ECLI:NL:GHDHA:2020:2059 - Gerechtshof Den Haag - Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsv...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.266.040/01

Rekestnummer rechtbank : 7526724 RP VERZ 19-50077

beschikking van 15 september 2020

inzake

[verzoekster] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster (in hoger beroep),

hierna te noemen: [verzoekster] ,

advocaat: mr. I.I. Feenstra te Den Haag,

tegen

Shell International B.V.,

gevestigd te Den Haag,

verweerster (in hoger beroep),

hierna te noemen: Shell,

advocaat: mr. S.F. Sagel te Amsterdam.

Verloop van het geding in hoger beroep

Bij beroepschrift (met producties) van 13 september 2019 is [verzoekster] in hoger beroep gekomen van de op 14 juni 2019 door de kantonrechter in de rechtbank Den Haag onder bovenvermeld zaaknummer tussen partijen gegeven beschikking.

Op 20 december 2019 heeft Shell een verweerschrift (met producties) ingediend, waarin zij het beroep van [verzoekster] heeft bestreden.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 januari 2020. Partijen zijn in de oproepingsbrief voor deze zitting erover geïnformeerd dat de mondelinge behandeling enkelvoudig (ten overstaan van een raadsheer-commissaris) zou plaatsvinden. Daarbij zijn zij gewezen op de mogelijkheid daartegen bezwaar te maken en om een meervoudige behandeling te vragen. Partijen hebben daarvan geen gebruik gemaakt. Ter zitting heeft mr. Feenstra gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die vervolgens aan het dossier zijn toegevoegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich eveneens bij de stukken bevindt.

Na de mondelinge behandeling is de zaak op verzoek van partijen aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen. Bij brief van 31 januari 2020 heeft mr. Feenstra bericht dat een minnelijke regeling niet mogelijk is gebleken en het hof verzocht een beschikking te geven. De datum daarvan is nader bepaald op heden.

Beoordeling van het hoger beroep

Feiten

1. Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn geen bezwaren opgeworpen, zodat deze ook in hoger beroep tot uitgangspunt kunnen dienen. Op grond hiervan en van hetgeen partijen over en weer verder nog onbestreden naar voren hebben gebracht, kan in deze zaak worden uitgegaan van het volgende.

1.1.

[verzoekster] , geboren [geboortedatum] 1968, is sinds [datum] in dienst bij (de rechtsvoorgangster van) Shell, laatstelijk in de functie van
‘ [functie 1]tegen een salaris van € 5.158,42 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag en een dertiende en veertiende maand en exclusief een variabele beloning van gemiddeld € 709,94 bruto per maand.

1.2.

[verzoekster] werkte sinds 2003 als een zogenoemde
‘ [functie 2]( [functie 2] ) voor [betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1] ). Toen [betrokkene 1] in 2009 werd benoemd tot
‘ [functie 3] ’( [functie 3] ) van Royal Dutch Shell (RDS) heeft hij [verzoekster] gevraagd zijn [functie 2] te blijven en hem te vergezellen naar het hoofdkantoor in Den Haag. [verzoekster] werd aldus
‘ [functie 4] ’van de [functie 3] .

1.3.

In oktober 2009 werd [betrokkene 2] (verder: [betrokkene 2] ) aangetrokken als
‘ [functie 5] ’van de [functie 3] . In die hoedanigheid rapporteerde zij aan [verzoekster] .

1.4.

Zowel over 2015 als over 2016 is het functioneren van [verzoekster] beoordeeld met een zogeheten IPF-score van 1.3. Een score van 0,9 geldt binnen Shell als ruim voldoende.

1.5.

In maart 2017 is [betrokkene 3] (verder: [betrokkene 3] ) [betrokkene 1] opgevolgd als [functie 3] RDS. [verzoekster] en [betrokkene 2] zijn aangebleven als
‘ [functie 4] ’resp.
‘ [functie 5] ’van de [functie 3] en aldus voor [betrokkene 3] gaan werken.

1.6.

Op 20 mei 2017 heeft [betrokkene 3] in een e-mail met als onderwerp ‘Ways of Working’ onder meer het volgende aan [verzoekster] en [betrokkene 2] geschreven:

“ [verzoekster] , [betrokkene 2] ,

As we have not had much opportunity to talk about ways of working I wanted to share a few thoughts.

Tone

How we all work together and interface with others sets the tones at the top for [X] in a number of ways. I would like for this to be courteous, professional and supportive to the extent possible. This will result in a tension to ensuring my agenda is focused on the right things while also addressing to the fact that demand of my time exceeds supply. (…).

We need to communicate expectations clearly and proactively to minimize last minute activity and pursue a generally calm and reasonably organized day to day reality.

Seek input and feedback from those around us to find ways to improve efficiency and effectiveness on scheduling, communications and ways of working particularly with EC [Executive Committee, hof] and flt counterparts.

Agenda

-keep most of Friday before an EC or board meeting free for pre read and prep

-mix my agenda with people coming to me and my going to others people’s office or to the cafe for a catch up over coffee. Please highlight location on the days agenda when it means I need to leave the EC floors.

-lunches in the cafe should be ideally happen at least once a week when |I am in town and can be a good way to catch up.

-schedule a time at the beginning of each week to talk through the calendar with the 3 of us. Have print out of calendar to review for week or month as needed.

