking gelasten (artikel 7:671 lid 1 sub e BW Pro). Dit betekent dat het eventuele ontbreken van een redelijke ontslaggrond zal leiden tot de toekenning van een billijke vergoeding (artikel 7:682 lid 3 sub a BW Pro). Bij de toetsing van de vraag of er sprake is van een redelijke grond zal de rechter zich bij een [functienaam] rekenschap moeten geven van het feit dat aan de ava met betrekking tot het functioneren van die directeur een ruime beslisruimte toekomt. De positie van een statutair bestuurder staat verder veelal in de weg aan de arbeidsrechtelijk in beginsel geldende herplaatsplicht (artikel 7:669 lid 1 BW Pro). Mede met het oog op het vorenstaande is niet ongebruikelijk (en ook in de onderhavige situatie was dat het geval) dat reeds bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst van een statutair bestuurder een contractuele beëindigingsvergoeding wordt overeengekomen.

5.5

De eerste vraag die het hof zal beantwoorden is of sprake was van een redelijke grond voor ontslag als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW Pro, zoals door IP is gesteld en door de kantonrechter is aangenomen. Daarbij dient het hof met inachtneming van voormelde uitgangspunten te beoordelen of, in het licht van de omstandigheid dat [verzoeker] [functienaam] was, sprake is van zodanig disfunctioneren dat een voldragen d-grond aanwezig is. Dat aan de werkgever – binnen de grenzen van het redelijke/goed werkgeverschap – een zekere mate van beoordelingsruimte toekomt volgt uit de beschikking van de Hoge Raad van 16 februari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:182, Decor). Ten aanzien van het ontslag van een [functienaam] weegt in dit verband verder mee dat de wettelijke regeling van het ontslag van de bestuurder in boek 2 BW in het belang van de vennootschap er toe dient om ervoor te waken dat het ontslag van de directeur te zeer wordt bemoeilijkt, in welk kader ook past dat aan het tot ontslag bevoegde orgaan van de vennootschap een ruimere beoordelingsruimte toekomt ten aanzien van het antwoord op de vraag of sprake is van zodanig disfunctioneren dat dit het ontslag van de [functienaam] rechtvaardigt dan het geval is als het gaat om een ‘gewone werknemer’, niet zijnde een [functienaam] .

5.6.

Onbestreden is dat de redenen voor het ontslag opgenomen zijn in de brief aan [verzoeker] van 9 maart 2017 (rov. 2.2.13.). Die redenen, in onderling verband en samenhang beschouwd, geven weer dat de onderlinge verstandhouding tussen de [verzoeker] en de RvC steeds meer belast raakte door de wijze waarop [verzoeker] acteerde, waardoor hij draagvlak verloor. De kritiekpunten van de RvC op het functioneren van [verzoeker] betroffen in het bijzonder de formulering van een lange termijn strategie, het voorraadbeheer en het ERP project. Dat de RvC de punten lange termijn strategie en voorraadbeheer bij herhaling onder de aandacht van [verzoeker] heeft gebracht volgt uit de notulen van vergaderingen van de RvC en e-mails van leden van de RvC zoals hiervoor geciteerd in rov. 2.2.7. tot en met 2.2.11 (in de periode december 2015 tot oktober 2016). Dat het voor IP zeer belangrijke en onder leiding van [verzoeker] uitgevoerde ERP project een grote hoeveelheid menskracht en tijd heeft gekost en tegenslagen heeft gekend is door [verzoeker] erkend. Tegen die achtergrond is het naar het oordeel van het hof invoelbaar dat de RvC het gebrek aan betrokkenheid bevestigd ziet door de planning van een vakantie door [verzoeker] op het moment van ingebruikname, ook indien [verzoeker] bij die ingebruikname geen problemen voorziet. Van een [functienaam] als [verzoeker] mag worden verwacht dat hij deze zorgen onderkent en, tegen de achtergrond van die aan hem gecommuniceerde zorgpunten, op een cruciaal moment binnen de onderneming aanwezig is.

5.7.

