Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummers BK-18/00615 t/m BK-18/00618
Uitspraak van 19 februari 2020
in het geding tussen:
[X] B.V.statutair gevestigd te [Z], belanghebbende,
(curator: [F] en gemachtigde: [B])
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, de Inspecteur,
(vertegenwoordigers: [C], [D] en [E])
op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 27 maart 2018, nummers SGR 17/5923 t/m SGR 17/5926.
Procesverloop
BK-18/00615
1.1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2009 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 1.867.197. In deze aanslag ligt een beschikking besloten die het verlies op nihil vaststelt. Voorts heeft de Inspecteur bij gelijktijdig gegeven beschikking een bedrag van € 39.507 aan heffingsrente in rekening gebracht.
BK-18/00616
1.1.2. Aan belanghebbende is voor het jaar 2010 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 1.996.005. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is een bedrag van € 23.529 aan heffingsrente in rekening gebracht.
BK-18/00617
1.1.3. Aan belanghebbende is voor het jaar 2011 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 2.482.211. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is een bedrag van € 111.998 aan heffingsrente in rekening gebracht.
BK-18/00617
1.1.4. Aan belanghebbende is voor het jaar 2012 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 2.178.016. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is een bedrag van € 93.176 aan belastingrente in rekening gebracht.
Alle zaken
1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen voormelde aanslagen en beschikkingen afgewezen.
1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. Ter zake hiervan is een griffierecht geheven van eenmaal € 333. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard, de Inspecteur veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade aan belanghebbende tot een bedrag van € 3.500 en de Inspecteur opgedragen het betaalde griffierecht van € 333 aan belanghebbende te vergoeden.
1.4. Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van eenmaal € 508.
De Inspecteur heeft bij brief van 8 augustus 2018, bij het Hof ingekomen op 9 augustus 2018, een nader stuk aangeduid als “Verweerschrift in hoger beroep” ingediend. Nadien zijn diverse brieven tussen partijen, de curator en (de griffier van) het Hof gewisseld. De curator heeft het Hof bij brief van 17 september 2019 bericht de procedures over te nemen als bedoeld in artikel 27 van Pro de Faillissementswet. Bij brief van 1 november 2019 heeft de gemachtigde van belanghebbende het Hof bericht ter zitting op te treden namens de curator. Bij brief van 7 januari 2020 heeft de gemachtigde van belanghebbende een nader stuk ingediend waarin hij een correctie aanbrengt op de in het hogerberoepschrift opgenomen feiten. Op 14 januari 2020 heeft de gemachtigde het faillissementsverslag van 5 december 2019 (het faillissementsverslag) toegezonden.
1.5. Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 5 februari 2019 is belanghebbende in staat van faillissement verklaard met aanstelling van [F] tot curator (de curator).
1.6. Op 29 mei 2019 heeft een regiezitting bij het Hof plaatsgevonden om te bezien of en op welke wijze partijen de procedure willen voortzetten. Partijen zijn verschenen. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting heeft het Hof het onderzoek ter zitting geschorst teneinde partijen in de gelegenheid te stellen de mogelijkheid van een compromis te onderzoeken. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
1.7. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting hervat op 15 januari 2020. Partijen zijn verschenen. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Vaststaande feiten
2.1. Bij overeenkomst van 28 maart 2008 heeft belanghebbende haar aandelenbelang in de vennootschappen [G] Company en in [H] verkocht aan [I] voor $ 200.407.933. De koopsom heeft zij in delen ontvangen op 30 mei 2008 en 2 juni 2008.
2.2. Op 29 mei 2008 heeft belanghebbende leningsovereenkomsten gesloten met drie in de [J] gevestigde vennootschappen, te weten [K] Ltd. ([K]), [L] Inc. ([L]) en [M] Ltd. ([M]), waarbij belanghebbende zich heeft verplicht respectievelijk $ 60.000.000, $ 70.000.000 en $ 56.000.000 te lenen aan voormelde in de [J] gevestigde vennootschappen (de leningsovereenkomsten). De leningen zijn de enige activa van belanghebbende. De leningen zijn onder gelijkluidende bepalingen overeengekomen. De leningsovereenkomsten bevatten onder meer de volgende bepalingen:
(…)
1. Subject of the agreement
1.1. The Lender is under an obligation to extend an interest bearing loan (the “Loan”) to the Borrower (…) for the maximum period of 12 (Twelve) months.
