Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
afdeling civiel recht
zaaknummer : 200.273.301/01
zaaknummer rechtbank Den Haag : C/09/547583 / HA ZA 18-154
arrest van 27 juli 2021
inzake
E-QUALE XS B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
appellante,
advocaat: mr. G. van der Wende te Capelle aan den IJssel,
tegen
[SH] B.V.,
gevestigd te Rhoon, gemeente Albrandswaard,
geïntimeerde,
niet verschenen.
1.Het geding in hoger beroep
Het hof zal partijen hierna aanduiden als respectievelijk E-Quale en SH.
SH is bij dagvaarding van 14 januari 2020 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 december 2019 onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen enerzijds E-Quale als eiseres in het incident ex artikel 843a Rv. en eiseres in conventie en anderzijds SH als gedaagde in het incident ex artikel 843a Rv. en gedaagde in conventie.
Tegen SH is verstek verleend.
E-Quale heeft daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens akte houdende wijziging van eis, met producties,
- akte uitlaten tevens akte overleggen exploot ex artikel 130 lid 3 Rv Pro., met productie.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Voorafgaande opmerking
2.1.
In het bestreden vonnis (onder 1.6) heeft de rechtbank overwogen dat ter comparitie van 6 mei 2019 E-Quale alle vorderingen tegen [directeur SH] (hierna: [directeur SH]) heeft laten vallen en dat de vordering in reconventie van SH en [directeur SH] tegen E-Quale is ingetrokken. Onder 1.9 heeft de rechtbank overwogen dat zij dus vonnis wijst in het incident en in de hoofdzaak tussen E-Quale en SH en dat de overige vorderingen niet meer aan de orde zijn. Het dictum van het vonnis bevat uitsluitend beslissingen in het incident en in de hoofdzaak tussen E-Quale en SH.
2.2.
Zowel in de appeldagvaarding als in de memorie van grieven en de akte zijn als geïntimeerden genoemd [directeur SH] en SH. Bij memorie van grieven (onder 9) is opgemerkt dat E-Quale haar vorderingen jegens [directeur SH] reeds in eerste aanleg heeft ingetrokken en dat, hoewel de appeldagvaarding eveneens is uitgebracht aan [directeur SH], deze geen partij is in deze procedure en jegens [directeur SH] ook geen vordering meer zal worden ingesteld.
2.3.
Gelet op deze gang van zaken gaat het hof ervan uit dat de vermelding van [directeur SH] in de appeldagvaarding, memorie van grieven en akte als procespartij in hoger beroep berust op een misslag en beschouwt het hof ter verbetering van deze misslag die vermelding als niet gedaan. Het hof heeft dat in de aanhef van dit arrest tot uitdrukking gebracht door daar uitsluitend SH te vermelden als geïntimeerde. Het hof voegt hier volledigheidshalve aan toe dat het ook het bestreden vonnis in die zin verbeterd leest dat het (zoals hiervoor onder 1 weergegeven) uitsluitend is gewezen tussen enerzijds E-Quale als eiseres in het incident ex artikel 843a Rv. en eiseres in conventie en anderzijds SH als gedaagde in het incident ex artikel 843a Rv. en gedaagde in conventie.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 t/m 2.4) de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen daarom ook het hof tot uitgangspunt.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
E-Quale houdt zich bezig met het uitzenden en detacheren van technisch personeel.
[directeur SH] is statutair directeur van SH.
Op 23 mei 2014 hebben E-Quale als opdrachtgever en SH als opdrachtnemer een managementovereenkomst gesloten.
De artikelen 7.1 en 8 van deze overeenkomst luiden als volgt:
7Non-concurrentie
7.1
Gedurende de duur van deze overeenkomst en gedurende een periode van één jaar na beëindiging daarvan zal Opdrachtnemer, de door haar ingeschakelde derden, aandeelhouder(s) van Opdrachtnemer, personeel en haar medewerkers, direct noch indirect actief zijn voor met Opdrachtgever concurrerende ondernemingen. Onder met Opdrachtgever concurrerende ondernemingen worden verstaan ondernemingen die actief zijn in marktsegmenten waarin Opdrachtgever actief is of, naar Opdrachtnemer weet, voornemens is actief te worden.
