Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummer BK-20/00727
Uitspraak van 29 april 2021
in het geding tussen:
[X] B.V. te [Z] , belanghebbende,
(gemachtigde: H.J. Garnaat)
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur,
(vertegenwoordiger: […] )
op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 24 september 2020, nummer SGR 20/587.
Procesverloop
1.1.
Belanghebbende heeft € 30.697 omzetbelasting op aangifte voldaan voor het tweede kwartaal van 2019.
1.2.
De Inspecteur heeft het bezwaar tegen de voldoening ongegrond verklaard.
1.3.
Belanghebbende heeft hiertegen beroep ingesteld bij de Rechtbank. Van belanghebbende is € 354 griffierecht geheven. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
1.4.
Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Van belanghebbende is € 532 griffierecht geheven.
1.5.
Het hoger beroep is ter zitting behandeld op 18 maart 2021. Het hoger beroep is gelijktijdig behandeld met het hoger beroep dat is ingediend namens [A] B.V., zaaknummer BK-20/00726. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Vaststaande feiten
2.1.
Belanghebbende exploiteert een family entertainment center (de automatenhal) en is ondernemer voor de omzetbelasting.
2.2.
De automatenhal is vrij toegankelijk voor personen boven de 12 jaar. Kinderen onder de 12 jaar mogen alleen naar binnen onder begeleiding van een volwassene. In de automatenhal staan diverse spelautomaten zoals behendigheids-, videogames- en arcadespelautomaten. Er zijn geen kansspelautomaten aanwezig. Er is één multispelautomaat aanwezig. Op de overige automaten kan slechts één type spel worden gespeeld. Op sommige automaten kunnen twee spelers tegen elkaar spelen.
2.3.
Om op de spelautomaten te kunnen spelen, moet een bezoeker een “playcard” kopen voor een bedrag van € 0,50 waarop hij een speeltegoed (het tegoed) kan storten. Dit kan in de automatenhal maar ook via de website van belanghebbende. Met de playcard kan een spelautomaat in werking worden gesteld. Bij het gebruik van een spelautomaat worden de kosten van het spel afgeschreven van het tegoed. De playcard kan niet voor andere aankopen (zoals snoep en frisdrank) worden gebruikt. Op verzoek wordt het (resterend) tegoed op de playcard geretourneerd. De playcard kan worden ingeleverd waarbij het aankoopbedrag van € 0,50 wordt teruggegeven.
2.4.
Op sommige apparaten kunnen “tickets” worden gewonnen. De tickets worden geregistreerd op de playcard en kunnen worden ingewisseld voor prijzen. De prijzen bestaan niet uit geldbedragen.
2.5.
Belanghebbende heeft over haar ontvangsten omzetbelasting aangegeven en voldaan naar het algemene tarief van 21%.
Oordeel van de Rechtbank
De Rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres.
“9. Volgens artikel 9, tweede lid, onder a, van de Wet OB bedraagt de omzetbelasting 9 percent voor leveringen van goederen en diensten, genoemd in de bij deze wet behorende Tabel I. Post b.14, onderdeel g, van de bij de Wet OB behorende tabel 1 (Post b.14.g) luidt:
“14. het verlenen van toegang tot:
g. attractieparken, speel- en siertuinen, en andere dergelijke primair en permanent voor
vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen;”
10. Volgens artikel 98 van Pro Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (de Btw-richtlijn) kunnen de lidstaten één of twee verlaagde tarieven toepassen. De verlaagde tarieven zijn uitsluitend van toepassing op de goederenleveringen en de diensten die tot de in bijlage III bij de Btw-richtlijn genoemde categorieën behoren. In die bijlage wordt onder 7 genoemd: “het verlenen van toegang tot shows, schouwburgen, circussen, kermissen, amusementsparken, concerten, musea, dierentuinen, bioscopen, tentoonstellingen en soortgelijke culturele evenementen en voorzieningen.” Deze evenementen en voorzieningen hebben volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) met name als gemeenschappelijk kenmerk dat ze voor het publiek toegankelijk zijn tegen voorafgaande betaling van een toegangsrecht, zodat al wie dit toegangsrecht betaalt, het recht krijgt gezamenlijk gebruik te maken van de voor deze evenementen of voorzieningen kenmerkende culturele diensten en ontspanning.2
11. In de Btw-richtlijn wordt het begrip “verlenen van toegang” niet gedefinieerd. Volgens het HvJ EU dient het begrip te worden uitgelegd volgens de gebruikelijke betekenis van deze woorden.3 Het verlaagde tarief is alleen van toepassing op bepaalde leveringen en diensten en vormt daarmee een afwijking van de hoofdregel. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU moet een dergelijke afwijking strikt worden uitgelegd.4
2 HvJ 18 maart 2010, nr. C-3/09 (Erotic Center BVBA), ECLI:EU:C:2010:149, r.o. 17.
3 Erotic Center BVBA, r.o. 14 en 16.
4 HvJ 17 januari 2013, nr. C-360/11 (Commissie/Spanje), ECLI:EU:C:2013:I7, r.o. 18.
Primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening.
12. In de memorie van toelichting bij het voorstel tot wet om de onder 11 vermelde prestaties naar het verlaagde tarief te belasten, is in het onderdeel “Artikelsgewijze toelichting” onder andere het volgende opgemerkt5:
“(...) Ingevolge de definitie moet het attractiepunt een voor vermaak en dagrecreatie
‘ingerichte voorziening’ betreffen; derhalve een (grote) ruimte op een daarvoor bestemd
terrein of in een daarvoor bestemd gebouw. (...)”
