Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.274.833/01
Zaaknummer rechtbank : 8011974 VZ VERZ 19-17368
beschikking van 8 september 2020
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.W.G. van der Wallen te Voorburg,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. F.A.M. Bree te Den Haag.
Het verloop van het geding
1.1
Het verloop van het geding in hoger beroep blijkt uit:
- het op 28 februari 2020 ingekomen ‘beroepschrift ex artikel 339 Rv Pro jo. 7:683 BW met wijziging van eis’, met producties, waarbij [appellant] in hoger beroep is gekomen van de op 29 november 2019 tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna: de kantonrechter; ECLI:NL:RBROT:2019:10747);
- het op 4 juni 2020 ingekomen verweerschrift, met producties;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het hoger beroep op 26 juni 2020 (op welke zitting partijen hebben bevestigd geen bezwaar te hebben tegen de (reeds in de oproepingsbrief aangekondigde) enkelvoudige mondelinge behandeling);
- het bericht van de zijde van [appellant] van 27 juli 2020 met enkele opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal.
1.2
Partijen hebben om beschikking gevraagd waarvan de uitspraak is bepaald op heden.
De beoordeling van het hoger beroep
de feiten
2.1
Het hof gaat uit van de volgende, als vaststaand aan te merken feiten.
i. i) [appellant] is huisarts van Huisartspraktijk [appellant] in Bleiswijk (hierna ook: de praktijk).
ii) [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is op 3 december 1999 bij (de voorganger van) [appellant] in dienst getreden in de functie van doktersassistente.
iii) [geïntimeerde] had een dienstverband van 12 uur per week. Zij werkte op dinsdag van 8:00 uur tot 12:00 uur en op donderdag van 8:00 uur tot 17:00 uur. Het laatst verdiende loon van [geïntimeerde] bedroeg € 865,26 bruto per maand.
iv) Naast [geïntimeerde] waren er nog drie doktersassistentes (waarvan één stagiaire) werkzaam in de praktijk. Alle doktersassistentes werkten parttime.
v) Op 10 november 2011 heeft [appellant] [geïntimeerde] (voor het eerst) een schriftelijke waarschuwing gegeven. De waarschuwing ziet op het hebben van een negatieve houding in aanwezigheid van patiënten.
vi) Op 2 juli 2019 heeft [appellant] weer een schriftelijke officiële waarschuwing gegeven aan [geïntimeerde]. In de brief staat onder andere het volgende:
‘Het gaat niet goed.
Jij hebt jouw vakantie doorgezet, wetende dat [betrokkene 1] ziek was, hetgeen ertoe resulteerde dat ik zelf achter de balie moest gaan zitten om de patiënten te ontvangen. Er was immers geen assistente aanwezig. Gelet op jouw ervaring neem ik jou deze situatie kwalijk, omdat jij mij dit niet tijdig hebt gemeld en jij niemand had geregeld voor de balie, terwijl jij zelf wegging met vakantie. Dit soort situatie[s] mogen niet meer voorkomen.
Na je vakantie heb ik je verteld dat ik een functioneringsgesprek met jou wilde hebben.
Kort daarna meldde jij je ziek voor 2 weken.
Vanochtend heb jij je beter gemeld en heb ik jou direct aangegeven dat ik komende donderdag 4 juli 2019 een functioneringsgesprek met jou wil voeren.
Je gaf aan mij aan dat jij het functioneringsgesprek weigerde, waarna jij je per direct ziek meldde. Dit getuigt niet van goed werknemerschap. Jouw gedrag en houding zijn voor mij niet acceptabel. Hierdoor stuur jij aan op een onwerkbare werksituatie en een arbeidsconflict.
Ik ben wederom geschrokken van de berichten van patiënten en collega’s die mij ten oren komen.
Ik geef je hierbij een waarschuwing die ik met jou tijdens het functioneringsgesprek komende donderdag 4 juli 2019 wil bespreken.
Deze waarschuwing is tweeledig.
Ten eerste:
Meerdere patiënten hebben mij aangesproken over je negatieve gedrag. Je uit jezelf zeer negatief in het bijzijn van patiënten over de praktijk als jou iets tegenzit. Je komt bot over op patiënten en moppert continu. Patiënten kunnen hier niets mee en vinden jouw gedrag zo ongepast dat zij dit bij mij melden. Jij zult begrijpen dat deze klachten aanleiding geven voor mij om in te grijpen.
Dit negatieve beeld van jou, dat de patiënten schetsen, herken ik in jou. Dit beeld wordt tevens bevestigd door [betrokkene 2] en door de stagiaire [betrokkene 3] .