8Boeten
Bij overtreding van het bepaalde in de artikelen 6.1 en 7 zal Opdrachtnemer aan Opdrachtgever een direct opeisbare boete verbeuren van € 25.000 per overtreding en € 2.500 voor iedere dag dat zo’n overtreding voortduurt, een deel van een dag als een gehele dag te nemen.
Bij e-mail van 16 augustus 2017 heeft [directeur SH] het volgende aan E-Quale laten weten:
Ik heb in 2015 bemiddeld voor 2 projecten die risicovol zouden zijn voor e-quale dat ging om PCC / [betrokkene 1] (vandaag wel klant van e-quale) en een Scandinavische zzp’er die mensen nodig had in Zweden.
Ik heb het toen voorgesteld aan [naam], omdat wij inmiddels e-quale Portugal hadden opgestart en onze mensen mondjes maat naar ons toetrokken. [naam] wilde de uitdaging wel aan en is mensen gaan leveren het verliep na een tijdje zo goed dat ik na enig tijd meer werkzaamheden moest verrichten en daar dus dan ook voor heb gefactureerd.
[naam] deed opgegeven moment niet veel meer en ging mij ook steeds slechter betalen, in de tussentijd heeft [betrokkene 1] een financiële injectie gekregen en is gered van faillissement. Ik zag geen reden meer om [betrokkene 1] bij [naam] te stallen en heb deze weer naar e-quale gehaald. Er zijn geen andere projecten geweest dan deze.
In 2017 is enkel e-quale gefactureerd.
4.Beoordeling
4.1.
De vorderingen van E-Quale waarover de rechtbank, na verschillende eiswijzigingen, in het bestreden vonnis moest oordelen, luiden in de weergave van het vonnis onder 3.1 en 3.2 als volgt:
in het incident:
veroordeling van SH om aan E-Quale afschriften te verschaffen van:
de offerte(s),
opdrachtbevestiging(en),
orrespondentie,
facturen,
verband houdende met de bemiddeling van SH ten behoeve van [betrokkene 1] en de Scandinavische zzp-er, alsmede alle overige offertes, opdrachtbevestiging(en), correspondentie en facturen die ten grondslag liggen aan de aan Rivium lda door SH in 2014 t/m 2017 gefactureerde omzet van € 151.497,23;
in de hoofdzaak:
veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van SH
tot betaling van de boete ex artikel 8 van Pro de managementovereenkomst van € 25.000,-,
te vermeerderen met de contractuele boete van € 2.500,- per dag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt vanaf 3 januari 2014 althans 16 augustus 2017 tot
1 april 2019,
primair tot betaling van € 302.994,46 wegens vergoeding van schade als gevolg van overtreding van het concurrentiebeding,
subsidiair tot betaling van € 161.464,23 wegens vergoeding van schade als gevolg van overtreding van het concurrentiebeding,
c en d te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 5 december 2018,
een en ander met veroordeling van SH in de proceskosten (met wettelijke (handels)rente).
4.2.
De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen, met veroordeling van E-Quale in de proceskosten (met nakosten en wettelijke rente).
4.3.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt E-Quale op in hoger beroep.
4.4.
