Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.228.468/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/513693 / HA ZA 16-1083
arrest van 6 juli 2021
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. E.H.P. Dingenouts te Rotterdam,
tegen
1.[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde] c.s.,
advocaat: mr. S. van Buuren te Westmaas.
1.Het geding
1.1.
Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van 1 september 2020, verwijst het hof naar dat arrest. Bij dat arrest had het hof een comparitie van partijen bevolen. De comparitie is vervolgens niet doorgegaan. De door het hof in zijn arrest van 26 november 2019 benoemde deskundige Schuurman heeft bij rapport van 30 oktober 2020 bericht uitgebracht. Partijen hebben daarop memories na deskundigenbericht genomen, met producties, en antwoordmemories. Vervolgens heeft [geïntimeerde] c.s. nog een akte met producties 10-12 ingediend.
1.2.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof nader bepaald dat heden arrest wordt gewezen.
2.Verdere beoordeling
producties 10-12 van [geïntimeerde] c.s.
2.1.
De hiervoor in 1.1 genoemde producties 10-12 van [geïntimeerde] c.s. zijn niet toegelicht. Het hof zal daarom aan deze producties voorbijgaan.
stand van zaken na de arresten van 23 april en 26 november 2019
2.2.
Met het arrest van 23 april 2019 heeft het hof samengevat geoordeeld dat partijen een koopovereenkomst hebben gesloten met betrekking tot de winkel aan de [adres] (met [appellant] of zijn vennootschap Me Georgious! als verkoper en [geïntimeerde] c.s. als koper) (6.2-3) en dat [appellant] deze overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden op grond van door [geïntimeerde] c.s. gepleegde wanprestatie (6.4-5). Het verweer van [geïntimeerde] c.s. dat (juist) [appellant] was tekortgeschoten onder de overeenkomst vanwege het niet op naam van [geïntimeerde] c.s. (laten) zetten van de huurovereenkomst, het niet opstellen van een schriftelijke koopovereenkomst en/of intimidatie van [geïntimeerde] c.s. op 29 mei 2015 heeft het hof verworpen (6.6-9). Ook heeft het hof de stelling van [geïntimeerde] c.s. dat hij € 4.750 contant aan [appellant] had voldaan, verworpen (6.12). Wat betreft de door [appellant] gevorderde ontbindingsschade heeft het hof beslissingen gegeven over de in 5.2 van dat arrest opgesomde posten B-D, en de posten E-G voor de periode tot medio juni 2015 (6.19-25). Met het arrest van 26 november 2019 heeft het hof beslist over de posten A en H (2.2).
2.3.
Na deze arresten moest het hof alleen nog oordelen over de posten E-G (huur, energie en gemeentelijke heffingen) voor de periode medio juni-eind september 2015, en over het verweer van [geïntimeerde] c.s. dat zijn teruggave van de winkel aan [appellant] medio juni 2015 een positieve waarde vertegenwoordigde die op de door [appellant] geclaimde schade in mindering moet worden gebracht. Met het oog hierop heeft het hof Schuurman als deskundige benoemd. Ook ligt de subsidiaire vordering van [appellant] nog voor: zijn vordering tot schadevergoeding wegens het niet-terugleveren van voorraad en inventaris door [geïntimeerde] c.s.
stellingen van [geïntimeerde] c.s. op de comparitie van partijen van 6 juni 2019 en producties 13-14 van [geïntimeerde] c.s.
2.4.
Uit het (buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte) proces-verbaal van de comparitie van partijen van 6 juni 2019 blijkt, samengevat en voor zover van belang, van de volgende verklaringen van [geïntimeerde] c.s.:
afspraak was dat [appellant] een schriftelijke koopovereenkomst zou opstellen;
[geïntimeerde] c.s. verkreeg geen financiering van € 50.000 omdat hij geen “papieren van de winkel” had.
[geïntimeerde] c.s. is misleid;
er is nooit overeenstemming bereikt;
[appellant] kwam elke dag langs en heeft [geïntimeerde] c.s. bedreigd.
2.5.
Bij brief van 5 juli 2019 heeft [geïntimeerde] c.s. opmerkingen gemaakt naar aanleiding van het proces-verbaal. Bij brief van 10 juli 2019 heeft [appellant] hierop gereageerd: volgens hem vormt het proces-verbaal een correcte zakelijke weergave van het op de comparitie besprokene. Bij brief van 15 juli 2019 heeft [geïntimeerde] c.s. gepersisteerd bij zijn brief van 5 juli 2019.
2.6.