Ten tweede:
Jij hebt over de stagiaire [betrokkene 3], op de eerste dag dat zij met je samenwerkte, gezegd, dat je het helemaal niet prettig vindt dat zij hier rondloopt. Zij is hiervan geschrokken en heeft dit direct met je besproken. Desondanks voelt zij steeds jouw negatieve houding en uitstraling naar haar toe.
Jouw gedrag wordt niet langer geaccepteerd.
(…)
Ik verwacht dat jij met onmiddellijke ingang je gedrag en houding in positieve zin zult veranderen, in die zin dat jij je niet meer negatief uit over de praktijk zult spreken, met name niet in het bijzijn van patiënten. Voorts verwacht ik van jou dat jij [betrokkene 3] accepteert als collega en dat jij haar vriendelijk en collegiaal benadert, op een prettige wijze met haar omgaat en haar helpt als zij hierom vraagt.
(…) Indien jij je gedrag naar aanleiding van deze waarschuwing niet in positieve zin verandert, dan heeft dit consequenties voor jouw arbeidsovereenkomst. In dat geval heb ik geen andere keuze dan te streven naar een zo spoedig mogelijke beëindiging van jouw dienstverband. (…)
Graag wil ik van jou binnen een week na heden schriftelijk of per email een inhoudelijke reactie ontvangen op de inhoud van deze brief.
(…)
Tot slot wil ik van jou binnen een week na heden vernemen of jij, gelet op de verstoorde werkverhouding, bij onze praktijk wilt blijven werken dan wel open staat voor een beëindigingsregeling, in welk geval ik je een voorstel zal doen.’
vii) Op 9 juli 2019 heeft [geïntimeerde] schriftelijk gereageerd op de brief van 2 juli 2019 van [appellant]. Zij heeft onder andere het volgende geschreven:
‘Woensdag 17 april heb ik tijdens overleg samen met [betrokkene 4] het opnemen van verlof voor dinsdagochtend 4 juni en donderdag 6 juni met jou besproken. Dinsdagochtend 4 juni was het knelpunt, de dag van het Suikerfeest. Deze dag willen zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 4] graag vrij vanuit hun geloofsovertuiging. Al jarenlang werk ik deze dag, maar deze specifieke vakantie kon niet een week naar voren of achteren worden verplaatst. Jij gaf aan van dinsdagochtend een roostervrije ochtend te maken en of [betrokkene 4] dit aan de roostermaker zou willen doorgeven. Daarmee was dinsdag gedekt. Donderdag had [betrokkene 1] al toegezegd voor mij te willen werken. Donderdag 6 juni was daarmee ook gedekt. Dus ik had (anderhalve maand van tevoren al) toestemming van jou om verlof op te nemen op dinsdagochtend 4 juni en donderdag 6 juni.
Op donderdag 29 mei heb ik jou een mailtje gestuurd (…) en je tevens nog even te laten weten dat ik er de daarop volgende week niet zou zijn! De afgelopen jaren is praktisch gebleken dat jij onze afspraken veelal niet noteert en/of onthoudt. Wij noteren het wel altijd in de assistente agenda! (…)
Resumerend ten aanzien van het met vakantie gaan terwijl ik wist dat [betrokkene 1] ziek was: mijn verlof was ruim van te voren overlegd en toegezegd, namelijk op 17 april al, terwijl [betrokkene 1] ziek was vanaf 16 mei. Het is naar mijn mening niet mijn taak om in een dergelijk geval vervanging te regelen. (…)
Over mijn houding en gedrag ten opzichte van [betrokkene 3] het volgende. Na 16 mei meldde [betrokkene 1] zich ziek. 16 mei was tevens de dag dat [betrokkene 3], na kennismakingsgesprek met jou op het spreekuur als nieuwe patiënte, bij ons werd geïntroduceerd als stagiaire. (…) Ikzelf heb [betrokkene 3] die ochtend verder niet gesproken.