E-Quale heeft haar vorderingen bij memorie van grieven, die op de voet van artikel 353 in Pro verbinding met artikel 130 lid 3 Rv Pro. bij exploot (overgelegd bij akte) is kenbaar gemaakt aan SH, gewijzigd. E-Quale vordert in hoger beroep, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad:
in de hoofdzaak:
SH zal veroordelen tot betaling van
primair
de boete van € 25.000,- ex artikel 8 van Pro de managementovereenkomst wegens de overtreding bestaande uit het bemiddelen ten behoeve van [betrokkene 1],
de boete van € 25.000,- ex artikel 8 van Pro de managementovereenkomst wegens de overtreding bestaande uit het bemiddelen ten behoeve van de door SH in haar e-mail van 16 augustus 2017 aangeduide “Scandinavische ZZP-er”,
sub a te vermeerderen met de contractuele boete van € 2.500,- per dag over de periode van 3 januari 2014, althans 16 augustus 2017 tot 1 april 2019,
voorwaardelijk subsidiair
€ 302.994,46 wegens vergoeding van schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van SH,
d te vermeerderen met de wettelijke handelsrente,
voorwaardelijk meer subsidiair
€ 161.464,23 wegens vergoeding van schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van SH,
f te vermeerderen met de wettelijke handelsrente,
in het incident:
SH zal veroordelen afschriften aan E-Quale te verschaffen van
de offerte(s),
opdrachtbevestiging(en),
orrespondentie,
facturen,
verband houdende met de bemiddeling van SH ten behoeve van [betrokkene 1] en de door SH in haar e-mail van 16 augustus 2017 aangeduide “Scandinavische ZZP-er”,
met veroordeling van SH in de proceskosten in de hoofdzaak en in het incident in beide instanties (met wettelijke rente).
4.5.
Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.
Gevorderde boete van € 25.000,- i.v.m. de “Scandinavische ZZP-er”
4.6.
De rechtbank heeft de vordering in de hoofdzaak voor zover de “Scandinavische ZZP-er” betreft afgewezen op de grond dat deze te vaag en te weinig onderbouwd is.
4.7.
E-Quale heeft deze vordering gebaseerd op de eigen uitlating van [directeur SH] in zijn hierboven geciteerde e-mail van 16 augustus 2017 (“Ik heb in 2015 bemiddeld voor 2 projecten die risicovol zouden zijn voor e-quale dat ging om (…) en een Scandinavische zzp’er die mensen nodig had in Zweden”). Deze uitlating is weliswaar vaag, maar anderzijds voldoende substantieel voor het vermoeden dat SH een concurrerende activiteit heeft verricht die een overtreding van het concurrentiebeding opleverde. Van SH had daarom mogen worden verwacht nader inzicht te geven in de bedoelde bemiddeling ten behoeve van de “Scandinavische ZZP-er”, die kennelijk ook in de eigen visie van [directeur SH] risicovol was voor E-Quale. Zodanig inzicht heeft SH echter in eerste aanleg niet verstrekt. Anders dan de rechtbank, verbindt het hof hieraan de conclusie dat SH haar verweer in zoverre onvoldoende heeft gemotiveerd. Als vaststaand wordt daarom aangenomen dat SH met deze bemiddeling het concurrentieverbod met E-Quale heeft overtreden. In zoverre slagen de klachten van E-Quale.
Gevorderde boetes (€ 25.000,- en € 2.500,- per dag) i.v.m. [betrokkene 1]
4.8.
De rechtbank heeft de vordering in de hoofdzaak voor zover deze [betrokkene 1] betreft afgewezen op de volgende, samengevat weergegeven, gronden. E-Quale heeft niet dan wel onvoldoende (feitelijk) onderbouwd dat de betrekkingen die SH met Rivium en met [betrokkene 1] heeft onderhouden een overtreding van het concurrentiebeding door SH opleveren. [directeur SH] heeft bemiddeld bij het uitlenen van Portugese werknemers via de Portugese pay-rolling organisatie Rivium aan [betrokkene 1] in een periode dat E-Quale zelf geen zaken met [betrokkene 1] wenste te doen en E-Quale ook geen mogelijkheden had om zelf via een Portugese pay-rolling organisatie aan [betrokkene 1] Portugese werknemers ter beschikking te stellen.
4.9.