Tot en met de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoeker] volgehouden dat hij uitstekend heeft gefunctioneerd. Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof, zoals de rechtbank ook al heeft overwogen in rov. 5.4. van de beschikking in eerste aanleg, dat [verzoeker] niet open stond voor de kritiek en aanbevelingen die in zijn richting zijn geuit, maar heeft volhard in zijn afwijzing daarvan. [verzoeker] heeft aangevoerd dat IP in financiële zin goede jaren heeft gedraaid, maar daarmee zijn de door IP aangehaalde kritiekpunten, die geen betrekking hebben op de door IP behaalde resultaten, niet weerlegd.

5.8.

Uit het voorgaande volgt dat, anders dan [verzoeker] meent, hij niet van de ene op de andere dag geconfronteerd is met het einde van zijn arbeidsovereenkomst. Daar is een periode van toenemende kritiek aan voorafgegaan – die niet zag op de financiële prestaties, maar met name betrekking had op het ontbreken van een duidelijke strategische toekomstvisie – welke kritiek [verzoeker] zich had moeten aantrekken. [verzoeker] heeft echter steeds ontkend dat er iets schortte aan zijn functioneren, onder verwijzing naar de financiële resultaten. De reactie van [verzoeker] respondeerde aldus niet op de kritiekpunten van de RvC. [verzoeker] en de RvC spraken op dit punt duidelijk langs elkaar heen, waarbij het hof begrijpelijk acht dat dit afbreuk heeft gedaan aan het vertrouwen van de RvC in [verzoeker] .

5.9.

[verzoeker] geeft nog aan dat partijen een mediation traject hadden moeten volgen. Van een dergelijke verplichting is in gegeven omstandigheden echter geen sprake.

5.10.

[verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nog gesteld dat hij de suggestie van de RvC om een derde in te schakelen (rov. 2.2.7. en 2.2.10.) heeft overgenomen waarna IP een extern adviseur heeft ingeschakeld. Het hof constateert dat, wat hier ook van zij, deze inschakeling niet heeft geleid tot een positieve impuls en evenmin afdoet aan de kritiek op het functioneren van [verzoeker] van de RvC

5.11.

Het hof concludeert op basis van het voorgaande dat er een redelijke grond, de d-grond, is geweest voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] . Gelet op de bijzondere positie van de [functienaam] [verzoeker] binnen IP en de omstandigheden die tot zijn ontslag als [functienaam] hebben geleid kon onder de gegeven omstandigheden niet van IP worden gevergd dat [verzoeker] nog een formeel verbetertraject zou doorlopen. [verzoeker] heeft ook niet uiteengezet dat er voor hem binnen IP een andere passende functie (dan die van [functienaam] ) voorhanden was.

5.12.

Slotsom is dus dat er een redelijke grond voor het ontslag is zodat op de eerste door [verzoeker] gestelde grond geen billijke vergoeding kan worden toegekend.

5.13.

Daarmee staat ter beoordeling of er aanleiding is om [verzoeker] een billijke vergoeding toe te kennen omdat de opzegging het gevolg is geweest van ernstig verwijtbaar handelen van IP (artikel 7:682 lid 3 sub b BW Pro).

Daartoe stelt [verzoeker] in de eerste plaats dat hij is ontslagen zonder dat hij zijn raadgevende stem heeft gegeven en van advies heeft gediend. Voorop staat dat [verzoeker] in de gelegenheid is gesteld zijn raadgevende stem te geven. Daargelaten dat [verzoeker] niet heeft weersproken dat IP hem uitstel heeft verleend tot 19 maart 2017 en dat hij deze termijn ongebruikt heeft laten verstrijken, is gesteld noch gebleken dat het ontslag het gevolg is van het feit dat [verzoeker] geen raadgevende stem heeft uitgebracht. Bij deze stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van IP.

[verzoeker] stelt in de tweede plaats dat IP haar relaties over het ontslag heeft geïnformeerd voordat hij ontslagen was (doch wel nadat hij op de hoogte was gesteld van het voornemen tot ontslag). Dat had anders gekund en gemoeten en is, zo oordeelt het hof met de rechtbank, onzorgvuldig. Het rechtvaardigt echter niet de conclusie dat het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van IP. Daarbij komt dat [verzoeker] niet heeft toegelicht dat en op welke wijze hij door de vroegtijdige communicatie is geschaad. Voor een schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming is daarom, indien een dergelijk verzoek al in de verzoeken van [verzoeker] in de onderhavige procedure moet worden gelezen, evenmin plaats. Het feit dat derde partijen naar aanleiding van de schorsing contact met [verzoeker] hebben opgenomen is daartoe onvoldoende. Dat geldt ook voor zijn betoog dat hij in strijd met de statuten langer dan drie maanden geschorst is geweest. Dat betoog is overigens ook feitelijk onjuist omdat na zijn ontslag op 20 maart 2017 van schorsing in de in de statuten van IP bedoelde zin geen sprake meer was.