De week erop, woensdag 22 mei, ontmoette ik [betrokkene 3] weer voor de eerste maal. Zij gaf mij direct te kennen dat zij na onze eerste kennismaking de week ervoor weerstand voelde van mijn kant wat haar niet lekker zat en dat met mij wilde bespreken alvorens wij zouden beginnen als collega’s. Ik heb haar uitgelegd dat dat zeker niet haar persoonlijk betrof maar dat de chaotische en wat vreemde situatie/setting de week ervoor deze reactie teweeg had gebracht bij mij en dat ik mij kon voorstellen dat dat voor haar vervelend overkwam. Ik heb haar daar mijn excuses voor aangeboden omdat zij zich daarover zo vervelend had gevoeld en gezegd dat we wat mij betreft prima zouden gaan samenwerken en ik haar zou helpen. (…) Aan het einde van onze eerste werkochtend samen koppelde zij mij terug dat ze het erg prettig had gevonden, erg veel van mij kon leren en mij een fijne, lieve assistente vond. De paar ochtenden die wij daarna nog hebben samengewerkt is dat naar mijn weten prima verlopen. (…)
Vervolgens kreeg ik een dag later een schriftelijke waarschuwing per mail van jou wegens het opnemen van ongeoorloofd verlof. Kort daarna trok jij je schriftelijke waarschuwing weer in nadat [betrokkene 4] had bevestigd dat dit weken daarvoor al met jou was besproken. De uitnodiging voor een functioneringsgesprek die jij voor dinsdag 10 juni 12.00 uur (wat overigens 11 juni zou moeten zijn) meestuurde zou wel blijven staan. Ik heb jou direct (…) laten weten het een prima plan te vinden een functioneringsgesprek te hebben maar niet dinsdag 11 juni om 12.00 uur omdat ik vanaf die tijd vrij ben en die middag andere afspraken had staan. Vervolgens heb ik toen geen nieuwe uitnodiging ontvangen, niet schriftelijk en ook niet mondeling.
Dinsdag 11 juni en donderdag 13 juni, terug van vakantie, heb ik wederom plezierig met [betrokkene 3] samengewerkt. Dinsdagochtend vroeg op 18 juni heb ik mij telefonisch op grond van fysieke klachten bij jou ziekgemeld. In de daarop volgende weken heb ik jou over de voortgang geïnformeerd. Maandag 1 juli heb ik jou gemeld dat ik dinsdag 2 juli mijn werkzaamheden weer zou hervatten.
Dinsdag 2 juli ben ik weer begonnen. De sfeer was niet prettig. Constant liep jij vanuit je spreekkamer heen en weer naar de balie. Vroeg of ik het overzicht wel had? Of het allemaal wel lukte? Waarom patiënten zolang zaten te wachten? Het was enorm druk, met patiënten voor bloedprikken, aan de balie en telefoon. (...) Tijdens het overleg wat wij daarna hadden vroeg jij ook of het allemaal gelukt was? Ik gaf, toch wat geëmotioneerd aan, dat het gelukt was maar eigenlijk niet te doen en onverantwoord! Wat wij, [betrokkene 4], [betrokkene 1] en ik jou ook al veelvuldig te kennen hebben gegeven. Waarop jij onmiddellijk daarop inspeelde met de mededeling dat ik dat allemaal met jou zou mogen bespreken op donderdag 4 juli om 14.00 uur tijdens mijn functioneringsgesprek. Waarna ik te kennen gaf best één en ander met jou te willen bespreken maar gezien de situatie waar wij nu in zaten en mijn fysieke en mentale toestand het niet te willen middels een functioneringsgesprek. Je werd vervolgens verbaal intimiderend. Ik was op dat moment niet meer in staat om goed te kunnen functioneren en heb mij vervolgens ziekgemeld. (…) Ik ga een functioneringsgesprek niet uit de weg, ik heb er zelfs jarenlang om gevraagd. Alleen is een functioneringsgesprek op dit moment naar mijn mening niet de setting om de situatie waarin wij ons bevinden te bespreken. (…)
Ten aanzien van mijn vermeende negatieve gedrag c.q. uitlatingen en dat meerdere patiënten je daarover zouden hebben aangesproken, het volgende. Als het gaat over de terugkoppeling betreffende af te werken zaken (…), kan het best zijn dat ik me af en toe geïrriteerd heb betoond, ook naar patiënten toe. Het is ook zeer frustrerend en irriterend als je als assistente afspraken met patiënten maakt die keer op keer niet nagekomen worden. (…) Het is ook als assistente heel vervelend om zoveel tijd kwijt te zijn aan zaken die al geregeld of afgehandeld hadden kunnen zijn. (…) Ook de andere assistentes hebben hier veel last van en ook dit hebben wij jou meerdere malen voorgelegd.