De eerste van deze gronden komt erop neer dat de bemiddeling door [directeur SH] ten behoeve van [betrokkene 1] niet een overtreding van het concurrentiebeding opleverde omdat E-Quale zelf in de desbetreffende periode geen zaken met [betrokkene 1] wenste te doen. SH heeft in het verlengde hiervan in eerste aanleg aangevoerd dat zij er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat E-Quale voor deze specifieke klant, in ieder geval tijdelijk, afstand had gedaan van het concurrentiebeding en dat in redelijkheid geen beroep meer kan worden gedaan op het beding. SH heeft zich hierbij gebaseerd op de door haar in eerste aanleg overgelegde schriftelijke verklaring van E. [betrokkene 4]. De relevante passages van deze verklaring houden het volgende in:
(…) sinds 12 oktober 2012 ben ik werkzaam bij of met E-quale XS B.V. Ik heb lang met [directeur SH] samengewerkt en heb ook lange tijd met hem een kamer gedeeld. Dit was tot 1 november 2016.
Eind 2013 begin 2014 was er bij de heer [betrokkene 2] een gezamenlijke relatie op bezoek namelijk [betrokkene 3] (…) Hij heeft aan [betrokkene 2] verteld dat het financieel erg slecht ging met de [betrokkene 1] groep. In de periode daarvoor waren wij geconfronteerd met twee faillissementen een van (…) en de andere voor (…).
[betrokkene 2] liep met hem onze kamer in en zei ‘Jullie horen het. Ik heb geen zin om mijn vingers weer te branden aan nog een faillissement.’
Ik begreep hieruit dat ik geen klussen meer mocht aannemen voor bedrijven van de [betrokkene 1] groep. Zo heeft volgens mij [directeur SH] het ook begrepen. (…)
Als [betrokkene 2] ons een dergelijke opdracht gaf namen we dat zeer serieus. Hij was degenen die ons het ‘speelgeld’ gaf om mee te werken. We deden dus geen zaken meer voor [betrokkene 1] groep (…).
E-Quale heeft betwist dat [betrokkene 2] opdracht heeft gegeven om geen werkzaamheden meer te verrichten voor de Verwatergroep. E-Quale heeft in eerste aanleg een schriftelijke verklaring overgelegd van [betrokkene 3]. Deze verklaring komt erop neer dat hij geattendeerd heeft op het mogelijke risico waarin [betrokkene 1] zich bevond en daarom “het goedbedoelde advies rechtstreeks met de eindklant zaken te doen, korte lijnen te houden kwa opdrachtneming en facturering, dat deden wij ook” heeft gegeven.
4.10.
SH heeft vervolgens aangevoerd te herhalen dat E-Quale afstand heeft gedaan van het concurrentiebeding en dat de beslissing van [betrokkene 2] om voor een tijd geen zaken te doen met [betrokkene 1] een bewuste keuze was. Zij heeft daaraan toegevoegd dat de verklaring van [betrokkene 4] die keuze bevestigt en dat de verklaring van Van den Berg naadloos aansluit op het verhaal van [directeur SH] en [betrokkene 4] dat [betrokkene 1] in financieel zwaar weer verkeerde en [betrokkene 2] dus geen zaken wilde doen met [betrokkene 1].
4.11.