1.2. The loan is granted for the purpose to finance the capital needs of [de desbetreffende vennootschap].
(…)
1.4. For the use of the Loan the Borrower shall pay interest at the rate of 1.5% p. a.
1.5. The interest (hereinafter referred as “Interest”) relating to the Loan shall accrue for the period from the day following the day of extending the Loan, up to the day of remittance of resources by the Borrower to the Lender’s account. The date of extending The Loan shall be the day of debiting the account of the Lender with the amount of the Loan.
1.6. The interest is paid by the Borrower simultaneously with final repayment of the Loan (…).
(…)
4. Responsibilities of the Parties
4.1. In case of delayed repayment of the principal debt, the Lender has the right to charge the penalty in the amount of 0,03 (zero point zero three) percent from the sum of outstanding principal debt for each day of the delay. (…)
4.2. In case of delayed payment of interests the Lender has the right to charge the penalty in the amount of 0,03% (zero point zero three) percent from the sum of the outstanding principal for each day of the delay.
(…)
6. Conditions Precedent
6.1. The present Agreement comes into force since the date of transfer of funds.
6.2. The present Agreement ceases to be effective from the date of final repayment of the amount of the Loan and interest on it.
(…)"
2.3. De gelden zijn in de periode van 30 mei 2008 tot en met 3 juni 2008 ter beschikking gesteld aan [K], [L] en [M] (de [J]-vennootschappen). De [J]-vennootschappen hebben geen zekerheden verstrekt aan belanghebbende.
2.4. Op 1 januari 2012 is bij de leningsovereenkomsten een addendum gevoegd, waarbij de aflossingstermijn met terugwerkende kracht is verlengd tot vijf jaar.
2.5. Op 3 oktober 2012 heeft [N] Ltd. in het kader van een interne herstructurering haar aandelenbelang van 99,75% in belanghebbende voor een bedrag van $148 miljoen overgedragen aan haar indirecte moedervennootschap [O] Ltd. Na deze aandelenoverdracht hield [O] Ltd. 100% van de aandelen in belanghebbende.
2.6. Voorafgaand aan de herstructurering in 2012 is een waarderingsrapport opgesteld door Swiss Appraisal Russia LLC (Swiss Appraisal). Dat rapport vermeldt onder meer:
"(…)
2.4.1. Sources of information establishing quantitative and qualitative characteristics of the Appraisal Object
The Client, for the purposes of valuation, had presented the following documents (…):
• The Articles of Association of [belanghebbende];
• Registration certificates of [belanghebbende];
• Extract from the register of the Chambers Commerce;
• Loan agreements
• Financial statement of [belanghebbende] 2009 - 2011
3.ASSUMPTIONS AND LIMITING CONDITIONS
(…)
• The Appraiser’s opinion regarding the market value of the Appraisal Object is only valid on the date of valuation, while retaining of current economic situation. (…)
7.FINANCIAL ANALY1SIS
(…)
7.1.
Key Findings:
According to the financial analysis of [belanghebbende] for the period 2009 - 2011 years. Can be drawn the following conclusions:
• During the analyzed period 2009 - 2011 balance sheet of [belanghebbende] has not changed significantly. However, since 2009 there is a constant increase in the balance sheet by an average of 950,000 EUR per year. Financial activities of company carried out only from equity.
• In 2009, [belanghebbende] suffered losses, but in 2010 and 2011 shows a positive value.
• All estimated measures of financial sustainability of the enterprise [belanghebbende] during the period 2009 - 2011 significantly higher than normative that is connected with a unique financial activity of the enterprise.
• The company [belanghebbende] for periud from 2009 to 2011 shows the absolute financial stability (in terms of modem economic development in Russia is’t extremely rare).
• Profitability in 2009 of [belanghebbene] was negative. In 2010, rates have become positive. This is due to the fact that in 2010 - 2011[belanghebbende] shows a profit.
• During the making analysis of financial statements, most important indicators of liquidity for the period 2009 - 2011 showed a positive financial position of [belanghebbende].
8.VALUATION OF THE MARKET VALUE OF [BELANGHEBBENDE] (…)
(…)
8.2.
Valuation of assets
(…)
The Client provided the loan agreements. According to the contracts, debt must be repaid in maximum allowed period (5 years), from May 29, 2008.