In zijn brief van 5 juli 2019 stelt [geïntimeerde] c.s. dat [appellant] op de comparitie heeft gezegd dat zij een fout hebben gemaakt door de afspraken niet op papier te zetten. Verder stelt [geïntimeerde] c.s., samengevat en voor zover hier van belang, dat hij op de comparitie de volgende aanvullende onderwerpen aan de orde heeft gesteld:
afgesproken was dat van de koopprijs € 50.000 bancair diende te worden gefinancierd; [geïntimeerde] c.s. heeft tegen [appellant] gezegd dat hij eerst “de papieren van de winkel” diende te hebben om de financiering rond te krijgen;
[geïntimeerde] c.s. kon geen financiering krijgen omdat hij geen schriftelijke koopovereenkomst had; hij biedt hiervan bewijs aan;
afgesproken was dat het huurcontract op naam van [geïntimeerde] c.s. zou komen, en dat de handelsnaam Catwalk Look bij de Kamer van Koophandel zou worden ingeschreven;
afgesproken was dat [appellant] een schriftelijke koopovereenkomst zou maken; [appellant] wilde dan echter een schriftelijke koopovereenkomst waarin als koopprijs € 50.000 was vermeld, en dat de rest buiten de boeken zou blijven;
[appellant] kwam steeds langs om geld te vragen en ruzie te maken; op 29 mei 2015 kwam hij met drie anderen en heeft de politie hen moeten afvoeren;
[appellant] ging voor de deur van de winkel staan en stuurde klanten naar zijn andere (eigen) winkel.
[geïntimeerde] c.s. heeft contant € 4.750 aan [appellant] betaald en biedt daarvan bewijs aan.
2.7.
Bij memorie na deskundigenbericht heeft [geïntimeerde] c.s. als productie 13 nog een schriftelijke verklaring overgelegd van [betrokkene] inzake een aantal van de hiervoor in 2.4 en 2.6 genoemde stellingen. Als productie 14 heeft [geïntimeerde] c.s. een e-mail van ING Bank overgelegd, waarin deze bevestigt in 2015 nooit een kredietaanvraag van [geïntimeerde] c.s. in behandeling te hebben genomen, vanwege het niet aanleveren van documentatie.
2.8.
In reactie op de stelling van [geïntimeerde] c.s. dat [appellant] op de comparitie heeft gezegd dat ze een fout hebben gemaakt door de afspraken niet op papier te zetten, heeft [appellant] gereageerd met de stelling dat deze mededeling slechts de strekking had om tot uitdrukking te brengen dat hij hierdoor in bewijsnood is komen te verkeren ten aanzien van zijn stelling dat hij met [geïntimeerde] c.s. een koopprijs van € 173.000 was overeengekomen. Dat zijn opmerking zo bedoeld was, acht het hof aannemelijk. [geïntimeerde] c.s. heeft dit vervolgens ook niet weersproken. Voor de (eerdere) stelling van [geïntimeerde] c.s. dat [appellant] tegenover hem wanprestatie heeft gepleegd door de koopovereenkomst niet op schrift te stellen, is deze mededeling van [appellant] op de comparitie dus zonder betekenis.
2.9.
Het hof kan niet voldoende precies reconstrueren of en hoe [geïntimeerde] c.s. op de comparitie van 6 juni 2019 één of meer van de hiervoor in 2.5 genoemde onderwerpen aan de orde heeft gesteld. Het hof zal er vanuit gaan dat [geïntimeerde] de onderwerpen wel, op de door hem gestelde wijze, aan de orde heeft gesteld. Het hof oordeelt hierover als volgt. Voor zover de hiervoor in 2.6 en 2.8 weergegeven stellingen van [geïntimeerde] c.s. en zijn producties 13 en 14 ertoe strekken afbreuk te doen aan de bindende eindbeslissingen die het hof in het arrest van 23 april 2019 heeft genomen (hiervoor, 2.2), gaat het hof hieraan voorbij. Met die beslissingen heeft het hof het partijdebat over die onderwerpen gesloten. Het hof ziet in wat [geïntimeerde] c.s. heeft gesteld geen aanleiding hierop terug te komen. Voor zover de stellingen nieuw zijn, en voor de producties, geldt bovendien dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] c.s. niet in de gelegenheid was om deze reeds eerder, te weten bij zijn “memorie van antwoord tevens incidenteel hoger beroep” in te brengen (of aan te bieden). [geïntimeerde] c.s. is hiermee daarom nu te laat.
primaire vordering van [appellant]
2.10.