Bij de beoordeling van de wederzijdse stellingen komt het dus erop aan welke uitlating [betrokkene 2] destijds heeft gedaan over [betrokkene 1]. Het hof komt op dit punt aan bewijslevering niet toe omdat (i) SH zich hier, zo begrijpt het hof, ter afwering van de vordering beroept op feitelijke mededelingen zoals deze volgens de schriftelijke verklaring van [betrokkene 4] door [betrokkene 2] zijn gedaan tijdens het bezoek van Van den Berg aan E-Quale en (ii) de inhoud van deze mededelingen niet de gevolgtrekking wettigt dat [betrokkene 2] had besloten om voor een tijd geen zaken te doen met [betrokkene 1]. In het bijzonder de gestelde mededeling “Jullie horen het. Ik heb geen zin om mijn vingers weer te branden aan nog een faillissement” is daarvoor onvoldoende. Een dergelijke mededeling, indien gedaan, hield stellig een waarschuwing in om bedacht te zijn op mogelijke financiële problemen bij [betrokkene 1], maar het valt niet in te zien hoe daaruit de (verstrekkende) conclusie kon worden getrokken dat [betrokkene 2], anders dan voorheen, geen zaken meer wenste te doen met [betrokkene 1], laat staan dat daaruit kon worden afgeleid dat bemiddeling ten behoeve van [betrokkene 1] niet meer als een concurrerende activiteit zou gelden dan wel dat E-Quale daarmee in zoverre afstand had gedaan van het concurrentiebeding of dat het E-Quale daarmee niet vrij meer stond zich te beroepen op dit beding. Alleszins denkbaar is immers dat aan de gestelde waarschuwing van [betrokkene 2] op andere wijze gehoor kon worden gegeven dan door in het geheel geen zaken meer te doen met [betrokkene 1]. Nu de stellingen van SH dit verweer niet kunnen dragen, kan in het midden blijven op welke partij hier de bewijslast rust. De hierop gerichte klachten van E-Quale slagen dus.
4.12.
De rechtbank heeft eveneens overwogen dat E-Quale ook geen mogelijkheden had om zelf via een Portugese pay-rolling organisatie aan [betrokkene 1] Portugese werknemers ter beschikking te stellen. Daarmee is, aldus de rechtbank, voldoende weerlegd dat het in die periode ging om een marktsegment waarin E-Quale zelf ook actief was of kon zijn.
4.13.
Het hof acht de hiertegen gerichte klachten van E-Quale gegrond. Onweersproken is dat E-Quale in het verleden werknemers ten behoeve van [betrokkene 1] betrok bij Rivium Lda en dat zij [betrokkene 1] daarvoor factureerde. SH heeft erkend dat zij na de door haar gestelde opdracht van [betrokkene 2] om geen zaken meer met [betrokkene 1] te doen - deze stelling heeft het hof hiervoor verworpen -, [betrokkene 1] in contact heeft gebracht met Rivium Lda en dat zij voor deze bemiddeling een fee heeft ontvangen. Deze vaststellingen volstaan voor het oordeel dat SH het concurrentiebeding heeft overtreden. De bemiddeling door SH tussen [betrokkene 1] en Rivium Lda en de beloning voor SH voor deze bemiddeling door middel van een fee betekenden immers dat SH zelf een met E-Quale concurrerende onderneming werd, waarbij opmerking verdient dat uit niets volgt dat de activiteiten van de betrokken partijen verschillende marktsegmenten betroffen.
4.14.
Ook ten aanzien van de bemiddeling ten behoeve van [betrokkene 1] moet daarom als vaststaand worden aangenomen dat SH het concurrentieverbod met E-Quale heeft overtreden. Ook in zoverre slagen de klachten van E-Quale.
4.15.