As of the date of valuation, the book value of receivables is 14 375 144 EUR.
According to the information received by the Appraiser from financial statement there is deduction for doubtful accounts in the structure of debts - 129 376 304 EUR.
However, according to the Customer there is an agreement between the majority shareholder of [belanghebbende] and debtors companies [M] Ltd., [L] Ltd., and the [K] Ltd. that receivables will be repaid in time. There is non-returnable part of debts (35 200 000 EUR), according to the letter from Managing Director of [belanghebbende] (See Appendix). Based on this the Appraiser takes the value of receivables in the amount of 108 551 448 EUR, excluding reserves of deduction for doubtful accounts.
Also there is an agreement between the company [belanghebbende] and debtors companies [M] Ltd., [L] Ltd., and the [K] Ltd. That interests on debts will be paid in time, based on this information, the Appraiser takes full cost of interests (7 721 858 EUR), excluding reserves of deduction for doubtful accounts.
Accepted receivables of [X] B. V. as of the valuation date is 116 273 306 EUR.
(…)
9.THE FINAL CONCLUSION ON THE VALUE OF THE APPRAISAL
OBJECT
Based on the provided information, implemented analysis and performed calculations, the recommended by us final value of the market value of [belanghebbende] 399 shares at par value of 50 (fifty) EUR each (the Appraisal Object), estimated on April 4, 2012 (the date of valuation) with all necessary assumptions and limitations amounts:
112 317 000 EUR
112 317 000 EUR
(one hundred and twelve million three hundred and seventeen thousand EUR)
(…)"
2.7.
De in paragraaf 8.2 van het rapport van Swiss Appraisal bedoelde appendix bevat een brief van april 2012 van belanghebbendes ‘Managing Director’ aan Swiss Appraisal, waarin het volgende staat:
"Dear Sir/Madam,
We refer to the appraisal report of 399 shares in [belanghebbende] that is being prepared by your company.
[Belanghebbende] has a substantial amount loans receivable outstanding due from companies. In your preparation of this appraisal please take into the account that based on the conditions of the loans (i.e. among others, the loan term and the low interest rate) we estimate that the total unrecoverable debt receivable by [belanghebbende] is at least EUR 35,200,000.
Kind Regards,
(...)"
2.8.
Tot de gedingstukken behoren - ongeadresseerde - betalingsherinneringen van [N] Ltd. gericht aan [K], [L] en [M].
2.9.
Tot de gedingstukken behoren voorts brieven van [L] en [M], gedagtekend 11 december 2013 respectievelijk 1 februari 2014 en 15 februari 2014, waarin zij aan belanghebbende meedelen niet in staat te zijn de geldlening af te lossen en de over de geldlening verschuldigde rente te betalen.
2.10.
Op 29 januari 2014 is [K] geliquideerd.
2.11.
Op 9 januari 2014 heeft [O] Ltd. een overeenkomst gesloten met de in de [J] gevestigde vennootschap [Q] Trading Ltd. ([Q]), inhoudende dat door [Q] een onderzoek zal worden verricht naar de juridische mogelijkheden voor het terugvorderen van de aan de [J]-vennootschappen verstrekte geldleningen. De resultaten van het door [Q] verrichte onderzoek zijn bij brief van 31 maart 2014 aan belanghebbende meegedeeld. Deze brief vermeldt onder meer:
"(…)
2.INFORMATION USED IN THIS REPORT
While preparing this report the Contractor has relied on the information contained in the documents provided by the Customer and on publicly available information which includes the following:
- Loan Agreement No. 26-05 dated 29 May 2008 between the Subsidiary and [K] Ltd.;
- Addendum No. 1 dated 1 January 2012 to Loan Agreement No. 26-05 dated 29 May 2008;
- Loan Agreement No. 26-06 dated 29 May 2008 between the Subsidiary and [M] Ltd.;
- Addendum No. 1 dated 1 January 2012 to Loan Agreement No. 26-06 dated 29 May 2008;
- Loan Agreement No. 26-07 dated 29 May 2008 between the Subsidiary and [L] Inc.;
- Addendum No. 1 dated 1 January 2012 to Loan Agreement No. 26-07 dated 29 May 2008;
- Swift messages confirming money transfers under the above mentioned loan agreements.