Zoals hiervoor in 2.3 overwogen staan wat betreft de primaire vordering van [appellant] nog ter beoordeling de posten E-G (huur, energie en gemeentelijke heffingen) voor de periode vanaf medio juni tot eind september 2015, en het verweer van [geïntimeerde] c.s. dat zijn teruggave van de winkel aan [appellant] medio juni 2015 een positieve waarde vertegenwoordigde, die op de door [appellant] geclaimde schade in mindering moet worden gebracht.
2.11.
Het hof heeft met het oog op het verweer van [geïntimeerde] c.s. deskundige Schuurman opdracht gegeven om antwoord te geven op de vraag wat medio juni 2015 (de peildatum) de (positieve of negatieve) waarde van de winkel was, zonder voorraad, inclusief het recht op en de verplichting tot voortzetting van het lopende huurcontract, in aanmerking nemend dat voortzetting van de winkel het recht zou meebrengen om de handelsnaam Catwalk Look te voeren, en rekening houdend met (a) de staat van inrichting en onderhoud op de peildatum, (b) de voorgaande exploitatie van de winkel in de periode november 2014-mei 2015 en eventueel daardoor ontstane goodwill en (c) de leegstand vanaf 30 mei 2015 tot 18 juni 2015.
2.12.
In zijn rapport van 30 oktober 2020 heeft Schuurman, met de nodige voorbehouden, de “waarde van de winkel” berekend door bepaling van de som van het exploitatieresultaat over de periode medio januari-medio juni 2015 (de periode van exploitatie door [geïntimeerde] c.s.) en de bezittingen minus schulden. Hij heeft opgemerkt dat een volledige waardering niet mogelijk is vanwege de korte beschouwingsperiode, het ontbreken van een complete administratie en de wijze van exploitatie. Hij komt uit op een negatieve waarde van afgerond € 168.864 +/- PM voor afschrijvingslasten, financieringslasten en waarde (im)materiële vaste activa. Bij deze berekening heeft hij de inkoopwaarde van de voorraden op € 150.000 gesteld (dus als negatieve post) en is hij er vanuit gegaan dat op de peildatum van 15 juni 2015 geen voorraden meer in de winkel aanwezig waren (waardoor er geen positieve post is voor voorraden als onderdeel van op de peildatum nog aanwezige activa).
2.13.
Schuurman heeft verder een analyse gegeven van de waarde van het huurcontract sec door de geldende huurprijs op basis van dat contract, op de peildatum (medio juni 2015), te vergelijken met de markthuurprijs (de “huurwaarde”) op dat moment: de gemiddelde vigerende huurprijs voor vergelijkbare objecten in de omgeving per m2, vermenigvuldigd met het aantal m2 van de winkel waarom het in deze zaak gaat (het gehuurde). Schuurman komt daarbij op een negatieve waarde van het contract van € 14.000 op jaarbasis. Volgens Schuurman heeft de staat van onderhoud en inrichting nauwelijks invloed op de huurwaarde.
2.14.
Wat betreft het recht om de naam Catwalk Look te voeren, de voorgaande exploitatie/goodwill en de leegstand komen de bevindingen van Schuurman er samengevat op neer dat op basis van de beschikbare informatie, mede gelet op de relatief korte termijn van exploitatie, een positieve of negatieve invloed niet objectief is vast te stellen.
2.15.
In zijn memorie na deskundigenbericht bestrijdt [geïntimeerde] c.s. de bevindingen van Schuurman. Hij trekt de deskundigheid van Schuurman in twijfel, met name voor zover het gaat om het bepalen van de waarde van de winkel aan de hand van “balansen”, waarmee [geïntimeerde] c.s. klaarblijkelijk doelt op de door Schuurman onder voorbehouden berekende waarde van de winkel (hiervoor, 2.12). [geïntimeerde] c.s. bekritiseert die waardering ook, waar Schuurman de inkoopwaarde van de voorraad voor € 150.000 heeft meegenomen. Verder stelt [geïntimeerde] c.s., samengevat, dat de winkel wel degelijk (goodwill)waarde had vanwege de locatie, staat van onderhoud/inrichting, handelsnaam en overall (over)winstcapaciteit.
2.16.