Day to day

-schedule time to discuss issues/make decisions as needed and minimize requests for input between meetings

-aggregate schedule requests to go through and ensure quick close out. Perhaps file all agenda requests in their own outlook file.

-please prompt me to send thank yous, flowers etc as appropriate. We should err on the side of gratitude as much as possible.

-I am happy to share the plane, cars etc to the extent possible. (…).

-being on time is important to demonstrate professionalism and respect. Prompt me to end/start meetings on time as needed. However there are exceptions such as when meeting with [… ] , [… ] or other EC members where I am likely making a conscious choice to go over.

-please keep an eye out for when I should be registering gifts and hospitality either given or received. It is essential that we set the standard on compliance on all reporting/compliance matters.

-please give me feedback on how I can help you and the overall operation of our office more efficiently and effectively.

Together I look forward to creating a highly professional, collaborative and enjoyable work environment.

(…).”

1.7.

In augustus 2017 startte [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) als
‘ [functie 6] to RDS [functie 3] ’. In die hoedanigheid is hij deel gaan uitmaken van het team rond [betrokkene 3] , dat tot dat moment werd gevormd door [verzoekster] en [betrokkene 2] . Tussen [betrokkene 4] enerzijds en [verzoekster] en [betrokkene 2] anderzijds bestond geen hiërarchische verhouding.

1.8.

Kort voor zijn aantreden als [functie 6] heeft [betrokkene 4] een gesprek gehad met [betrokkene 3] . Tijdens dit gesprek heeft [betrokkene 3] aan [betrokkene 4] gevraagd haar te ondersteunen bij de aansturing van haar
‘front office’.

1.9.

Op 11 oktober 2017 heeft [betrokkene 2] in een e-mail onder meer het volgende aan [verzoekster] geschreven:

“(…) I have reached a point where it is impossible for me to continue to do my job.

Every single action, pro-activeness, request, idea I have/carry out is questioned of killed.

I understand that you are my ‘line manager’ but since I have a contract with our Company, all my actions are only focused to accommodate our Team’s goal. For me this means carrying out any task or helping you and [betrokkene 4] out as a
necessaryto reach our common goal.

Unfortunately, I find myself currently in a toxic environment where I steer away from issues to avoid conflicts since I get the strong feeling that we cannot reach a point to address them calmly, embrace change, challenge ourselves as a Team (you, me, [betrokkene 4] ) and move forward in an (refreshed) effective way. (…)

I am more than willing to have a meeting with you and our Team to discuss if there is a way forward for me and give it another try – as you are aware I have made the decision to depart and seek for another job, I will continue to do so especially if we cannot come together as a solid Team with a ‘can do’ attitude in every possible way. (…)”

1.10.

[betrokkene 2] heeft deze e-mail kort hierna ook ter kennis gebracht aan [betrokkene 4] en aan de
‘ [functie 7] ’, [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5] ).

1.11.

Op 10 november 2017 heeft naar aanleiding van de e-mail van [betrokkene 2] een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 4] , [verzoekster] en [betrokkene 2] . In aansluiting op dit gesprek heeft [betrokkene 4] in een e-mail het volgende aan [verzoekster] en [betrokkene 2] geschreven (met CC aan [betrokkene 3] ):

“Team,

Just a few words [of] appreciation for the discussion we had today. Laying bare and openly discussing the difficulties we face in our interactions is not an easy thing to do. I thought this was a mature conversation and I am hopeful that we can build on a common understanding of what a world class team looks like.

Namely, we agreed to

- Respect for each as foundation for open conversation with each other. We will not raise concerns with anyone else prior to having openly engaged with the person concerned.

- Trust our individual ability to deliver but offer help in the spirit of support and through constructive tempered feedback.

- Aim for a zero-error culture. As a matter of principle we will not dwell on mistakes, but learn, or help each other to learn and move forward. Where possible, we’ll aim to act as a safety net for each other.

- Ignore hierarchy. We are one team all working for [betrokkene 3] and together we are stronger.

- Increase clarity around individual roles and fundamentally respect the other’s way of working. We will honor meetings, acknowledge that we sometimes need to be flexible, and do better in keeping each other informed.

- Finally, accept, that work has to have meaning for all of us.

In the spirit of the last points we agreed the following.

- [verzoekster] is head of [functie 3] office admin. She owns the calendar, paper pre-read and EC/Board and FLT submissions. [betrokkene 2] acts as second pair of eyes when possible.

- [betrokkene 2] is the newly appointed head of digital and special projects. She owns the Content Locker, overall availability of iPad data, the rolling [functie 3] plan and will work on getting the [functie 3] office online ready. [verzoekster] will act as second pair of eyes on the content locker where possible.

- Other tasks remain unchanged.

(…)”.

1.12.

Over 2017 is het functioneren van [verzoekster] beoordeeld met een IPF-score van 1.0.

1.13.

Op 24 augustus 2018 heeft [betrokkene 2] aangekondigd te vertrekken als ‘
[functie 5]’.

1.14.

Op vrijdag 28 september 2018 heeft [verzoekster] een gesprek gehad met [betrokkene 3] en [betrokkene 5] . Tijdens dit gesprek is aan [verzoekster] medegedeeld dat zij niet langer als [functie 2] voor [betrokkene 3] kan werken. [verzoekster] is met onmiddellijke ingang vrijgesteld van werk en heeft sindsdien geen werkzaamheden meer voor Shell verricht.

