ECLI:NL:GHDHA:2021:389

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.282.265/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 8396273/20-50168

beschikking van 9 maart 2021

inzake

[verzoekster], h.o.d.n. [naam eenmanszaak],

wonende te [woonplaats],

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: [verzoekster],

advocaat: mr. N. Gierdharie te Den Haag,

tegen

[verweerster],

wonende te [woonplaats],

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: [verweerster],

advocaat: mr. A.C.E.G. Cordesius te Den Haag.

Het geding

Bij beroepschrift met producties, ter griffie ingekomen op 24 augustus 2020, is [verzoekster] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter Den Haag van 27 mei 2020. [verweerster] heeft een verweerschrift met producties ingediend. Op 21 januari 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben toegelicht. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

2. Het gaat in deze zaak om het volgende:

2.1.

[verweerster], geboren op [datum] 1984, is op 11 april 2016 in dienst getreden bij [verzoekster]. Laatstelijk vervulde [verweerster] de functie van [functienaam] tegen een salaris van € 2.190,24 bruto per maand op basis van 36 uur per week.

2.2.

In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst zoals gesloten op 19 september 2016, staat het volgende:

“1. De werknemer erkent, dat aan hem door de werkgever geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden het bedrijf van de werkgever en de cliënten van de werkgever betreffende, of daarmee verband houdende.

2. Bij overtreding van het in 10.1 bepaalde verbeurt de werknemer aan de werkgever een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van € 500 voor elke overtreding, zonder dat de werkgever gehouden zal zijn schade te bewijzen en onverminderd het recht van de werkgever om schadevergoeding te vorderen, indien en voor zover de schade het bedrag van de boete overtreft.”

2.3.

In juni 2019 hebben [verweerster] en [verzoekster] een overeenkomst ten behoeve van de kinderopvang van het kind van [verweerster] gesloten.

2.4.

Op 22 januari 2020 is [verweerster] door [verzoekster] op staande voet ontslagen.

2.5.

Bij brief van 27 januari 2020 heeft de advocaat van [verzoekster] aan [verweerster] het volgende geschreven:

“Met deze brief bevestig ik dat u met ingang van 22 januari jl. op staande voet ontslagen bent. Aan dat ontslag liggen de volgende redenen ten grondslag:

(…)

Op 22 januari jl. bent u door cliënte uitgenodigd ter ondertekening van de schriftelijke waarschuwing. U heeft dat geweigerd. Vervolgens heeft u cliënte medegedeeld dat u de GGD zou informeren over bedrijfsgevoelige informatie. Dat is een bedreiging en valt onder het schenden van bedrijfsgeheimen.

Door op deze wijze te handelen heeft u op grove wijze inbreuk gemaakt op het door cliënte in u gestelde vertrouwen. Dit vormt dan ook een dringende reden voor ontslag op staande voet.

Op grond van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst bent u gehouden tot geheimhouding. Bij overtreding daarvan verbeurt u een opeisbare boete van EUR 500,- per overtreding. Derhalve zal cliënte de boete bij u verhalen, indien de GGD op korte termijn bij cliënte aanklopt.

Deze omstandigheden leveren, ieder zelfstandig, maar ook in onderlinge samenhang, een dringende reden ex art.7:677 juncto art. 7:678 BW op. (…)”

3.1

[verweerster] betwist de dringende reden van het ontslag op staande voet maar heeft berust in het einde van de arbeidsovereenkomst per 22 januari 2020. Zij heeft de kantonrechter, na wijziging van eis en voor zover in hoger beroep nog van belang, verzocht om veroordeling van [verzoekster] tot - kort gezegd - betaling van een transitievergoeding van € 2.936,57 bruto, een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto en loon ad € 2.995,70 bruto ter zake van achterstallig loon over de maanden januari en februari 2020, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente.