Wat hier ook allemaal van zij, van veruit het overgrote deel van (…) onze patiënten krijg ik alleen maar heel veel positieve respons. Ook met de waarnemend huisarts Eveline en mijn collega’s onderhoud ik een open en positieve communicatie en een prima werkende samenwerking. (…)
Ik vind het heel vervelend dat het allemaal zo loopt. Ik werk al bijna twintig jaar met plezier in de praktijk (…) Ik heb deze situatie in ieder geval nooit gewild.’
viii) Op 10 juli 2019 is [geïntimeerde] bij de bedrijfsarts geweest. In het rapport van de bedrijfsarts is vermeld dat de arbeidsongeschiktheid door medische klachten is veroorzaakt en dat er tevens spanningen zijn in de arbeidsrelatie. De bedrijfsarts adviseerde een mediator in te schakelen om werkgever en cliënt te ondersteunen bij het vinden van een oplossing voor de werkgerelateerde spanningen. Verder werd [geïntimeerde] volledig arbeidsongeschikt geacht.
ix) Op 8 augustus 2019 is [geïntimeerde] wederom door de bedrijfsarts gezien. In het rapport dat de bedrijfsarts daarvan heeft opgesteld, is vermeld dat [geïntimeerde] medisch gezien wel arbeid kan verrichten maar dat de re-integratie in het eigen werk wordt belemmerd door het conflict. De arbeidsongeschiktheid kan dus als situationeel worden aangemerkt. Het advies is opnieuw om een mediator in te schakelen om samen een einddoel te formuleren (wel of niet voortzetten van de arbeidsrelatie).
x) Op 12 augustus 2019 zijn [appellant] en [geïntimeerde] begonnen aan mediation. Op 15 augustus 2019 hebben gezamenlijke mediationbijeenkomsten plaatsgevonden en zijn er afzonderlijke gesprekken gevoerd. Op 15 augustus 2019 is de mediation beëindigd.
xii) Op 15 augustus 2019 – voorafgaande aan de mediationbijeenkomst die dag –heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een e-mailbericht gestuurd met als onderwerp ‘De derde en ook allerlaatste schriftelijke waarschuwing!’. Dit bericht houdt onder andere het volgende in:
‘Wederom ben ik in het dorp door patiënten aangesproken. Het onderwerp was “[naam]” [[geïntimeerde]; opm. hof].
Je hebt je wederom tegenover mijn patiënten negatief uitgelaten over mijn praktijkvoering. Patiënten vinden dat niet prettig.
Jij schaadt hiermede mijn praktijk en mijn patiënten breng je in een onmogelijke positie.
(…)
Ongenoegen ter zake je werk dien je met mij te bespreken, maar dat weiger je. Je negatieve houding blijft terugkomen. Ik kan dan ook niet anders dan jou een laatste officiële waarschuwing geven.
(…)
Ik verwacht van jou dat jij deze laatste waarschuwing serieus neemt en dat je dinsdag a.s. weer je werkzaamheden oppakt in de praktijk.’
xii) Bij brief van eveneens 15 augustus 2019 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] onder andere het volgende geschreven:
‘Conform het advies van de ARBO arts hebben we mediation beproefd.
Zoals ik je reeds heden per e-mail heb bericht, verwacht ik van jou dat jij a.s. dinsdag weer komt werken.
Volgens de ARBO arts ben je niet ziek en kun je werken. Er zijn geen belemmeringen op het werk aanwezig, wanneer je gewoon je werk oppakt en jij je niet negatief uitlaat naar de patiënten toe.’
xiii) Op 20 augustus 2019 heeft [geïntimeerde] per e-mail aan [appellant] het volgende geschreven:
‘Ik heb je brief van 15 augustus 2019 ontvangen.
De situatie is ongewijzigd.
Ik ben, zoals ook geconstateerd door de bedrijfsarts, in deze situatie niet in staat om mijn werk te verrichten.
Zie verslag van de bedrijfsarts 8 augustus 2019.’
xiv) [appellant] heeft op 20 augustus 2019 aan [geïntimeerde] geschreven:
‘Ik heb je donderdag persoonlijk en schriftelijk gevraagd om vandaag te komen werken.
Niet komen werken zie ik als een werkweigering. (…)
Je moet dit schrijven dan ook zien als een allerlaatste waarschuwing.
Ik verwacht van jou dat je a.s. donderdag wel weer komt werken.’
in eerste aanleg
2.2
In eerste aanleg heeft [appellant] verzocht, kort weergegeven, de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op grond van een dringende reden, althans op grond van verwijtbaar handelen door [geïntimeerde], en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, zonder toekenning van een vergoeding, en [geïntimeerde] te gelasten om onmiddellijk te stoppen met de negatieve uitlatingen over [appellant] en zijn praktijk, onder verbeurte van een dwangsom van € 20.000,-- voor iedere overtreding, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
2.3
Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, heeft [geïntimeerde] verzocht om [appellant] te veroordelen aan haar een transitievergoeding te betalen van € 8.254,58 bruto en een billijke vergoeding van € 20.000,-- bruto, met veroordeling van [appellant] in alle kosten van rechtsbijstand tot een bedrag van € 5.059,77 inclusief btw.