5.14.

Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep op het punt van de billijke vergoeding geen succes heeft.

Transitievergoeding

5.15.

[verzoeker] meent dat, aangezien hem de keuze tussen contractuele vergoeding en transitievergoeding pas is voorgelegd nadat hem de contractuele vergoeding was uitbetaald en nadat de procedure in eerste aanleg al was opgestart, hij recht heeft op die contractuele vergoeding (die hierna nog aan de orde komt aangezien [verzoeker] de omvang daarvan ter discussie stelt) én de transitievergoeding. Het hof neemt de rechtsoverwegingen 5.6. en 5.7. van de rechbank over en maakt deze tot de zijne. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het overgangsrecht geen ruimte biedt voor de door [verzoeker] voorgestane interpretatie, te meer niet omdat de ratio van de informatieplicht van de werkgever is dat de betrokkene de mogelijkheid moet hebben gehad om zich van juridische advies te voorzien. [verzoeker] heeft, nu de eerste brief van zijn adviseur al dateert van 14 maart 2017, steeds juridische bijstand gehad.

Berekening contractuele vergoeding

5.16.

Partijen zijn het oneens over de omvang van de aan [verzoeker] toekomende contractuele vergoeding. In rov. 5.8. tot en met 5.10. heeft de rechtbank de overeenkomst van partijen uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf: uitgaande van een maandsalaris van € 8.671,- komt hem een vergoeding toe van € 104.052,- bruto toe. [verzoeker] meent dat bij de berekening een maandsalaris van € 8.921,- (dat wil zeggen een maandsalaris inclusief de pensioenbijdrage vermeld in rov. 2.2.5.) dient te worden betrokken alsmede de vakantietoeslag van € 693,68 bruto per maand en de gemiddelde bonus die hij stelt op € 2.796,72 bruto per maand. Hij komt dan uit op een bedrag van € 148.936,80 bruto zodat hem € 44.884,80 bruto te weinig is uitgekeerd, aldus [verzoeker] . Hij baseert zijn standpunt, ook in hoger beroep, op, in zijn bewoordingen, “hetgeen destijds gebruikelijk was (kantonrechtersformule) en hetgeen thans gebruikelijk is (transitievergoeding)”. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [verzoeker] daarbij uitgaat van een onjuiste maatstaf. Doorslaggevend is immers wat partijen hebben afgesproken en, als dat onduidelijk is, wat zij redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. Met de rechtbank acht het hof de relevante clausule uit de arbeidsovereenkomst niet onduidelijk. Het hof neemt de overwegingen van de rechtbank onder 5.9. en 5.10 van de bestreden beschikking over. Er is geen enkele aanleiding om, waar partijen dat niet hebben afgesproken, bij de berekening van de aanspraken voortvloeiende uit een contractuele aanspraak uit te gaan van de zogenaamde kantonrechtersformule. Er is nog minder aanleiding om aan te sluiten bij de ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst nog geheel onbekende transitievergoeding. Het hof verwerpt dit betoog.

5.17.

Dat, ten slotte, anders dan de kantonrechter meent, de maandelijks uitbetaalde pensioenbijdrage zou moeten worden meegerekend (rov. 2.2.5.), heeft [verzoeker] in de memorie van grieven in het geheel niet toegelicht, anders dan met een beroep op een getal dat IP bij een brief van 9 maart 2017 in het kader van een schikkingsvoorstel aan hem heeft voorgehouden. Zonder enige toelichting waaruit kan volgen dat en waarom aan het in die brief genoemde bedrag meer betekenis toekomt dan aan de door IP uiteindelijk gehanteerde berekening, kan het hof in hoger beroep op dit punt niet tot een ander oordeel komen dan de kantonrechter.

Bonus 2016

5.18.

Partijen zijn het er over eens dat als uitgangspunt voor de beoordeling van de rechten van [verzoeker] op een bonus voor 2016 de bonusregeling 2016 (rov. 2.2.6.) geldt. Tussen partijen staat ook vast dat de onder punt 1 vermelde financiële doelstelling is bepaald en dat de daarmee corresponderende bonus is uitgekeerd.