13. Volgens de Hoge Raad zijn de aan het slot van Post b.14.g bedoelde voorzieningen beperkt tot primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen die wat inrichting betreft op één lijn kunnen worden gesteld met attractieparken, speel- en siertuinen.6 Volgens Van Date Online (de digitale versie van het groot woordenboek van de Nederlandse Taal), wordt onder “attractiepark” verstaan een terrein waarop je attracties kunt bezoeken. Gelet op de gebruikelijke betekenis van deze woorden kan niet gezegd worden dat een automatenhal gelijk kan worden gesteld met een attractiepark. De essentie van het gelegenheid geven tot spelen op een spelautomaat is verder op geen enkele wijze gerelateerd aan de omgeving waarin de spelautomaten zich bevinden.7 In tegenstelling tot attractieparken is de automatenhal niet zodanig ingericht dat het publiek ook naast de aanwezige spelautomaten door andere attracties of bezienswaardigheden wordt vermaakt. Verder is gesteld noch gebleken dat het gebouw waarin de hal zich bevindt speciaal geschikt is dan wel is ingericht voor het spelen op de spelautomaten. Dat betekent dat geen sprake is van een primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening.
5 Kamerstukken II 1997/98, 25 688, 3, p. 26.
6 HR 10 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4042.
7 Vgl. Gerechtshof Amsterdam 14 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI4297.
Verlenen van toegang
14. Zo de automatenhal moet worden beschouwd als een primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening, is het verlaagde tarief alleen van toepassing indien de ontvangsten van eiseres de vergoeding vormen voor het verlenen van toegang tot die voorziening. De automatenhal is vrij toegankelijk voor het publiek. Ter zitting heeft eiseres verklaard dat geen afzonderlijke toegangsprijs wordt geheven, dat men niet hoeft te beschikken over een playcard en dat alleen controle plaatsvindt op de leeftijd van de bezoekers. Ook niet-spelers kunnen en mogen dus de automatenhal betreden bijvoorbeeld om te kijken wat daar zoal te beleven is en of het de moeite waard is een playcard aan te schaffen. De ontvangsten van eiseres bestaan uit het bedrag dat de speler moet betalen voor de aanschaf van de playcard en uit het bedrag dat door de speler op de playcard wordt geladen om de spelautomaten te kunnen activeren. Die ontvangsten hebben dan ook uitsluitend betrekking op het kunnen bespelen van de spelautomaten. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat die bedragen mede zien op het verlenen van toegang tot de automatenhal.
15. De verwijzing naar de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 7 maart 2002 is daarvoor onvoldoende omdat in de aldaar aan de orde zijnde situatie sprake was van een inrichting die primair en permanent was ingericht voor vermaak en dagrecreatie waarbij belanghebbende om haar moverende redenen had gekozen voor het berekenen van een prijs per attractie. Het gerechtshof heeft geoordeeld dat de attracties waarvoor moet worden betaald een integrerend onderdeel vormen van het attractiepark als geheel en dat daarom die afzonderlijke vergoeding mede kan worden aangemerkt als het verlenen van toegang tot het attractiepark. Met de enkele stelling dat de automatenhal en de speelautomaten een samenhangend geheel vormen, heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat de spelautomaten een integrerend onderdeel vormen van een groter geheel dat als attractiepark kan worden beschouwd.
16. De verwijzing naar de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 15 februari 2019 leidt niet tot een ander oordeel gezien de conclusie van de Advocaat-Generaal van 1 april 2020 waarin zij de Hoge Raad in overweging geeft het beroep in cassatie van de Staatssecretaris tegen die uitspraak gegrond te verklaren.8
8 Conclusie A-G Ettema 1 april 2020, ECLI:NL:PHR:2020:313.
17. Gelet op wat hiervoor is overwogen, heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat het verlaagde tarief van toepassing is en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”
Geschil in hoger beroep en conclusies van partijen
4.1.
In hoger beroep is evenals in beroep in geschil of het verlaagde omzetbelastingtarief toepassing vindt op de diensten van belanghebbende. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de prestaties van belanghebbende onder tabelpost I b-14 dienen te worden gerangschikt, omdat sprake is van het verlenen van toegang tot een primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord, terwijl de Inspecteur het tegenovergestelde standpunt verdedigt.
4.2.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur en tot teruggaaf van een bedrag van € 24.491 aan omzetbelasting. Voorts verzoekt belanghebbende om vergoeding van de werkelijke proceskosten en het griffierecht.
4.3.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
Beoordeling van het hoger beroep
5.1.
Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen. De prestatie van belanghebbende kan vanuit het perspectief van het systeem van de omzetbelasting niet worden geduid als het verlenen van toegang tot welke voorziening of locatie dan ook, aangezien belanghebbende geen entreegeld heft. De verkoop van een playcard voor € 0,50 kan niet als zodanig worden beschouwd, omdat de automatenhal ook zonder aanschaf van deze kaart kan worden betreden. Bovendien wordt dit bedrag teruggegeven wanneer de koper de playcard inlevert. Het verlenen van toegang is dan ook niet de prestatie die belanghebbende tegen een rechtstreeks daarmee samenhangende vergoeding verricht (HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:453).
5.2.
De slotsom luidt dat het hoger beroep ongegrond is.
Proceskosten en griffierecht
Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van de (werkelijke) proceskosten of het griffierecht.
Beslissing
Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
Deze uitspraak is vastgesteld door A. van Dongen, W.M.G. Visser en B.G. van Zadelhoff, in tegenwoordigheid van de griffier R. Wijkstra. De beslissing is op 29 april 2021 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bijde Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aande Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
a. - de naam en het adres van de indiener;
b. - de dagtekening;
c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. - de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.