1.15.

[verzoekster] heeft op 3 oktober 2018 nog een vervolggesprek gehad met [betrokkene 5] . Op 4 oktober 2018 heeft [betrokkene 5] per e-mail onder meer het volgende aan [verzoekster] geschreven:

“Thank you for time yesterday. I fully understand that the conversations of last week have an impact on you.

I admittedly was surprised by the directional change in our conversation. In our previous conversations on Thursdays and Friday last week, we had discussed to focus our effort on identifying alternative roles within the Shell Group. You then also confirmed that roles supporting EVPs would be of interest to you. Contrary to that, you said today that you want to come back to your role and you have not reconfirmed your interest in alternative employment in roles at SG7.

Given the trust relationship between an EC level leader and their administrative support, it is in our view not possible to continue as if the conversation with [betrokkene 3] did not happen and to disregard the discussed. On this basis, we do not believe that this is a conceivable outcome from the company’s perspective. (…)”

1.16.

Hierna zijn de contacten vanuit Shell overgenomen door [betrokkene 6] ,
‘ [functie 8] ’(verder: [betrokkene 6] ). Op 11 oktober 2018 heeft [betrokkene 6] een bespreking gehad met [verzoekster] en haar advocaat, mr. Feenstra. Tijdens deze bespreking zijn drie scenario’s aan de orde geweest, te weten (1) terugkeer in de functie van [functie 2] van [betrokkene 3] (hetgeen de inzet van [verzoekster] was), (2) herplaatsing in een vergelijkbare functie en (3) beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden. In aansluiting hierop heeft [betrokkene 6] bij e-mail van 18 oktober 2018 onder meer het volgende aan mr. Feenstra geschreven:

“(…) We explored the 3 options (…).

Option 1: return to own position as [functie 2]

Unfortunately we see no possibility for Mrs. [verzoekster] to return to her own position. The situation on the workfloor is described as toxic and several people have indicated that they find the ways of working of Mrs. [verzoekster] not acceptable/intimidating. It is clear from our meeting that conversations of the ways of working have taken place. Ms [betrokkene 5] even had a meeting with her in October 2017 after the [functie 5] had raised in writing issues in the working relationship and team delivery. Mrs. [verzoekster] has clearly interpreted those conversations in a different way. That is part of the issue. Mrs [verzoekster] has a strong view of how the front office should be run and how she should behave in her position. This approach was accepted by and has worked with her previous manager. It however does not match with the working relationship that her current manager aims for. The characters and views are so fundamentally different that we see no route to finding common ground needed for a fruitful working relationship.

Option 2: finding an alternative position

Mrs. [verzoekster] has worked as a [functie 2] for the EC. As she explained she worked hard to come to such a position. We can imagine it is difficult for her to accept a position as a [functie 2] for someone at a EVP or VP level.

As explained there are no current vacancies. We expect an opening as soon as we can resource Mrs. [verzoekster] position internally. Based on the initial short screening of potential candidates for the [functie 2] supporting [betrokkene 3] , a vacancy as a [functie 2] at EVP level could be created. We are committed to ensure that Mrs. [verzoekster] is considered for this or any other upcoming vacancy, provided the prospective line manager can meet and interview with Mrs [verzoekster] and discuss ways of working with her before making a final decision. Additionally, we could explore positions to support VP level leaders.

We suggest to search for alternative positions till December 31st, 2018. Mrs. [verzoekster] would continue to be exempted from work.

Option 3: reaching a mutual agreement

If we cannot find an alternative position for Mrs. [verzoekster] before December 31st 2018 we unfortunately see no other option than to terminate the employment agreement. Below you will find a proposal thereto. (…)”.

1.17.

In de periode hierna heeft [betrokkene 6] met het oog op herplaatsing een aantal openstaande ( [functie 2] -)vacatures binnen Shell onder de aandacht van [verzoekster] gebracht. [verzoekster] heeft enkele gesprekken gevoerd, maar dit heeft niet tot resultaat geleid. Daarnaast heeft Shell de
‘Open Resourcing’(OR) – de interne vacturebank van Shell – voor [verzoekster] open gesteld.

1.18.

[verzoekster] heeft aangedrongen op mediation tussen haar en [betrokkene 3] . Behoudens intakegesprekken op 26 november 2018 met [verzoekster] en [betrokkene 3] afzonderlijk is dit traject niet van de grond gekomen.

1.19.

Op 7 januari 2019 heeft [verzoekster] Shell in kort geding gedagvaard en gevorderd Shell te veroordelen om haar in haar functie van [functie 4] van de [functie 3] te laten terugkeren althans (subsidiair) haar te herplaatsen in een passende functie. Bij vonnis van 25 februari 2019 heeft de voorzieningenrechter beide vorderingen afgewezen.

Het geschil in eerste aanleg

2. Shell heeft zich op 8 februari 2019 tot de kantonrechter gewend met het verzoek de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te ontbinden, primair op de grond van art. 7:669 lid 3 sub g BW Pro (verstoorde arbeidsverhouding) en subsidiair op de grond van art. 7:669 lid 3 sub h BW Pro (andere omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren).