2.4
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter, voor zover in hoger beroep van belang en samengevat, de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 januari 2020 en [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 8.254,58 bruto aan transitievergoeding en € 7.500,-- bruto aan billijke vergoeding, met compensatie van de proceskosten. Het meer of anders verzochte heeft de kantonrechter afgewezen.
in hoger beroep
3.1
Onder aanvoering van vier gronden verzoekt [appellant] het hof, kort weergegeven, de bestreden beschikking te vernietigen voor zover hij daarbij is veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding en een billijke vergoeding, voor zover daarbij is geoordeeld dat onvoldoende is gebleken dat [geïntimeerde] zich negatief heeft uitgelaten over de huisartsenpraktijk en het verzochte verbod is afgewezen, en verder voor zover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd. In zoverre opnieuw rechtdoende verzoekt [appellant] het hof voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] geen recht heeft op een transitievergoeding en evenmin op een billijke vergoeding (a en b), [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van wat hij ter voldoening aan de bestreden beschikking aan [geïntimeerde] heeft betaald (c), voor het geval hij wel ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld de billijke vergoeding te bepalen op nihil althans op een lager bedrag dan € 7.500,-- bruto (d), [geïntimeerde] te verbieden om gedurende twee jaar negatieve uitlatingen over hem en zijn praktijkvoering te doen op verbeurte van een dwangsom (e), met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedures in eerste aanleg en hoger beroep (f), en met bekrachtiging van de bestreden beschikking voor het overige (g).
3.2
[geïntimeerde] bestrijdt de gronden van het hoger beroep en concludeert tot bekrachtiging van de beschikking van de kantonrechter en tot afwijzing van de verzoeken van [appellant], met veroordeling van [appellant] in – naar het hof begrijpt – de kosten van het hoger beroep.
de beoordeling van de gronden
4.1
Bij de beoordeling van (de gronden van) het hoger beroep stelt het hof het volgende voorop.
4.2
In nrs. 15 e.v. van zijn beroepschrift geeft [appellant] een uitvoerig (chronologisch) overzicht van de door hem gestelde incidenten (verwijten aan het adres van [geïntimeerde]) om in (nrs. 75 e.v. en in het bijzonder in) nr. 86 te concluderen dat hij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding die voortvloeit uit het handelen van [geïntimeerde], zodat van hem in redelijkheid niet kon worden gevergd om de arbeidsovereenkomst nog langer te laten voortduren. In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter overwogen dat de arbeidsrelatie zodanig is verstoord dat van [appellant] niet kan worden gevergd de arbeidsverhouding nog langer te laten voortduren en dat er sprake is van een redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst (rov. 4.3), waarop de (door [appellant] verzochte) ontbinding van de arbeidsovereenkomst is uitgesproken. [geïntimeerde] is hiervan niet in hoger beroep gekomen. In hoger beroep staat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (per 1 januari 2020) dus vast.
4.3
De hamvraag in hoger beroep is of [geïntimeerde] aanspraak kan maken op de transitievergoeding en op een billijke vergoeding. De kantonrechter heeft met het oog op de verschuldigdheid van de transitievergoeding geoordeeld dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] in de zin van art. 7:673 lid Pro 7, aanhef en onder c, BW (rov. 4.6-4.13). In verband met de billijke vergoeding heeft de kantonrechter geoordeeld dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] in de zin van art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW (rov. 4.14-4.16). Tegen deze oordelen is grond I gericht. Voor zover in de toelichting op deze grond wordt betoogd dat de kantonrechter ten onrechte de billijke vergoeding heeft toegekend gelet op het handelen van [geïntimeerde] (beroepschrift, nrs. 92-116), wordt daarmee uit het oog verloren dat het voor het toekennen van een billijke vergoeding ten laste van de werkgever wegens ernstig verwijtbaar handelen (art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW) aankomt op het handelen of nalaten van [appellant] zelf. Tegen de overweging van de kantonrechter dat in het oordeel over het ernstig verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] alleen de daar genoemde incidenten in 2019 worden betrokken (rov. 4.6), is [appellant] in hoger beroep niet opgekomen. Daarom zal ook het hof bij de beoordeling daarvan alleen die incidenten in aanmerking nemen. Het gaat ook in hoger beroep dus om het niet aanwezig zijn bij een computercursus op 15 april 2019, het zonder overleg op vakantie gaan waardoor op 6 juni 2019 geen assistente in de praktijk aanwezig was, onvriendelijk gedrag tegenover de nieuwe stagiaire ([betrokkene 3] ), het zich negatief uitlaten over de huisartsenpraktijk tegenover patiënten en het weigeren van een functioneringsgesprek waarna [geïntimeerde] op 2 juli 2019 naar huis is gegaan.
de transitievergoeding
4.4
Over de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid Pro 7, aanhef en onder c, BW heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 8 februari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:203 (
Woondroomzorg)) overwogen dat deze
Woondroomzorg)) overwogen dat deze
‘een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt’ (rov. 3.4.3).