- Letters from the shareholder of the Subsidiary to [K] Ltd., [M] Ltd. and [L] Inc. with the requirement to repay their indebtedness owed to the Subsidiary under Loan Agreements No. 26-05 dated 29 May 2008, No. 26-06 dated 29 May 2008 and No. 26-07 dated 29 May 2008, accordingly;
- International Business Companies Registry of [J].
3.Findings of facts
(…)
III) According to the information, obtained from the International Business Companies Registry of [J], [K] Ltd. was wound up on 29 January 2014.
IV) [M] Ltd. and [L] Inc. are active companies, however, during the telephone conversations, which we had with the management of these companies, they confirmed the previously reported information in letters (..) that [M] Ltd. and [L] Inc. did not have funds, property or non-property assets to fulfill their obligations to the Subsidiary.
In fact, [M] Ltd. and [L] Inc. meet all the signs of financial insolvency (bankruptcy) and it would be possible to initiate insolvency proceedings against them very soon.
4.CONCLUSIONS
In view of the above described in this report, we regard the indebtedness of [K] Ltd., [M] Ltd. and [L] Inc. as practically uncollectible.
(…)"
2.12.
Belanghebbende heeft in haar aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 2009 tot en met 2011 de schuldvorderingen op de [J]-vennootschappen ten laste van haar resultaat afgewaardeerd. Het door haar in aanmerking genomen afwaarderingsverlies bedraagt respectievelijk € 110.374.259 (2009), € 1.769.424 (2010) en $ 1.339.202 (2011). In haar aangifte voor het jaar 2012 heeft belanghebbende geen afwaarderingsverlies in aanmerking genomen, maar de belastbare winst van $ 2.800.058 volledig verrekend met het door haar aangegeven verlies voor het jaar 2009.
2.13.
De Inspecteur is bij de aanslagregeling afgeweken van de door belanghebbende ingediende aangiften en heeft de onderhavige aanslagen als volgt vastgesteld:
Oordeel van de Rechtbank
3. De Rechtbank heeft het volgende overwogen:
"(…)
Overwegingen
(…)
De bekendmaking van de aanslagen Vpb 2009 en 2010
2. Ook als de stelling van [belanghebbende] dat de aanslagen Vpb 2009 en 2010 naar een onjuist adres zijn verzonden juist is, laat dit onverlet dat vaststaat dat [belanghebbende] deze ten name van haar gestelde aanslagen vóór 9 november 2012 (de datum waarop zij daartegen bezwaar heeft gemaakt) heeft ontvangen. Reeds daarom moet het er naar het oordeel van de rechtbank voor worden gehouden dat aan de strekking van de regels over bekendmaking van besluiten niettemin is voldaan (vgl. Hoge Raad 18 april 2014, nr. 13/04796, ECLI:NL:HR:2014:930, meer specifiek r.o. 3.3.5). De rechtbank verwerpt daarom het standpunt van [belanghebbende] dat deze aanslagen moeten worden vernietigd wegens een onjuiste bekendmaking.
De afwaardering van de Leningen en de in aanmerking genomen rentebaten
3. De rechtbank stelt voorop dat, zeker nu [de Inspecteur] dit gemotiveerd betwist, op [belanghebbende] de bewijslast rust aannemelijk te maken dat de Leningen terecht zijn afgewaardeerd. Daarbij constateert de rechtbank dat tussen partijen niet in geschil is dat sprake is van leningen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [belanghebbende] met alles wat zij heeft aangevoerd en overgelegd onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de Leningen in de onderwerpelijke jaren kunnen worden afgewaardeerd. Daarbij overweegt de rechtbank enerzijds dat de informatie waarop [belanghebbende] de gestelde afwaardering(en) doet steunen onvoldoende is onderbouwd en anderzijds (deels) is opgekomen enige jaren ná de in geschil zijnde jaren, terwijl de informatie in zijn algemeenheid ook onvoldoende licht werpt op feiten die zich zouden hebben voorgedaan in de onderwerpelijke jaren die een afwaardering in die jaren zouden kunnen rechtvaardigen. In het bijzonder is die informatie volstrekt ontoereikend voor het jaar 2009 waarin de meest omvangrijke afwaardering in aanmerking is genomen. Dit betekent voorts dat [de Inspecteur] terecht de over de Leningen verschuldigd geworden en door [belanghebbende] op de Leningen bijgeschreven rente als belaste rentebate bij [belanghebbende] in aanmerking heeft genomen.