3. Onder verwijzing naar vier schriftelijke verklaringen van [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 2] heeft Shell daartoe, samengevat weergegeven, het volgende gesteld:

Als [functie 4] van de [functie 3] had [verzoekster] bij uitstek een ondersteunende vertrouwensfunctie waarbij mocht worden verwacht dat zij handelt in lijn met de wensen en belangen van de [functie 3] en ervoor zorgt dat zij de stress bij de [functie 3] beperkt in plaats van opbouwt, dat zij “ontzorgt”. Voor een goede samenwerking tussen een [functie 2] en de persoon die zij ondersteunt is een vertrouwensrelatie en wederzijds begrip vereist.
[verzoekster] heeft echter sinds maart 2017 laten zien dat haar manier van handelen en haar gedrag ver af staan van die [betrokkene 3] en dat zij niet bereid of in staat is gebleken zich aan te passen aan [betrokkene 3] . [verzoekster] staat niet open voor andere handelwijzen en gedrag dan die van haarzelf en handelt niet naar de wensen van [betrokkene 3] . Zij is voorstander van harde, confronterende, botte en soms zelfs agressieve communicatie, terwijl [betrokkene 3] onder meer transparantie en attentie belangrijk vindt.
Ondanks het feit dat [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] zich gedurende het afgelopen anderhalf jaar hebben ingespannen voor verbetering is tussen [betrokkene 3] en [verzoekster] nooit de werkrelatie ontstaan die nodig is om samen goed te functioneren. Bij [betrokkene 3] ontbreekt inmiddels ieder vertrouwen dat daarin alsnog verbetering zal kunnen komen. Geconcludeerd moet dan ook worden dat de karakters van [betrokkene 3] en [verzoekster] dermate botsen dat zij niet op een deugdelijke wijze met elkaar kunnen samenwerken.
Daarbij komt nog dat het gedrag van [verzoekster] voor [betrokkene 2] reden is geweest om met haar werk als [functie 5] voor [betrokkene 3] te stoppen, en dat ook [betrokkene 4] heeft aangegeven niet goed met [verzoekster] te kunnen samenwerken. Ook andere [functie 2] ’s op de
Voor zover van een verstoorde arbeidsverhouding geen sprake is, moet in elk geval worden vastgesteld dat de vereiste ‘klik’ tussen [verzoekster] en [betrokkene 3] ontbreekt, zodat de arbeidsovereenkomst om die reden dient te eindigen. Een [functie 2] werkt immers in een zo nauw verband met haar of zijn leidinggevende, dat deze samenwerking niet functioneert zonder deze ‘klik’. Het ontbreken daarvan kwalificeert dan ook als een ‘andere omstandigheid’ in de zin van art. 7:669 lid 3 sub h BW Pro.
Shell heeft zich bereid getoond [verzoekster] in aanmerking te laten komen voor diverse [functie 2] -vacatures binnen haar organisatie. Gelet op de aard van deze functie en de voor een goede vervulling daarvan vereiste klik heeft zij daarbij wel de voorwaarde gesteld dat [verzoekster] eerst een gesprek met de betrokken leidinggevende zal hebben. [verzoekster] weigert die voorwaarde te accepteren en is dergelijke gesprekken uit de weg gegaan. Daarmee is herplaatsing niet mogelijk gebleken.

4. [verzoekster] heeft verweer gevoerd, daartoe onder meer aanvoerende dat, voor zover al gesproken kan worden van een verstoorde arbeidsrelatie, deze verstoring niet ernstig en duurzaam is. Volgens [verzoekster] heeft [betrokkene 3] van het begin af aan rechtstreeks contact met haar zoveel mogelijk vermeden, waardoor zij niet wist wat er van haar werd verwacht. Daarnaast heeft zij gesteld dat de kritiek die thans op haar gedrag wordt geuit, vóór 28 september 2018 nimmer met haar is besproken, zodat zij geen gelegenheid heeft gehad zich aan te passen. Om deze redenen heeft zij de kantonrechter bij wege van tegenverzoek verzocht (kort samengevat)
primairde verzochte ontbinding af te wijzen en Shell te veroordelen haar weer toe te laten tot haar functie als [functie 4] van de [functie 3] althans haar alsnog te herplaatsen in een passende functie binnen Shell en
subsidiair, voor het geval het verzoek tot ontbinding onverhoopt wordt toegewezen, Shell te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ex art. 7:671b lid 8 sub c BW van € 188.029,40.

5. In de bestreden beschikking van 14 juni 2019 heeft de kantonrechter geoordeeld dat sprake is van een voldragen g-grond, daartoe kort gezegd overwegende dat (1) uit de verklaringen van [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 2] – ten aanzien waarvan de kantonrechter geen aanleiding ziet te twijfelen over de juistheid – duidelijk blijkt dat er aan de zijde van Shell geen draagvlak meer bestaat voor verdere samenwerking met [verzoekster] , dat (2) van Shell niet kan worden gevergd alsnog pogingen te ondernemen om de vertrouwensrelatie tussen [betrokkene 3] en [verzoekster] te herstellen, dat (3), anders dan [verzoekster] betoogt, een verbeterplan of scholing niet aan de orde is nu het niet gaat om disfunctioneren maar om het ontbreken van een vertrouwensrelatie en uit de overgelegde verklaringen bovendien blijkt dat [verzoekster] simpelweg niet inziet dat zij iets verkeerd doet en dat (4) er geen reden is te oordelen dat herplaatsing binnen redelijke termijn nog mogelijk is. Op deze gronden heeft de kantonrechter vervolgens de arbeidsovereenkomst (met toepassing art. 7:671b lid 8 onder a BW j˚ art. 7:669 lid 3 onder Pro g BW) ontbonden met ingang van 14 juli 2019. Het (subsidiaire) tegenverzoek van [verzoekster] tot toekenning van een billijke vergoeding op de van art. 7:681b lid 8 sub c BW heeft de kantonrechter afgewezen, nu er naar zijn oordeel geen sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen door Shell.