De Hoge Raad heeft verder overwogen dat
‘[b]ij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid Pro 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, (…) de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang [zijn] voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis’ (rov. 3.4.4).
4.5
De kantonrechter heeft aan elk van de hierboven in rov. 4.2 genoemde incidenten in 2019 een afzonderlijke overweging gewijd en is telkens tot het oordeel gekomen dat [geïntimeerde] daarvan geen verwijt kan worden gemaakt of, in het geval van het stagiaire-incident, in ieder geval geen ernstig verwijt (rov. 4.7-4.10). Over het doen van negatieve uitlatingen over de praktijk van [appellant] door [geïntimeerde] heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] niet erin is geslaagd dit aannemelijk te maken en niet aan zijn stelplicht heeft voldaan (rov. 4.11).
4.6
In zijn toelichting op grond I voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten aanzien van de incidenten (telkens) een onjuiste conclusie heeft getrokken en [geïntimeerde] daarvan wel een verwijt kan worden gemaakt. Hij stelt niet – voldoende onderbouwd met feiten en omstandigheden die relevant zijn voor een oordeel over de mate waarin [geïntimeerde] een verwijt treft – dat [geïntimeerde] van de incidenten een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Naar het oordeel van het hof is er ook geen sprake – ook niet gelet op wat [appellant] in hoger beroep daarover verder heeft aangevoerd – van incidenten die ieder voor zich of in onderlinge samenhang een uitzonderlijk geval opleveren waarin evident is dat het handelen of nalaten van [geïntimeerde] niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt in de zin van art. 7:673 lid Pro 7, aanhef en onder c, BW.
4.7
[appellant] voert meer in bijzonder nog aan dat [geïntimeerde] doelbewust heeft aangestuurd op een verstoorde arbeidsverhouding, althans dat zij daarin een groot (eigen) aandeel heeft gehad, waartoe hij stelt dat [geïntimeerde] na de schriftelijke waarschuwing is doorgegaan met de verspreiding van negatieve berichten over [appellant] en zijn praktijk. Door openlijk te mopperen over de praktijk in de nabijheid van patiënten en door negatieve verhalen over de praktijk in het dorp (Bleiswijk) te vertellen liet zij duidelijk blijken geen interesse meer te hebben in haar werk bij [appellant] en nergens zin meer in te hebben. Dit gedrag bestempelt [appellant] (wel) als ernstig verwijtbaar. [appellant] heeft in dit verband in hoger beroep schriftelijke verklaringen overgelegd van [betrokkene 4], [betrokkene 3], [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 2] en een uitgetypte geluidsopname met ‘een derde’. [geïntimeerde] heeft weersproken dat zij weg wilde bij de praktijk van [appellant], dat zij op een arbeidsconflict aanstuurde en dat zij zich in het dorp negatief heeft uitgelaten over [appellant] of zijn praktijk.
4.8
Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [appellant] zijn stelling over het zich negatief uitlaten door [geïntimeerde] onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. De door [appellant] in hoger beroep overgelegde verklaringen maken dat niet anders. Die verklaringen bevatten immers veel eigen interpretaties en conclusies, terwijl [betrokkene 4], [betrokkene 3], [betrokkene 6], [betrokkene 7] en [betrokkene 2] geen van allen verklaren zelf (uit eerste hand) te hebben gehoord dat [geïntimeerde] zich in het dorp negatief heeft uitgelaten over [appellant] of zijn praktijk. Onduidelijk is van wie en wanneer zij daarover hebben gehoord. Voor zover hun verklaringen betrekking hebben op de periode na de incidenten in 2019 (wat ook veelal onduidelijk is), kunnen zij geen gewicht in de schaal leggen gelet op wat hierboven in rov. 4.3 is overwogen en gelet op het feit dat in dit verband geen acht kan worden geslagen op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de kantonrechter het ontbindingsverzoek heeft toegewezen. Overigens, ook indien van de juistheid van de verklaringen zou worden uitgegaan, volgt daaruit naar het oordeel van het hof niet dat het handelen van [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar is als bedoeld in art. 7:673 lid Pro 7, aanhef en onder c, BW. Dat geldt ook voor het mopperen in de nabijheid van patiënten waarvan [geïntimeerde] heeft erkend dat (wel eens) te hebben gedaan.