(…)"
Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen
4.1.
Tussen partijen is het antwoord op de volgende vragen in geschil:
(i) zijn de aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2009 en 2010 op de voorgeschreven wijze bekendgemaakt?
(ii) heeft de Inspecteur de aftrek van de door belanghebbende aangegeven afwaarderingsverliezen ter zake van de vorderingen op de [J]-vennootschappen terecht niet toegestaan?
(iii) heeft de Inspecteur de door belanghebbende op de vorderingen bijgeschreven rente terecht als belaste rentebate in aanmerking genomen?
Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en de Inspecteur bevestigend.
4.2.
Belanghebbende concludeert, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak op bezwaar, de aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2009 en 2010, en tot vermindering van de aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2011 en 2012 tot aanslagen berekend naar een belastbaar bedrag van nihil.
4.3.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
Beoordeling van het hoger beroep
Vraag (i)
5.1.1.
Belanghebbende heeft het volgende gesteld. De aanslagbiljetten voor de jaren 2009 en 2010 zijn niet op de voorgeschreven wijze bekendgemaakt, omdat deze naar een onjuist adres zijn verzonden. De aanslagbiljetten hadden moeten worden verzonden naar het vestigingsadres zoals dat geregistreerd stond bij de Kamer van Koophandel. De gevolgtrekking die belanghebbende hieraan verbindt, is dat de aanslagen niet zijn vastgesteld binnen de driejaarstermijn van artikel 11, lid 3 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR).
5.1.2.
Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende en overweegt daartoe als volgt. Op grond van artikel 11, lid 3, AWR vervalt de bevoegdheid tot het vaststellen van een aanslag – behoudens in het geval dat uitstel is verleend voor het doen van aangifte – door verloop van drie jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. Artikel 5 AWR Pro bepaalt dat de dagtekening van het aanslagbiljet geldt als dagtekening van de vaststelling van de aanslag. Deze regel lijdt echter uitzondering indien de aanslag pas na de dagtekening van het aanslagbiljet op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Voor de toepassing van artikel 5 in Pro verbinding met artikel 11, lid 3, AWR komt de datum van bekendmaking dan in de plaats van de dagtekening van het aanslagbiljet. Indien de aanslag niet op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, is aan de strekking van de regels over bekendmaking van besluiten niettemin voldaan indien de belanghebbende of zijn vertegenwoordiger het aanslagbiljet of een afschrift daarvan ontvangt. Voor de toepassing van artikel 5 AWR Pro moet het aanslagbiljet dan worden geacht de voorafgaande dag aan de belanghebbende te zijn toegezonden (zie HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:930, BNB 2014/182).
5.1.3.
De aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2009 en 2010 zijn gedagtekend 13 oktober 2012 respectievelijk 20 oktober 2012. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende (een afschrift van) de aanslagbiljetten voor de jaren 2009 en 2010 heeft ontvangen. Voorts staat vast dat namens belanghebbende bij brief van 9 november 2012, door de Inspecteur ontvangen op 12 november 2012, bezwaar is gemaakt tegen de aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2009 en 2010. Het Hof leidt hieruit af dat belanghebbende (een afschrift van) de aanslagbiljetten voor deze jaren vóór 9 november 2012 moet hebben ontvangen om daartegen bezwaar te kunnen maken. Dit wordt bevestigd door de volgende zin in het bezwaarschrift: "
Van beide aanslagen zenden wij u voor de volledigheid bijgaand een kopie."
Van beide aanslagen zenden wij u voor de volledigheid bijgaand een kopie."
Gelet hierop en op het hiervoor in 5.1.2 overwogene luidt de conclusie dat aan de strekking van de regels over de bekendmaking van besluiten is voldaan en dat de aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2009 en 2010 binnen de in artikel 11, lid 3, AWR voorgeschreven termijn zijn vastgesteld.
Vragen (ii) en (iii)
5.2.1.
Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de Inspecteur de door haar aangegeven afwaarderingsverliezen ter zake van de vorderingen op de [J]-vennootschapen ten onrechte niet in aftrek heeft toegestaan. Ter onderbouwing van deze stelling heeft belanghebbende het volgende aangevoerd. De leningsovereenkomsten zijn gesloten in een periode voorafgaand aan de mondiale crisis. In die periode was er minder behoefte aan financiële zekerheidsrechten en informatierechten voor crediteuren dan tegenwoordig. In de aangifte voor de onderhavige jaren is het subjectieve oordeel geuit dat aan de vorderingen op de [J]-vennootschappen een lagere dan de nominale waarde toekomt. Dat oordeel is gebaseerd op de bevindingen van [Q], de betalingsherinneringen, de afwezigheid van enige betalingen door de [J]-vennootschappen en de mededelingen van [M] en [L] (zie 2.9).
5.2.2.
De Inspecteur heeft het standpunt van belanghebbende weersproken en daartoe primair het volgende aangevoerd. Het is onaannemelijk dat de vorderingen op de [J]-vennootschappen in de onderhavige jaren een waarde hadden die beneden de nominale waarde ligt. Dit kan worden afgeleid uit het feit dat de aflossingstermijn met terugwerkende kracht is verlengd tot vijf jaar en het feit dat de aandelen in belanghebbende in 2012 zijn verkocht voor $ 148 miljoen, terwijl de vorderingen op de [J]-vennootschappen de enige activa waren van belanghebbende. Door [Q] is een zeer summier onderzoek verricht, dat slechts gebaseerd is op de leningsovereenkomsten, de brieven van belanghebbende aan de [J]-vennootschappen en telefonisch contact van [Q] met die vennootschappen. Wanneer en met wie is gesproken, blijkt niet uit de brief van [Q] aan belanghebbende. De echtheid van de betalingsherinneringen moet in twijfel getrokken worden, omdat deze brieven zeer summier zijn, niet zijn geadresseerd en belanghebbende in reactie op deze brieven – naar zij heeft gesteld – slechts de mededelingen van [M] en [L] heeft ontvangen. Het is zeer onwaarschijnlijk dat een crediteur zijn schuldenaar zo passief benadert en zo gemakkelijk aan zijn verplichtingen laat ontkomen. Subsidiair heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat sprake is van onzakelijke leningen aan gelieerde vennootschappen. Hij voert daartoe aan dat het verstrekken van zeer substantiële leningen (in totaal $ 186 miljoen) aan gelieerde vennootschappen zonder enige vorm van zekerheid of garantstelling en zonder dat belanghebbende enig inzicht heeft gegeven in wat er met het geld is gebeurd, onzakelijk is. Een onafhankelijke derde zou nooit bereid zijn geweest onder die voorwaarden een dergelijke lening te verstrekken. De onzakelijkheid kan niet worden opgeheven door een hogere rentevergoeding in aanmerking te nemen, aangezien het risico dat belanghebbende loopt in feite niet valt te kwantificeren.
5.2.3.
Bij de beoordeling van het standpunt van belanghebbende stelt het Hof het volgende voorop. Voor de bepaling van de waarde van een schuldvordering op de fiscale balans is beslissend het subjectieve oordeel dat de belastingplichtige zich daaromtrent heeft gevormd en redelijkerwijs heeft kunnen vormen na een nauwgezet onderzoek van de omstandigheden waardoor de waarde van de vordering op balansdatum kan worden beïnvloed, voor zover die omstandigheden hem bekend zijn tot het moment waarop de aanslag onherroepelijk vaststaat (zie HR 21 oktober 1953, ECLI:NL:HR:1953:AY3354, BNB 1953/295, en HR 15 februari 1989, ECLI:NL:HR:1989:BH7422, BNB 1989/144). Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat op belanghebbende de last rust aannemelijk te maken dat de waarde van de vorderingen op de [J]-vennootschappen ultimo 2009, 2010 en 2011 lager was dan de nominale waarde van die vorderingen.
5.2.4.
Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast. Anders dan belanghebbende stelt, kan uit de bevindingen van het door [Q] verrichte onderzoek geenszins worden afgeleid dat de vorderingen op de [J]-vennootschappen ultimo 2009 t/m 2011 onvolwaardig waren en derhalve evenmin in hoeverre dat het geval was. Weliswaar concludeert [Q] dat de [J]-vennootschappen niet in staat zijn de vorderingen terug te betalen, maar onduidelijk is vanaf welk moment. Bovendien kan naar het oordeel van het Hof aan het onderzoek van [Q] slechts in beperkte mate waarde worden gehecht, omdat [Q] het door haar verrichte onderzoek nagenoeg uitsluitend heeft gebaseerd op documenten die van belanghebbende afkomstig zijn en op telefoongesprekken van [Q] met het bestuur van de [J]-vennootschappen (zie 2.11). Enig inzicht in de vermogenspositie van de [J]-vennootschappen heeft belanghebbende niet gegeven. Dat belanghebbende, naar zij heeft gesteld, geen recht heeft op inzicht in de financiële positie van de [J]-vennootschappen, komt voor haar risico. In dit verband verwerpt het Hof ook de stelling van belanghebbende dat uit het faillissementsonderzoek van de curator is gebleken dat enige terugbetaling op de leningen niet kon worden verwacht. Blijkens het faillissementsverslag heeft de curator het verstrekken van de onderhavige geldleningen aan de [J]-vennootschappen betrokken in zijn onderzoek naar de oorzaken van het faillissement van belanghebbende. In het faillissementsverslag heeft de curator zich evenwel niet uitgelaten over de uitkomsten van dat onderzoek, omdat dit ten tijde van het opmaken van het faillissementsverslag nog niet was afgerond. Op basis van het faillissementsverslag kan derhalve geen conclusie getrokken worden over de waarde van de vorderingen op de [J]-vennootschappen per ultimo 2009 t/m 2011.
5.2.5.
Met betrekking tot de - ongeadresseerde en summiere - betalingsherinneringen en de daarop volgende - summiere - mededelingen van [M] en [L] (zie 2.8 en 2.9) heeft eveneens te gelden dat enkel uit die stukken niet kan worden afgeleid dat op de respectieve balansdata een reëel risico bestond dat de vorderingen niet of voor een deel niet zouden worden afgelost. Verder geldt dat de enkele omstandigheid dat [K] op 29 januari 2014 is geliquideerd, niet betekent dat zij vanaf het jaar 2008 tot het liquidatietijdstip geen financiële middelen had om de vorderingen terug te betalen.
5.2.6.
Bevestiging van zijn oordeel dat niet aannemelijk is dat in de onderhavige jaren sprake was van onvolwaardige vorderingen, vindt het Hof in de omstandigheid dat de aandelen in belanghebbende in 2012 voor $ 148 miljoen zijn verkocht, terwijl de vorderingen op de [J]-vennootschappen de enige activa waren van belanghebbende. Voor zover belanghebbende betoogt dat op basis van het rapport van Swiss Appraisal in ieder geval een bedrag van € 35 miljoen voor aftrek in aanmerking komt, overweegt het Hof dat dit bedrag slechts is gebaseerd op de verklaring van het bestuur van belanghebbende (zie 2.6 en 2.7). Belanghebbende heeft die stelling aldus onvoldoende onderbouwd. Zo dit al anders zou zijn, geldt dat onduidelijk is gebleven in welk jaar of welke jaren die eventuele waardedaling zich heeft voorgedaan, zodat belanghebbende haar stelling dat deze in gelijke delen aan de jaren 2009 tot en met 2011 moet worden toegerekend eveneens onvoldoende heeft onderbouwd.
5.2.7.
De slotsom luidt dat de Inspecteur reeds op grond van het hiervoor overwogene de aftrek van de door belanghebbende aangegeven afwaarderingsverliezen ter zake van de vorderingen op de [J]-vennootschappen terecht niet heeft toegestaan. Voorts volgt uit het voorgaande dat de Inspecteur de op de vorderingen bijgeschreven rente terecht in aanmerking heeft genomen als belastbare bate.
Slotsom
5.3.
Gelet op het voorgaande is het hoger beroep ongegrond.
Proceskosten en griffierecht
6. Het Hof ziet geen redenen voor een veroordeling in de proceskosten.
Beslissing
Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
Deze uitspraak is vastgesteld door Chr.Th.P.M. Zandhuis, I. Obbink-Reijngoud en F.G.F. Peters, in tegenwoordigheid van de griffier N. El Allaoui. De beslissing is op
19 februari 2020 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kanbinnen zes wekenna de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
-
- de naam en het adres van de indiener;
- de naam en het adres van de indiener;
-
- de dagtekening;
- de dagtekening;
-
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
-
- de gronden van het beroep in cassatie.
- de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.