De inzet van het hoger beroep

6. [verzoekster] is tijdig van de bestreden beschikking in hoger beroep gekomen. Onder aanvoering van vijf grieven verzoekt zij het hof deze beschikking te vernietigen en (enigszins verkort weergegeven):

Primair

I. De arbeidsovereenkomst te herstellen dan wel Shell te veroordelen deze te herstellen;

II. De datum van dit herstel te bepalen op 14 juli 2019, althans op een door het hof te bepalen datum;

III. Shell te veroordelen tot betaling van het salaris c.a. vanaf de datum van herstel, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;

IV. Shell te veroordelen [verzoekster] binnen 48 uur na betekening van de te geven beschikking weder te werk te stellen, op straffe van een dwangsom;

V. In het geval de datum van herstel op meer dan zes maanden na 14 juli 2019 wordt bepaald daarbij tevens te bepalen dat de ontbonden arbeidsovereenkomst en de herstelde arbeidsovereenkomst voor alle arbeidsrechtelijke regelingen waarbij een onderbreking van zes maanden of meer voor [verzoekster] nadelig is, tezamen moeten worden genomen;

VI. In het geval de arbeidsovereenkomst wordt hersteld op een datum later dan 14 juli 2019 Shell – ter compensatie van het door [verzoekster] geleden nadeel - tevens te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.158,42 bruto voor iedere maand dat de onderbreking van het dienstverband dan heeft geduurd;

Subsidiair (voor het geval de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld)

VII. Shell te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ter hoogte van € 188.029,40

Dit alles met veroordeling van Shell in de kosten van beide instanties.

7. Shell heeft het hoger beroep bestreden. Voor het geval het hof echter anders mocht oordelen, verzoekt zij het hof de arbeidsovereenkomst in elk geval niet te herstellen. Indien het hof daartoe echter toch mocht overgaan verzoekt zij meer subsidiair daarbij als voorziening te treffen dat [verzoekster] de aan haar betaalde transitievergoeding van € 39.948,- bruto terug betaalt.

Bespreking van de grieven

Verstoorde arbeidsverhouding

8. Met de grieven 1 en 2 komt [verzoekster] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een voldragen g-grond die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. In grief 1 wordt betoogd dat Shell heeft nagelaten [verzoekster] aan te spreken op haar vermeend disfunctioneren en haar een verbetertraject aan te bieden. Shell heeft zich op de g-grond beroepen om te verhullen dat Shell niet heeft voldaan aan de eisen die de wet aan een ontbinding wegens disfunctioneren stelt. Grief 2 betoogt in de kern dat inhoudelijk ook niet is voldaan aan de eisen die de wet aan een ontbinding op de g-grond stelt. Met grief 4 voert [verzoekster] aan dat een eventuele verstoring van de arbeidsverhouding te wijten is aan Shell, die haar nimmer een eerlijke kans heeft gegeven, geen enkele actie heeft ondernomen om de beweerdelijke (communicatie)problemen te verbeteren en haar na anderhalf jaar plotseling heeft laten weten dat zij de arbeidsovereenkomst wenste te beëindigen. Deze mededeling en de daarvoor gegeven redenen kwamen voor [verzoekster] als een donderslag bij heldere hemel, aldus de grief. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

9. Het hof stelt voorop dat aannemelijk is dat, zoals door Shell bij herhaling is benadrukt en door [verzoekster] als zodanig niet is bestreden, de functie van [functie 2] meebrengt dat de [functie 2] , zeker op het
‘executive level’dat hier aan de orde is, nauw met zijn of haar leidinggevende moet kunnen samenwerken. Aannemelijk is dan ook dat voor een goede samenwerking tussen een [functie 2] en de persoon die zij ondersteunt, een vertrouwensrelatie en wederzijds begrip vereist is. Dat de arbeidsverhouding inmiddels duurzaam is verstoord, heeft Shell wel aannemelijk gemaakt. Uit de overgelegde stukken blijkt dat er geen draagvlak meer bestond voor verdere samenwerking met [verzoekster] en zoals Shell heeft aangevoerd is voldoende aannemelijk dat een vertrouwensrelatie tussen [verzoekster] en [betrokkene 3] , zoals vereist voor een goede vervulling van de functie van [functie 2] , niet langer mogelijk is.