4.9
Grond I faalt dus in zoverre.
de billijke vergoeding
4.1
Zoals ook de kantonrechter heeft overwogen (rov. 4.14), blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid dat van ernstig handelen of nalaten van de werkgever in de zin van art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW alleen in uitzonderlijke gevallen sprake is (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 33-34). Evenals bij de beoordeling van het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, moet de rechter – en zal het hof – bij de toepassing van deze maatstaf dus terughoudendheid betrachten.
4.11
In rov. 4.16 van de bestreden beschikking heeft de kantonrechter overwogen:
‘Het gaat (…) om de vraag of het handelen van [appellant] rondom de gestelde incidenten en in de periode daarna tot aan het indienen van het verzoekschrift, is te kwalificeren als ernstig verwijtbaar. De kantonrechter overweegt dat [appellant] bepaald niet voorzichtig te werk is gegaan. De officiële waarschuwingen volgden elkaar in rap tempo op. Daarbij nam [appellant] niet de vereiste zorgvuldigheid in acht. Gebleken is immers dat de aangekondigde officiële waarschuwing rondom het verlof van [geïntimeerde] onterecht was. In de officiële waarschuwing van 2 juli 2019 wordt echter wederom teruggekomen op dat feit. Daarnaast komt het op basis van de inhoud van de brief voor alsof [appellant] [geïntimeerde] verwijt ziek te zijn waardoor er geen functioneringsgesprek kon plaatsvinden. Vervolgens, op de eerste werkdag na haar arbeidsongeschiktheid (2 juli 2019) drong [appellant] direct aan op het houden van een functioneringsgesprek op 4 juli 2019. [geïntimeerde] is die dag echter opnieuw uitgevallen waarna [appellant] nog diezelfde dag een officiële waarschuwing stuurt. In de brief wordt gedreigd met een beëindiging van het dienstverband. Deze handelwijze is bijzonder dwingend, en begrijpelijk is dan ook dat [geïntimeerde] zich onder druk gezet voelde. Dan is er nog de derde waarschuwing van 15 augustus 2019 die werd verstuurd voorafgaand aan het mediationgesprek. Niet valt in te zien waarom [appellant] niet het gesprek had kunnen afwachten om [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen een weerwoord te geven. [appellant] zette [geïntimeerde] zodoende wederom ernstig onder druk. Tegelijkertijd volgde er die dag een oproep om het werk te hervatten. Dit alles terwijl het arbeidsconflict nog niet was opgelost. Door zo te handelen heeft [appellant] partijen alleen maar verder uit elkaar gedreven. Er kan dan ook niet anders worden geconcludeerd dan dat [appellant] een arbeidsconflict in de hand heeft gewerkt. Dit gedrag is laakbaar en dient als ernstig verwijtbaar te worden gekwalificeerd. Dit betekent dat aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding toekomt.’
4.12
Het hof verenigt zich met dit oordeel en maakt het tot het zijne. In aanvulling daarop overweegt het hof nog het volgende.
4.14
Na een dienstverband van op dat moment bijna twintig jaar, waarin [appellant] [geïntimeerde] bijna acht jaar eerder één waarschuwing heeft gegeven en waarvan verder vaststaat dat [appellant] (zeer) tevreden was over het werk van [geïntimeerde], maakt [appellant] reeds in zijn brief van 2 juli 2019 met de eerste officiële waarschuwing [geïntimeerde] het verwijt aan te sturen op een onwerkbare werksituatie en een arbeidsconflict, kondigt hij aan, bij gebreke van wat hij noemt een positieve verandering in het gedrag, geen andere keuze te zullen hebben dan te streven naar een zo spoedig mogelijke beëindiging van [geïntimeerde] dienstverband en wenst hij van haar te vernemen of zij ‘gelet op de verstoorde werkverhouding’ bij de praktijk wil blijven werken dan wel open staat voor een beëindigingsregeling, in welk geval hij haar een voorstel zal doen. Daarmee zette [appellant] als het ware uit het niets zwaar in, schroomde hij niet de werkverhouding al als verstoord te bestempelen en koos hij ervoor meteen (minst genomen) te zinspelen op een beëindiging van het dienstverband. De brief van 9 juli 2019 van [geïntimeerde] is een uitgebreide, inhoudelijke en zakelijke reactie waarin zij onder andere uitlegt een functioneringsgesprek (ook) te willen maar dat het moment daarvoor volgens haar niet geschikt is, en die ze besluit met de woorden het heel vervelend te vinden dat het allemaal zo loopt, dat ze al bijna twintig jaar met plezier in de praktijk werkt en dat zij deze situatie nooit heeft gewild. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] op deze handreiking en opening voor een gesprek serieus en op gepaste wijze is ingegaan. Integendeel, wat van de zijde van [appellant] volgde waren meer waarschuwingen en verzoeken om functioneringsgesprekken en werkhervatting, ook toen [geïntimeerde] volgens de bedrijfsarts wegens de werksituatie nog niet aan het werk kon en de op advies van de bedrijfsarts gestarte mediation nog niet was afgerond.