Het hof oordeelt hierover als volgt. [geïntimeerde] c.s. heeft de door Schuurman berekende negatieve waarde van het huurcontract sec (€ 14.000 op jaarbasis, vlg. hiervoor, 2.13) niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zijn enkele stelling dat de locatie uniek was en dat daar medio juni 2015 geen andere winkelruimte te huur was, is niet onderbouwd en daarmee – tegenover wat Schuurman heeft aangegeven – ontoereikend. Schuurman heeft in paragraaf E van zijn rapportage een toelichting gegeven op zijn vaststelling van de markthuurwaarde. [geïntimeerde] c.s. gaat hierop niet concreet in, en stelt ook niet dat hij Schuurman in de aanloop naar diens rapport om een nadere toelichting of onderbouwing had gevraagd. Het hof ziet geen aanknopingspunt voor de suggestie van [geïntimeerde] c.s. dat Schuurman, wat althans dit aspect van diens rapportage betreft, niet over voldoende deskundigheid zou beschikken. [appellant] heeft op basis van de door Schuurman berekende negatieve waarde van het contract op jaarbasis, de totale negatieve waarde per medio juni 2015 (voor de resterende looptijd van het contract) onweersproken berekend op (ruim) € 52.500,-.
2.17.
Dat de onderneming desondanks goodwillwaarde had, heeft [geïntimeerde] c.s. onvoldoende onderbouwd. Zelfs als geheel wordt voorbijgezien aan de door Schuurman in aanmerking genomen inkoopwaarde van de voorraad, volgt uit zijn berekening een substantieel verlieslatende exploitatie. De daarvoor door Schuurman in aanmerking genomen posten en bedragen heeft [geïntimeerde] c.s. niet of onvoldoende concreet bekritiseerd. [geïntimeerde] c.s. heeft nog aangevoerd dat (teruggegeven) inventaris en inrichting (verbouwingskosten) waardes hadden van € 40.000 respectievelijk € 45.000, maar hij heeft deze gestelde waardes op geen enkele wijze onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbijgaat. Het hof roept hierbij nog in herinnering dat [appellant] als productie 23 in eerste aanleg een overzicht en bonnen van de kosten van verbouwing heeft overgelegd, optellend tot € 11.519,89 + € 12.755,44 = € 24.275,33. De enige kritiek die [geïntimeerde] c.s. hierop heeft geleverd is dat deze kosten met de verbouwing niks van doen hebben (akte van 9 augustus 2017, 8); hij heeft niet een onderbouwde stelling ingenomen dat de verbouwingskosten hoger (moeten) hebben gelegen. In elk geval acht het hof onvoldoende aannemelijk dat inrichting en inventaris, voor zover teruggeleverd, ertoe hebben geleid dat [geïntimeerde] c.s. per saldo iets met een positieve waarde aan [appellant] heeft teruggegeven: onvoldoende aannemelijk is dat een eventuele waarde van inrichting en inventaris de negatieve waarde van het huurcontract sec (hiervoor, 2.16 (slot)) compenseerden.
2.18.
De conclusie tot zover is dat niet is komen vast te staan dat de teruggave van de winkel door [geïntimeerde] c.s. enige positieve waarde vertegenwoordigde die op de schade van [appellant] in mindering moet worden gebracht.
2.19.
Het hof acht verder voldoende aannemelijk, op grond van wat [appellant] hiervoor (onvoldoende betwist) heeft aangevoerd, dat [appellant] tot eind september 2015 nodig heeft gehad om de winkel zodanig in te richten en te bevoorraden, dat deze weer open kon. Om deze redenkunnen de gevorderde vaste lasten (huur, energie, gemeentelijke heffingen) over de periode medio juni-eind september 2015 ook als schade in aanmerking worden genomen. De posten E-G komen hiermee uit op de volgende bedragen (vlg. het arrest van 23 april 2019, 5.2):
E
Huur:
€ 24.225,00
F
Energie:
€ 1.051,00
G
Gemeentelijke heffingen:
€ 410,15
2.20.
De totale ontbindingsschade die [appellant] heeft geleden komt hiermee op € 64.868,53 volgens de navolgende specificatie:
A
overeengekomen koopprijs
€ 150.000,00
B
af: reeds ontvangen
-€ 100.000,00
C
af: ontvangen pinbetalingen
-€ 12.272,26
D
bij: personeelskosten
€ 1.471,00
E
bij: huur
€ 24.225,00
F
bij: energie
€ 1.051,00
G
bij: gemeentelijke heffingen
€ 410,15
H
bij: afgedragen btw
€ 0,00
€ 64.884,89
subsidiaire vordering van [appellant]
2.21.