10. Wat betreft het verwijt van [verzoekster] dat deze verstoring van de arbeidsovereenkomst aan Shell is te wijten, overweegt het hof het volgende. Van Shell mag als goed werkgever worden verwacht dat, wanneer er sprake is van een moeizame samenwerking met een werknemer, al dan niet vanwege disfunctioneren, vanwege bepaalde (karakter)eigenschappen of vanwege een botsing van karakters, zij er alles aan doet wat redelijkerwijs van haar gevraagd kan worden om die verhouding te verbeteren. Van Shell had hier in concreto mogen worden verwacht dat zij [verzoekster] na het aantreden van [betrokkene 3] in een vroeg stadium zou aanspreken op haar werkwijze, houding, gedrag en toon - punten van kritiek die Shell in deze procedure heeft geuit -, haar concreet hulp en ondersteuning zou aanbieden bijvoorbeeld door middel van (externe) coaching of een psycholoog, met haar duidelijke afspraken zou maken voorzien van een tijdspad en (tussentijdse) evaluatie(s) met toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor, en haar zou wijzen op de consequenties wanneer de beoogde verbetering desondanks zou uitblijven. Zeker nu Shell [verzoekster] verwijt dat zij niet openstaat voor kritiek en de oorzaak van problemen buiten zichzelf legt, had het op de weg van Shell gelegen op heldere en niet voor misverstand vatbare wijze aan [verzoekster] duidelijk te maken dat (mede) door haar gedrag de arbeidsverhoudingen verstoord dreigden te raken. De inspanningen om te komen tot een verbetering in de samenwerking mochten in het bijzonder van Shell - die een grote, professionele organisatie heeft - worden verwacht nu [verzoekster] al sinds oktober 2001 bij Shell in dienst was, zij gedurende veertien jaar tot overall tevredenheid van [betrokkene 1] , de voorganger van [betrokkene 3] , voor hem als zijn [functie 2] werkzaam was, en haar functioneren ook na diens vertrek (door [betrokkene 3] ) over 2017 nog beoordeeld werd met een score tussen ruim voldoende en goed. Dit klemt temeer nu Shell zich blijkens haar eigen stellingen erop laat voorstaan dat [betrokkene 3] gelooft in een professionele werksfeer, in transparantie, in het leren van fouten en attent zijn voor elkaar (zie verzoekschrift onder 42).

11. Het hof is van oordeel dat voorshands is komen vast te staan dat Shell, zoals [verzoekster] stelt, niet de vereiste duidelijkheid heeft gegeven en niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar verwacht had mogen worden om tot een verbetering van de vertrouwensrelatie en arbeidsverhouding te komen. In ieder geval heeft [verzoekster] de e-mail van [betrokkene 3] van 20 mei 2017, kort na haar aantreden als [functie 3] , aan [verzoekster] én [betrokkene 2] met als onderwerp ‘Ways of Working’ niet hoeven opvatten als kritiek op haar gedrag en als een poging om te komen tot de hiervoor bedoelde verbetering van een moeizame verhouding. Dat geldt eveneens voor de e-mail van [betrokkene 4] aan [verzoekster] én [betrokkene 2] (met cc aan [betrokkene 3] ) naar aanleiding van het gesprek dat op 10 november 2017 heeft plaatsgevonden tussen [betrokkene 4] , [verzoekster] en [betrokkene 2] , waarin werkafspraken zijn gemaakt in verband met ongenoegen van [betrokkene 2] over haar samenwerking met [verzoekster] . Na dit gesprek kreeg [verzoekster] nog altijd een IPF score van 1.0 over 2017 die, naar [betrokkene 6] ter zitting heeft toegelicht, als meer dan ruim voldoende geldt. Weliswaar stelt Shell dat [verzoekster] de kritiekpunten uit die e-mails niet oppikte maar zij heeft niet concreet onderbouwd waar en wanneer zij [verzoekster] daarop heeft aangesproken en hoe specifiek en indringend zij dat heeft gedaan. Shell heeft ook geen stukken overgelegd waaruit dit zou kunnen blijken. Dat [verzoekster] ruim anderhalf jaar de gelegenheid heeft gekregen om met en voor [betrokkene 3] te werken en in die periode – zoals Shell heeft aangevoerd - mondelinge feedback heeft gekregen van [betrokkene 3] , [betrokkene 5] en [betrokkene 4] en daarnaast door [betrokkene 4] (door middel van ‘coaching in the moment’) is gecoacht, kan hier, gelet op hetgeen van Shell verwacht mocht worden, dan ook niet zonder meer als een voldoende inspanning aan de zijde van Shell worden aangemerkt. Immers, ‘feedback’ en ‘coaching in the moment’ hoeft nog niet te betekenen dat [verzoekster] op die momenten op voldoende duidelijke wijze van Shell te horen kreeg dat, kort gezegd, haar collega’s haar gedrag als ‘bot en confronterend’ ervoeren, een verwijt dat in de verklaringen die tijdens de gerechtelijke procedure zijn overgelegd wél is gemaakt. Bovendien heeft Shell zonder enige aankondiging [verzoekster] op 28 september 2018 laten weten dat wat Shell betreft de arbeidsrelatie onherstelbaar is verstoord, [verzoekster] haar functie niet langer mocht vervullen en zij met onmiddellijke ingang op non actief werd gesteld, dit terwijl gesteld noch gebleken is dat [verzoekster] bij Shell ooit een onvoldoende of matige beoordeling heeft gekregen. Gezien de hiervoor beschreven handelwijze acht het hof voorshands bewezen dat Shell onvoldoende heeft gedaan om te voorkomen dat de door Shell gestelde moeizame verhoudingen tussen [verzoekster] en [betrokkene 3] (en mogelijk de rest van team) uiteindelijk uitliepen op een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding, in de zin van een ernstige en duurzame verstoring. Uit de door Shell overgelegde verklaringen van [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 2] blijkt weliswaar dat er problemen waren in de samenwerking met [verzoekster] , maar onvoldoende welke concrete initiatieven Shell heeft ondernomen om de situatie te verbeteren. Meer in het bijzonder blijkt uit die verklaringen onvoldoende dat en wanneer [verzoekster] in de loop van het anderhalve jaar dat zij voor [betrokkene 3] heeft gewerkt, individueel en concreet is aangesproken op haar (in de ogen van Shell) onacceptabele manier van communiceren en samenwerken.