3.2

[verzoekster] heeft tegen de verzoeken van [verweerster] verweer gevoerd. Bij tegenverzoek heeft [verzoekster], na vermeerdering van eis, de kantonrechter verzocht [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 500,- in verband met het overtreden van de geheimhoudingsplicht, een vergoeding van € 25.000,- wegens smaad, een bedrag van € 1.960,- ter zake van gefixeerde schadevergoeding en betaling van € 7.217,- ter zake van kosten kinderopvang.

3.3

De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven vanwege het ontbreken van een dringende reden en [verzoekster] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een transitievergoeding van € 2.471,48, een billijke vergoeding van € 7.500,- en loon over de periode januari 2020 tot en met 29 februari 2020 van € 2.995,70 bruto, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente. De kantonrechter heeft de tegenverzoeken van [verzoekster] afgewezen en [verzoekster] veroordeeld in de kosten van de procedure.

3.4

In hoger beroep heeft [verzoekster] zich neergelegd bij het oordeel dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. Zij heeft het hof verzocht - kort gezegd - te bepalen dat zij geen schadevergoeding en billijke vergoeding aan [verweerster] verschuldigd is, dan wel de billijke vergoeding te matigen en [verweerster] te veroordelen tot betaling van een boete van € 500,- vanwege het overtreden van de geheimhoudingsplicht en van de openstaande facturen voor kinderopvang van € 7.217,- (tot 26 maart 2020) dan wel € 3.767,- (tot 26 januari 2020), met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten. [verweerster] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.

3.5

[verzoekster] heeft vier grieven tegen de beschikking aangevoerd. In de grieven 1 respectievelijk 2 wordt betoogd dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek tot betaling van loon over de periode 22 januari 2020 tot en met 29 februari 2020 heeft toegewezen en dat ook de billijke vergoeding ten onrechte is toegewezen. In grief 3 wordt betoogd dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek tot betaling van de boete heeft afgewezen en in grief 4 wordt betoogd dat ook het verzoek ten aanzien van de openstaande facturen voor kinderopvang ten onrechte zijn afgewezen. [verzoekster] heeft niet gegriefd tegen de afwijzing van de vergoeding wegens smaad en de gefixeerde schadevergoeding. Die afwijzingen staat daarmee in rechte vast en zijn in dit hoger beroep niet meer aan de orde.

Onregelmatige opzegging en verschuldigd loon

3.6

Met grief 1 betoogt [verzoekster] dat de kantonrechter ten onrechte heeft toegewezen het verzoek tot betaling van het loon c.a. vanaf 22 januari 2020 tot en met 29 februari 2020 wegens onregelmatige opzegging nu [verweerster] slechts verzocht had om betaling van achterstallig loon, dat wil zeggen loon verschuldigd tot 22 januari 2020. Bij deze grief, wat daarvan verder zij, heeft [verzoekster] geen belang reeds omdat [verweerster] het door de kantonrechter op dit punt toegewezen verzoek voor zover nodig nogmaals heeft gedaan bij verweerschrift in hoger beroep. Grief 1 faalt dan ook.

Billijke vergoeding

3.7

Grief 2 richt zich tegen de (hoogte van) de toegewezen billijke vergoeding. [verzoekster] voert aan dat zij gelet op de feiten en omstandigheden, niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof is van oordeel dat [verzoekster] wel ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers dat als de opzegging vernietigbaar is, zoals hier het geval was, de ernstige verwijtbaarheid van de werkgever daarmee gegeven is, ook als de werknemer niet voor vernietiging kiest maar een billijke vergoeding vraagt, Het ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] rechtvaardigt hier de toekenning van een billijke vergoeding aan [verweerster]. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia) en HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (ServiceNow)) volgt dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding, kort gezegd, om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De rechter kan daarbij rekening houden met de gevolgen van het ontslag voor zover die zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De Hoge Raad heeft in dat verband een niet-limitatieve lijst van gezichtspunten geformuleerd die van belang kunnen zijn bij de begroting van de billijke vergoeding. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter maar kan dienen als middel om de werkgever te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Dit laatste strookt met het gezichtspunt dat met de billijke vergoeding ook kan worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (vgl. ECLI:NL:HR:2018:878, Zinzia, rov 3.3.5).