Voor zijn vordering tot schadevergoeding voert [appellant] subsidiair aan dat hij schade heeft geleden door niet-nakoming door [geïntimeerde] c.s. van diens verbintenis, op grond van de ontbinding van de overeenkomst, om de voorraad en de volledige inventaris aan [appellant] terug te leveren. In 6.35 van het arrest van 23 april 2019 heeft het hof als voorlopig oordeel gegeven dat voor deze schadepost maatgevend is de samenstelling van de voorraad en inventaris op het moment van levering aan [geïntimeerde] c.s. (medio januari 2015), maar dat voor de ter begroting van de schade te bepalen waarde van die aldus samengestelde voorraad en inventaris, als peilmoment moet worden genomen de datum waarop [geïntimeerde] c.s. in zijn ongedaanmakingsverbintenis tekortschoot en dat dit 21 december 2016 is, de datum waarop [appellant] de overeenkomst heeft ontbonden (en die ongedaanmakingsverbintenis eerst ontstond). In 6.37 heeft het hof overwogen dat het geen aanleiding ziet om aan de (gehele) voorraad en niet-teruggegeven inventaris per 21 december 2017 enige waarde toe te kennen.
2.22.
[appellant] heeft hierop geen inhoudelijke argumenten aangedragen die afbreuk doen aan deze voorlopige beoordeling. In zijn memorie na deskundigenbericht voert [appellant] aan dat de rechtbank in het bestreden vonnis is uitgegaan van 15 januari 2015 als waardepeildatum en dat [geïntimeerde] c.s. daartegen geen grieven heeft gericht. Met het bestreden vonnis is op deze post intussen niet meer dan € 37.701,31 als schade in aanmerking genomen. Ter beoordeling van de vraag of het oordeel van de rechtbank dat deze schade niet méér heeft bedragen juist is – dat wil zeggen of de grieven van [appellant] op dit punt dienen te worden verworpen –, dient het hof de rechtsgronden zo nodig ambtshalve aan te vullen. Voor dat meerdere handhaaft het hof het in 6.35-37 van het arrest van 23 april 2019 gegeven voorlopig oordeel als eindoordeel.
2.23.
Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. De subsidiaire grondslag komt pas in beeld voor zover de in aanmerking te nemen waarde van voorraad en niet-teruggeleverde inventaris meer dan € 150.000 zou bedragen. Indien die waarde minder is, is het op grond van de primair gevorderde ontbindingsschade toewijsbare bedrag immers hoger en heeft [appellant] geen belang bij de subsidiaire grondslag. [appellant] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd, tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] c.s., met name waar het gaat om het ontbreken van een door partijen gezamenlijk verrichte telling of anderszins geaccordeerde voorraadpositie, dat de waarde van de voorraad en de inventaris per 15 januari 2015 meer dan € 150.000 bedroeg. Hetzelfde geldt, a fortiori, per de door [appellant] subsidiair bepleite peildatum medio juni 2015.
slotsom; proceskosten
2.24.
Partijen hebben geen bewijs aangeboden van specifieke feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. De grieven behoeven geen verdere bespreking. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerde] c.s. afwijzen, en [geïntimeerde] c.s. voordelen tot betaling aan [appellant] van in hoofdsom € 64.884,89. Over € 50.000 zal het hof de wettelijke rente toewijzen vanaf 20 juni 2015 (6.5 van het arrest van 23 april 2019) en over het meerdere per 21 december 2017, de datum van de conclusie van antwoord/eis in reconventie in eerste aanleg, waarmee [appellant] op dit meerdere aanspraak heeft gemaakt. Het hof zal [geïntimeerde] c.s. als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van beide instanties en van die van het incident in hoger beroep. Het hof begroot deze als volgt.
eerste aanleg
griffierecht
€ 885,00
salaris advocaat conventie
€ 2.682,00
salaris advocaat reconventie
€ 1.341,00
€ 4.908,00
hoger beroep
dagvaarding
€ 97,31
griffierecht
€ 716,00
salaris advocaat incident
€ 4.062,00
salaris advocaat principaal appel
€ 6.093,00
salaris advocaat incidenteel appel
€ 1.015,50
kosten deskundige
€ 5.239,30
€ 17.223,11
nakosten
nasalaris zonder betekening
€ 163,00
aanvullend in geval van betekening
€ 85,00
3.Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 15 november 2017;
- veroordeelt [geïntimeerde] c.s. tot betaling aan [appellant] van € 64.884,89, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over € 50.000 vanaf 20 juni 2015 en over het meerdere vanaf 21 december 2017;
- veroordeelt [geïntimeerde] c.s. in de proceskosten van de eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] begroot op € 4.908, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest;
- veroordeelt [geïntimeerde] c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, met inbegrip van het incident, aan de zijde van [appellant] begroot op € 17.223,11 tot op heden en op € 163 aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85 indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de datum van dit arrest dan wel, wat betreft het bedrag van € 85, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van de betreffende termijn van 14 dagen;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Frieling, G. Dulek-Schermers en H.J.M. Burg, en ondertekend en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juli 2021 door mr. J.E.H.M Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.