12. De voorshands aannemelijk geachte stelling van [verzoekster] dat zij onvoldoende in de gelegenheid is gesteld haar gedrag (en daarmee haar functioneren) te verbeteren, waardoor het
duurzame karaktervan de verstoring van de arbeidsverhouding (grotendeels) aan Shell is te wijten, staat in dit geval niet aan ontbinding op de g-grond in de weg. De bijzondere aard van de functie van [verzoekster] brengt mee dat ook bij meeweging van dit verwijt hier moet worden geconcludeerd dat van Shell in redelijkheid niet kan worden gevergd het dienstverband met [verzoekster] als (head) [functie 2] van [betrokkene 3] te laten voortduren (vgl. HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (ServiceNow), r.o. 3.3.2). Dit betekent dat de grieven 1, 2 en 4 in zoverre tevergeefs zijn voorgedragen. Het vorenstaande kan echter wel van invloed zijn op de door grief 4 verder nog opgeworpen vraag of aan [verzoekster] een billijke vergoeding toekomt wegens ernstig verwijtbaar handelen van Shell. Immers, uitgaande van de voorshands aannemelijke stelling dat [verzoekster] onvoldoende in de gelegenheid is gesteld haar gedrag (en daarmee haar functioneren) te verbeteren, zou Shell een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt van de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst niet langer in stand kon blijven.

13. De beslissing of aan [verzoekster] een billijke vergoeding toekomt omdat Shell ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van art. 7:681b lid 8 sub c BW, zal het hof aanhouden. Zoals hiervoor reeds werd overwogen heeft Shell immers aangevoerd dat wel degelijk regelmatig met [verzoekster] is gesproken (door [betrokkene 3] , [betrokkene 5] en [betrokkene 4] ) en dat er door [betrokkene 4] ook ‘coaching in the moment’ heeft plaatsgevonden. Hiervan heeft zij ter zitting uitdrukkelijk bewijs aangeboden, welk aanbod het leveren van tegenbewijs omvat. Nu dit aanbod voldoet aan de eisen die daaraan mogen worden gesteld, zal het hof Shell in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat Shell [verzoekster] onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld haar gedrag, en daarmee haar functioneren te verbeteren.

Herplaatsing

14. Waar een billijke vergoeding op de voet van art. 7:681b lid 8 sub c BW in het systeem van de wet slechts aan de orde is indien de arbeidsovereenkomst op zichzelf terecht is ontbonden, ligt in het voorgaande besloten dat het hof grief 3 verwerpt. Daartoe wordt het volgende overwogen.

15. Met grief 3 komt [verzoekster] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Shell voldoende heeft gedaan om de mogelijkheid van herplaatsing te onderzoeken. Betoogd wordt dat de kantonrechter deze conclusie niet had kunnen en mogen trekken, nu Shell na het gesprek van 28 september 2018 niet méér heeft gedaan dan het wijzen op vacatures waarop [verzoekster] kon solliciteren, zonder dat [verzoekster] daarbij als herplaatsingskandidaat enige vorm van voorrang heeft gekregen. Bovendien heeft Shell de eerste vacature, na lang aandringen door mr. Feenstra, [functie 2] op 17 december 2018 aan [verzoekster] doorgezonden, derhalve op een moment dat binnen Shell inmiddels breed bekend was dat de [functie 2] van de [functie 3] al geruime tijd niet op kantoor was gesignaleerd. [verzoekster] is hierdoor in een lastige positie komen te verkeren, omdat zij moest gaan uitleggen waarom zij intern solliciteerde. [verzoekster] acht het in dit verband onbegrijpelijk waarom met name [betrokkene 5] (als gezegd de
‘ [functie 7] ’) niet in een eerder stadium met haar in overleg is getreden om samen uit te kijken naar een passende functie op hetzelfde niveau.

16. Het hof stelt voorop dat de in art. 7:669 lid 1 BW Pro gestelde eis dat herplaatsing, al dan niet met scholing, binnen een redelijke termijn “niet mogelijk is of niet in de rede ligt”, voor de werkgever geen resultaatsverplichting in het leven roept. Het gaat erom of de werkgever in de gegeven omstandigheden heeft gedaan wat in redelijkheid van hem kon worden gevergd. Daarbij geldt dat bij de beantwoording van de vraag of aan deze maatstaf is voldaan, de werkgever een zekere beoordelingsruimte moet worden gelaten (vgl. HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:62,
NJ 2019,56).

17. Het is niet in geschil dat het aantal plekken waar de functie van [functie 2] kan worden vervuld, zelfs binnen een grote organisatie als die van Shell dun gezaaid is, ook als breder wordt gekeken dan alleen het
‘EC level’waarop [verzoekster] werkzaam was. Reeds dit gegeven maakt herplaatsing op een gelijkwaardige functie een lastige opgave. Daarnaast brengt de bijzondere aard van de functie van [functie 2] naar het oordeel van het hof mee dat van Shell niet kon worden gevergd dat zij [verzoekster] simpelweg op een opengevallen [functie 2] -plek zou plaatsen. Shell mocht in redelijkheid verlangen dat [verzoekster] eerst een gesprek diende te hebben met een potentiële nieuwe leidinggevende en derhalve diende te solliciteren.