[verzoeker] meent dat ook de zakelijke (voor 33%) en persoonlijke doelstellingen (punten 2 en 3) door hem zijn behaald. Met de rechtbank neemt het hof tot uitgangspunt dat de RvC bij de evaluatie van de doelstellingen een (beperkte) beoordelingsvrijheid heeft (rov. 5.12. beschikking in eerste aanleg). Dat uitgangspunt is in hoger beroep ook niet bestreden.

Het behalen van de persoonlijke doelstellingen baseert [verzoeker] op het volgende: (i) er is geen beoordelingsmoment geweest en daarom is het uitgangspunt dat de doelstellingen zijn gehaald; en (ii) uit de jaarrekening voor 2016 volgt dat de financiële situatie voor 2016 is verbeterd.

Tot haar verweer heeft IP in eerste instantie en in hoger beroep aangevoerd dat de persoonlijke doelstellingen, gelet op de kritiek op het functioneren van [verzoeker] , niet zijn gehaald. Die kritiek ligt vast in de notulen van de RvC en in e-mails van leden van de RvC (rov. 2.2.7. tot en met 2.2.11). Het hof is met IP van oordeel dat het op de weg van [verzoeker] had gelegen om, omdat deze kritiek onmiskenbaar betrekking heeft op (in ieder geval) de elementen leiderschap en samenwerking, te onderbouwen dat en op welke gronden hij zijn persoonlijke doelstellingen heeft gehaald. Nu hij dat heeft nagelaten komt het hof, met de kantonrechter, tot het oordeel dat niet tot uitgangspunt kan worden genomen dat deze doelstellingen zijn behaald.

Het behalen van de zakelijke doelstellingen voor 33% heeft [verzoeker] niet onderbouwd, anders dan met het betoog dat er geen (formeel) beoordelingsmoment is geweest. IP heeft, ook in hoger beroep, betoogd dat [verzoeker] de zakelijke doelstellingen niet heeft behaald omdat de kritiek op het functioneren van [verzoeker] (rov. 2.2.7. tot en met 2.2.11) mede op de zakelijke doelstellingen betrekking had, hetgeen zij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog heeft herhaald. [verzoeker] heeft daar niets tegenover gesteld en heeft daarmee zijn vordering onvoldoende onderbouwd.

Bonus 2017

5.19.

Het recht op een bonus over 2017 baseert [verzoeker] op de enkele stelling dat er geen doelstellingen met betrekking tot 2017 zijn geformuleerd.

Voorop staat dat IP onweersproken naar voren heeft gebracht dat de financiële doelstelling over 2017 niet is behaald. Reeds om die reden kan geen bonus worden toegewezen in verband met het niet behalen van die doelstelling.

Het enkele feit dat de andere doelstellingen niet zijn geformuleerd betekent nog niet dat op die punten recht op een bonus bestaat. Terecht wijst IP bij memorie van antwoord op de kritiek op het functioneren van [verzoeker] en het feit dat hij sedert 9 maart 2017 geen werkzaamheden voor IP meer heeft verricht. [verzoeker] heeft daar niets tegenover gesteld.

Tegenverzoek

5.20.

[verzoeker] heeft in hoger beroep geen enkel (nieuw) argument ingebracht ter onderbouwing van zijn betoog dat het door de kantonrechter toegewezen tegenverzoek niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof acht het oordeel van de kantonrechter op dit punt juist en maakt het, inclusief de overwegingen waarop het berust, tot de zijne.

Slot

5.21.

Gelet op het voorgaande leiden de grieven 1 tot en met 6 niet tot een ander oordeel in hoger beroep. Aan grief 7 komt geen zelfstandige betekenis toe. Dat betekent dat de beschikking van de kantonrechter zal worden bekrachtigd. Bij die uitkomst is het passend dat [verzoeker] wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

6.Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt de bestreden beschikking;

- veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van IP tot aan deze uitspraak bepaald op € 5.270 aan verschotten en € 2.148 voor salaris van de advocaat;

- verklaart deze beschikking wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.T. Nijhuis, M. van der Ven en L.G. Verburg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 maart 2019 in aanwezigheid van de griffier.