Anders dan ten aanzien van de “Scandinavische ZZP-er”, vordert E-Quale ten aanzien van [betrokkene 1] niet alleen de in artikel 8 van Pro de managementovereenkomst voorziene boete van € 25.000,-, maar ook een boete van € 2.500,- per dag over de periode van 3 januari 2014, althans 16 augustus 2017 tot 1 april 2019. Aan deze laatste vordering ligt kennelijk de stellingname ten grondslag dat over deze periode de overtreding van het concurrentiebeding iedere dag heeft voortgeduurd. Het hof acht E-Quale echter erin tekortgeschoten deze stellingname behoorlijk toe te lichten. De voortduring van een overtreding van een concurrentiebeding met een daarop gestelde boete per dag zal er in een reguliere arbeidsovereenkomst in bestaan dat een werknemer voortgaat met het verrichten van arbeid bij een werkgever met een concurrerende onderneming. In een dergelijk geval behoeft het niet of nauwelijks toelichting dat de overtreding van het concurrentiebeding voortduurt. In de onderhavige zaak bestaat het aan SH gemaakte verwijt van E-Quale er, naar het hof begrijpt, uit dat SH van Rivium Lda een fee heeft ontvangen voor het in contact brengen van Rivium Lda met [betrokkene 1], waarmee SH heeft bewerkstelligd dat er door Rivium Lda personeel aan [betrokkene 1] ter beschikking is gesteld waarvoor SH betalingen heeft ontvangen. E-Quale heeft daarbij niet uit de doeken gedaan hoe de eenmaal door SH verrichte bemiddeling tussen Rivium Lda en [betrokkene 1] - opleverend een overtreding van het concurrentieverbod - zich zou kunnen uitstrekken tot meer dagen (zelfs meer jaren). Mogelijk heeft E-Quale voor ogen gehad dat de werknemers die [betrokkene 1] na bemiddeling door SH betrok van Rivium Lda gedurende de gehele door E-Quale genoemde periode (althans gedurende meer dagen in die periode) voor [betrokkene 1] hebben gewerkt, maar daarmee is nog niet inzichtelijk dat de overtreding
door SHgedurende die periode dan wel gedurende die dagen heeft voortgeduurd. Hierop strandt de vordering van E-Quale tot betaling van de contractuele boete van € 2.500,- per dag. In zoverre falen de klachten van E-Quale.
door SHgedurende die periode dan wel gedurende die dagen heeft voortgeduurd. Hierop strandt de vordering van E-Quale tot betaling van de contractuele boete van € 2.500,- per dag. In zoverre falen de klachten van E-Quale.
De vordering tot afgifte van bescheiden (artikel 843a Rv.)
4.16.
De rechtbank heeft ook deze vordering afgewezen. Ten aanzien van de “Scandinavische ZZP-er” heeft zij overwogen dat de door E-Quale aangedragen gegevens zo weinig concreet en de stellingen van E-Quale zo weinig (dan wel in het geheel niet) feitelijk zijn onderbouwd dat de vordering wat betreft de bescheiden die op deze persoon betrekking hebben, moet worden afgewezen. De vordering ten aanzien van [betrokkene 1] heeft de rechtbank afgewezen omdat, zo begrijpt het hof, de stellingen van E-Quale geen schending van het concurrentiebeding opleveren.
4.17.
De klachten van E-Quale op dit punt hebben geen succes.
4.18.
E-Quale heeft de in artikel 843a Rv. gestelde eis dat de eiser die afschrift vordert van bescheiden daarbij rechtmatig belang heeft bij memorie van grieven als volgt toegelicht:
Het belang van E-Quale bij het verkrijgen van nadere informatie omtrent de door [SH] t.b.v. [betrokkene 1] en de Scandinavische ZZP’er verrichte werkzaamheden is evident. [SH] erkent immers te hebben bemiddeld voor beiden. Aangezien E-Quale zich bezig houdt met het bemiddelen en plaatsen van personeel bij opdrachtgevers staat daarmee tevens vast dat [SH] concurrerende activiteiten heeft ontplooid, zodat [SH] in ieder geval de boete verschuldigd is van € 25.000,- voor deze overtreding. Het rechtmatig belang in het verder krijgen van de offerte(s), opdrachtbevestiging(en), correspondentie en facturen is gelegen in het belang om te controleren dat [SH] ook daadwerkelijk enkel in de periode van
3 januari 2014 t/m 1 april 2019 heeft bemiddeld voor [betrokkene 1] en om vast te stellen binnen welke periode [SH] voor de Scandinavisch ZZP’er heeft bemiddeld.
4.19.