18. [verzoekster] heeft ook nog aangevoerd dat Shell haar bij dit solliciteren dan in elk geval ‘enige vorm van voorrang’ had moeten verlenen, hetgeen zij echter heeft nagelaten. Voor zover [verzoekster] hiermee bedoelt te zeggen dat Shell haar direct, buiten de procedure om en met voorbijgaan aan of met voorrang boven andere herplaatsingskandidaten, in contact had moeten brengen met potentiële nieuwe leidinggevenden, gaat dit naar het oordeel van het hof te ver. Shell behoefde [verzoekster] op dit punt niet een vergaande voorkeurspositie ten opzichte van iedere andere gegadigde te geven. Shell mocht [verzoekster] redelijkerwijs hetzelfde behandelen als een andere herplaatsingskandidaat die – net als [verzoekster] – binnen een bepaalde termijn een nieuwe functie binnen Shell moest zoeken en voor wie Shell een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou indienen, als dat niet zou lukken. Dat [verzoekster] anders is behandeld dan vergelijkbare herplaatsingskandidaten, is gesteld noch gebleken. Voor zover [verzoekster] het oog mocht hebben op haar verwijt dat Shell – in de persoon van [betrokkene 5] – heeft nagelaten meteen actief met haar op zoek te gaan naar een vergelijkbare functie, geldt dat dit verwijt onterecht is. Uit de hiervoor in r.o. 1.15 geciteerde e-mail van [betrokkene 5] van 4 oktober 2018 valt immers af te leiden dat [betrokkene 5] direct met [verzoekster] heeft willen inzetten op het identificeren van “alternative roles”, waaronder “roles supporting EVP’s”, maar dat dit proces vervolgens door [verzoekster] zelf is geblokkeerd omdat zij bij nader inzien terug wilde in haar functie van [functie 2] van [betrokkene 3] . Uit de e-mail valt af te leiden dat de eerste gesprekken over mogelijke herplaatsing al op 27 en 28 september 2018 hebben plaatsgevonden.

19. Het hof stelt op grond van de overgelegde producties vast dat Shell (in de persoon van [betrokkene 6] ) hierna in een periode van ruim zes maanden zes vacatures aan [verzoekster] heeft voorgelegd. Anders dan in de toelichting op de grief wordt gesteld, heeft [betrokkene 6] de eerste van deze vacatures ( [functie 2] voor [betrokkene 7] , lid van het
‘Executive Committee’) reeds eind oktober/begin november 2018 onder de aandacht van [verzoekster] gebracht. Dat zij dit eerst na aandringen van mr. Feenstra zou hebben gedaan, blijkt nergens uit. Naar [verzoekster] verder niet heeft weersproken, is zij hierna in elk geval ook nog op 17 december (2), 11 januari 2019 (1), 4 februari 2019 (1), 18 februari 2019 (1) op opengevallen [functie 2] -functies geattendeerd, terwijl [betrokkene 6] haar in elk geval op 25 maart 2019 er nog eens opmerkzaam heeft gemaakt dat één van deze vacatures nog steeds openstond. Dat [verzoekster] een deel van deze vacatures aan zich voorbij heeft laten gaan omdat zij het aanvankelijk niet eens was met de eis van Shell dat zij wel eerst op gesprek moest komen bij de potentiële leidinggevende en/of omdat zij aanvankelijk nog van mening was dat terugkeer in haar functie als [functie 2] van [betrokkene 3] nog mogelijk was, kan niet aan Shell worden tegengeworpen. Gelet op dit alles heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat Shell (alsnog) voldoende heeft gedaan om binnen een redelijke termijn tot herplaatsing te komen.

20. Het hof merkt hierbij op dat het aannemelijk acht dat, zoals [verzoekster] in haar grief ook nog heeft aangevoerd, de kans van slagen van de herplaatsingsinspanningen als gevolg van de op non-actiefstelling van [verzoekster] op 28 september 2018 er niet groter op is geworden. De plotselinge en langdurige afwezigheid van [verzoekster] als [functie 2] van de [functie 3] zal binnen de organisatie van Shell hebben geleid tot speculaties over haar afwezigheid en vormt dan ook geen goede uitgangspositie voor het vinden van een andere functie als [functie 2] . Daarbij komt dat Shell ook niet heeft toegelicht waarom zij [verzoekster] niet de mogelijkheid heeft geboden om op zoek te gaan naar een andere functie, terwijl [verzoekster] nog actief was als [functie 2] van [betrokkene 3] . Dit staat evenwel niet aan de ontbinding in de weg. Wel kan het hof dit betrekken bij de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding, indien en voor zover het daaraan toekomt (vgl. r.o. 13).

Slotsom

21. De slotsom is dat Shell zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs als bedoeld in r.o. 13 van dit arrest.

Beslissing

Het hof:

- laat Shell toe tot het leveren van tegenbewijs als bedoeld in r.o. 13;

- bepaalt dat, indien Shell getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te
Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. C.A. Joustra op 9 december 2020 om 09.00 uur;

- bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden december 2020 tot en met maart van 2021, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;

- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.A. van Dorp, C.A. Joustra en M.D. Ruizeveld en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 15 september 2020 in aanwezigheid van de griffier.