4.15
De tegen dit oordeel van de kantonrechter gerichte (toelichting op) grond I houdt in dat [appellant] heeft geprobeerd met [geïntimeerde] in gesprek te komen, dat hij met waarschuwingen en gesprekken heeft getracht de houding van [geïntimeerde] in positieve zin te veranderen en dat de nood hoog was toen hij [geïntimeerde] toch heeft gevraagd te komen werken. Verder voert [appellant] aan dat hij [geïntimeerde] niet kwijt wilde en dat hij niet doelbewust aanstuurde op een verstoorde arbeidsverhouding. Ook indien van dat laatste moet worden uitgegaan, maakt dat het oordeel van het hof niet anders. In zijn hoedanigheid van werkgever en huisarts en na bijna twintig jaar (goede) samenwerking met [geïntimeerde] had [appellant] kunnen en moeten inzien dat zijn handelen, waarin hij sinds 2 juli 2019 is blijven volharden, niet het effect had dat hij stelt te hebben beoogd, en veeleer averechts uitpakte. Van hem had in de gegeven omstandigheden mogen worden verwacht een andere dan deze ramkoers te (blijven) varen. Voor zover zijn handelen mede werd bepaald door een zekere wanhoop en/of frustratie – uit sommige van zijn stellingen valt af te leiden dat [appellant] ervoer geen vat op [geïntimeerde] te krijgen en zich door haar getergd en niet serieus genomen voelde –, vormt dat geen excuus.
4.16
Grond I faalt dus ook in zoverre.
4.17
Subsidiair verzoekt [appellant] de billijke vergoeding aanzienlijk te matigen gelet op het eigen aandeel van [geïntimeerde] in de aanleiding voor de verstoring van de arbeidsverhouding en op het feit dat [geïntimeerde] vanaf 8 augustus 2019 niet heeft gewerkt en wel loon heeft ontvangen, terwijl zij alleen situationeel arbeidsongeschikt was. In het licht van wat hierboven in rov. 4.3 en 4.10-4.14 is overwogen over de aan te leggen maatstaf en het ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] ziet het hof geen aanleiding voor matiging van de toegekende billijke vergoeding.
4.18
Het voorgaande brengt verder mee dat de verzochte verklaring voor recht en het verzoek om terugbetaling van de door [appellant] uit hoofde van de bestreden beschikking aan [geïntimeerde] betaalde geldbedragen niet toewijsbaar zijn.
4.19
Voor zover [appellant] beoogt op te komen tegen het oordeel van de kantonrechter over het zich negatief uitlaten door [geïntimeerde] en de afwijzing van het door hem verzochte verbod, strandt dit op wat hierboven is overwogen in rov. 4.8. In zoverre faalt grond II dus. Anders dan [appellant] stelt, volgt uit de door [geïntimeerde] overgelegde verklaringen verder ook niet dat zij zich onrechtmatig heeft gedragen; welke geheimhoudingsverplichting [geïntimeerde] heeft geschonden en waarop die verplichting is gebaseerd laat Van Alpen in het midden. Het in hoger beroep verzochte verbod is daarom niet toewijsbaar.
4.2
Gronden III en IV houden geen zelfstandige vernietigingsgrond in en behoeven geen beoordeling.
de slotsom
4.21
De slotsom luidt dat het hoger beroep doel mist en dus niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kan leiden. De beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal daarom worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de op 29 november 2019 tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam;
wijst af het door [appellant] in hoger beroep verzochte;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 332,-- aan verschotten en (2 punten x tarief II =) € 2.148,-- aan salaris advocaat.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H.J. van Kooten, S.R. Mellema en M.T. Nijhuis, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 september 2020 in aanwezigheid van de griffier.