Wat de bemiddeling voor [betrokkene 1] betreft, wenst E-Quale te controleren of deze bemiddeling alleen in de periode van 3 januari 2014 t/m 1 april 2019 heeft plaatsgehad. De managementovereenkomst is gesloten op 23 mei 2014 (volgens SH is daaraan uitvoering gegeven op 1 april 2012) terwijl de periode waarvoor het concurrentieverbod gold, afliep op 1 april 2019. In het licht hiervan valt niet zonder meer te begrijpen welk belang E-Quale zou kunnen hebben bij een onderzoek dat buiten dit tijdvak valt. Bovendien heeft E-Quale onvoldoende toegelicht dat - en welke - aanwijzingen bestaan dat de informatie die zij zoekt ook werkelijk bestaat. Van E-Quale had eens te meer nadere toelichting mogen worden gevergd waar zij in eerste aanleg aanvankelijk informatie verlangde uit 2015 en 2016 en naderhand - kennelijk na het verzoek van de rechtbank de periode nader te specificeren - heeft beargumenteerd waarom zij deze periode uitbreidde tot 2014 t/m 2017.
4.20.
Wat de bemiddeling voor de “Scandinavische ZZP-er” betreft, volgt uit de hiervoor geciteerde toelichting niet of het E-Quale erom te doen is het tijdvak binnen de periode van 3 januari 2014 t/m 1 april 2019 vast te stellen, dan wel vast te stellen of ook buiten die periode is bemiddeld. Indien het eerste is bedoeld - in welk geval het kennelijk gaat om de voortduring van de overtreding van het concurrentieverbod per dag -, strandt de vordering op hetzelfde bezwaar als hiervoor onder 4.15 uiteengezet. Indien het gaat om het tweede, geldt ook hier hetgeen onder 4.19 is overwogen.
4.21.
De conclusie is dat de vordering tot afgifte van bescheiden ook in hoger beroep niet toewijsbaar is bij gebreke van een rechtmatig belang daarbij. Dat wordt niet anders doordat E-Quale na de hiervoor onder 4.18 geciteerde passage nog opmerkt dat zij bewijs dient te leveren van de door haar gestelde overtredingen (memorie van grieven onder 39). Dat bewijs heeft het hof immers geleverd geacht, zij het dat het hof niet inziet hoe hier sprake zou kunnen zijn van een voortdurende overtreding.
4.22.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven van E-Quale in zoverre gegrond zijn dat de primaire vordering tot betaling van tweemaal een boete van € 25.000,- toewijsbaar is en dat de grieven voor het overige niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Bij verdere afzonderlijke bespreking van de grieven bestaat onvoldoende belang.
Bespreking van verweren van SH in eerste aanleg
4.23.
Het gedeeltelijk slagen van de grieven brengt mee dat het hof alsnog de verweren moet bespreken die SH in eerste aanleg heeft aangevoerd tegen de vordering tot betaling van de contractuele boete van € 25.000,- voor zover deze verweren niet reeds hun weerlegging vinden in de overwegingen hierboven en voor zover SH bij haar verweren nog voldoende belang heeft. Zoals hierna zal blijken, slaagt geen van deze verweren.
4.24.
SH heeft aangevoerd dat E-Quale misbruik maakt van procesrecht althans haar substantiëringsplicht heeft geschonden door een onjuist beeld te geven van de geschillen tussen partijen. Zij heeft echter niet duidelijk gemaakt welke consequentie zij hieraan zou willen verbinden, nog daargelaten dat onduidelijk is of zij dit verweer in de loop van het voortgezette debat heeft willen handhaven, zodat het hof hieraan verder voorbij gaat.
4.25.
Het beroep op het concurrentiebeding acht SH onredelijk omdat [betrokkene 2] al in 2016 op de hoogte was van de samenwerking tussen [directeur SH] en Rivium Lda. Dit verweer faalt reeds omdat de enkele uitlating van [betrokkene 2] in zijn brief van 29 september 2017 aan SH dat hij de jaarcijfers van SH onder ogen had gekregen, dat SH ook facturen naar andere organisaties had verstuurd en “Zijdelings heb je iets daarover aangegeven” niet tot het gevolg kan leiden dat het E-Quale niet meer vrij staat in het onderhavige geding een beroep te doen op het concurrentiebeding. Mogelijk heeft SH slechts bedoeld te betogen dat haar de mogelijkheid is ontnomen “om de schade van de te verbeuren boetes te beperken” (conclusie van antwoord onder 30). In dat geval mist SH belang bij dit betoog aangezien het hof de vordering ter zake van de boetes per dag wegens de gestelde voortduring van de overtreding niet toewijsbaar heeft geoordeeld.
4.26.
Het hof begrijpt een volgend verweer van SH zó dat het concurrentiebeding tussen haar en E-Quale niet meer geldig is omdat (i) de positie van [directeur SH] wezenlijk is veranderd, (ii) het concurrentiebeding daardoor zwaarder is gaan drukken op [directeur SH] en (iii) het concurrentiebeding nogmaals schriftelijk had moeten worden overeengekomen. Dit verweer moet worden verworpen omdat de stellingen die SH - op welke partij hier de stelplicht en bewijslast rusten - eraan ten grondslag heeft gelegd, dit verweer niet kunnen dragen. Uit de door SH gestelde feiten kan niet worden afgeleid dat gedurende de periode van 2014 tot 2018 tussen E-Quale en [directeur SH] een arbeidsovereenkomst bestond, zodat toepasselijkheid van artikel 7:653 BW Pro (aan welke bepaling SH het schriftelijkheidsvereiste zal hebben ontleend) niet kan worden aangenomen. En indien ervan uitgegaan zou worden dat in deze periode een arbeidsovereenkomst tussen [directeur SH] en E-Quale bestond, kan uit de door SH gestelde feiten evenmin worden afgeleid dat, waarom, in hoeverre en in welke mate de wijziging van de arbeidsverhouding (de door SH gestelde wezenlijk andere functie van [directeur SH] als bestuurder van Rivium Beheer B.V.) na een eventuele beëindiging van het dienstverband bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor [directeur SH] zou hebben gevormd om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring te vinden.
4.27.
SH heeft betoogd niet te begrijpen hoe E-Quale kan stellen dat het concurrentiebeding is overtreden aangezien het creëren van nieuwe werkzaamheden geen concurrerende activiteit is: als SH [betrokkene 1] niet in contact had gebracht met Rivium Lda (en daarmee [betrokkene 1] niet dichtbij E-Quale en E-Quale Lda had gehouden), dan had [betrokkene 1] voor een onbekende derde kunnen kiezen. Nu waren opdrachten voor E-Quale en E-Quale Lda het gevolg. Dit betoog mist relevantie voor de beoordeling van het beroep van E-Quale op het concurrentiebeding. Het berust bovendien op speculatie.
4.28.
SH heeft gesteld dat een eventuele boete “wegens buitensporigheid” (conclusie van dupliek 3.6.2) gematigd moet worden. SH heeft daarbij echter niet toegelicht op grond van welke omstandigheden de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de bedongen boete moet worden gematigd. Voor matiging ziet het hof des te minder aanleiding omdat de vordering van E-Quale tot betaling van boete slechts gedeeltelijk toewijsbaar is geoordeeld.
Slotsom en proceskosten
4.29.
Zoals overwogen, slagen de grieven gedeeltelijk. Geen van de verweren die SH in eerste aanleg heeft gevoerd, staan aan gedeeltelijke toewijzing van de vordering van E-Quale (betaling van tweemaal een boete van € 25.000,-) in de weg. Bij deze uitkomst bestaat ten aanzien van de proceskosten aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen kosten in beide instanties draagt. Het hof zal het bestreden vonnis gedeeltelijk vernietigen en voor het overige bekrachtigen.
5.Beslissing
Het hof:
veroordeelt, met vernietiging in zoverre van het bestreden vonnis, SH tot betaling aan E-Quale van tweemaal de boete van € 25.000,- en bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, draagt;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, F.J. Verbeek en B. Barentsen en is door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 juli 2021 in aanwezigheid van de griffier.