3.8

Het hof dient in het bijzonder een schatting te maken van de vermoedelijke duur van de arbeidsovereenkomst indien deze niet door toedoen van [verzoekster] zou zijn geëindigd door het ontslag op 22 januari 2020. Het hof acht niet aannemelijk dat als [verzoekster] (in plaats van het ontslag) aan de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hebben gevraagd wegens de door haar aan [verweerster] verweten handelingen (de waarschuwing ten aanzien van het telefoongebruik, een melding bij de GGD of het dreigen daarmee), dit een redelijke grond voor ontbinding zou hebben opgeleverd. Daarvoor acht het hof de verwijten niet ernstig genoeg, in het bijzonder niet nu niet gebleken is dat [verzoekster] enige schade heeft geleden als gevolg van de melding en zeker niet tegen de achtergrond dat er geen schriftelijke stukken voorhanden zijn, zoals beoordelingsgesprekken met [verweerster], waaruit kan blijken dat [verweerster] voordien niet naar tevredenheid zou hebben gefunctioneerd. Evenwel acht het hof het denkbaar dat na het incident op 22 januari 2020 waarbij onenigheid is ontstaan over het ondertekenen van de schriftelijke waarschuwing (waartoe [verweerster] overigens niet gehouden was) de arbeidsrelatie tussen partijen verstoord zou zijn geraakt, zodanig dat dit na ommekomst van een periode van enkele maanden waarin [verzoekster] een serieuze poging tot herstel, eventueel door middel van mediation, zou hebben gedaan, tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter wegens een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) zou hebben geleid. Over deze periode (door het hof geschat op zes maanden) zou [verweerster] bij [verzoekster] haar gebruikelijke inkomsten hebben genoten, gebaseerd op een gemiddeld aantal uren van 135,5 per maand en een bruto uurloon van € 15,62 (€ 14,46 en 8% vakantietoeslag). De berekening van inkomstenverlies is dan als volgt: 6 x 135,5 x € 15,62,- = € 12.699,06. [verweerster] heeft na haar ontslag eerst gedurende bijna twee maanden een WW-uitkering genoten (75% van 2 x € 2.116,51,- = € 3.174,77) en vervolgens vanaf 25 mei 2020 gedurende circa twee maanden op basis van een nulurencontract elders werkzaamheden verricht voor de helft van het aantal uren (66 en 71 uren) dan bij [verzoekster] (gemiddeld 135,5 uren per maand). [verweerster] is daarmee naar eigen zeggen gestopt vanwege astmaklachten in combinatie met corona. Deze laatste omstandigheden zijn niet een gevolg van het gegeven ontslag en behoren niet voor rekening en risico van [verzoekster] te komen, zodat het hof rekening houdt met de blijkens de overgelegde loonstroken gedurende 2 maanden genoten inkomsten van (€ 939,28 en 1.042,- =) gemiddeld € 990,- per maand, die zij (naar schatting van het hof) gedurende 4 maanden zou hebben kunnen verdienen, te weten (4 x € 990,-) = € 3.960,-. Het hof berekent de inkomensschade van [verweerster] derhalve op (€ 12.699,--/- € 3.174,- -/- € 3.960,- =) € 5.565,-. Het hof houdt verder rekening met het ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] dat een opwaarts effect heeft op de billijke vergoeding en acht daarmee een billijke vergoeding van (afgerond) € 7.500,- bruto op zijn plaats, zoals ook door de kantonrechter is vastgesteld. De toekenning van de transitievergoeding van € 2.471,48 bruto brengt het hof niet in mindering. Dit bedrag zou ook verschuldigd zijn als de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op de g-grond zou hebben ontbonden. Zoals hiervoor al is overwogen, acht het hof de aan [verweerster] verweten handelingen niet zodanig ernstig dat dit verwijtbaar gedrag oplevert aan de zijde van [verweerster] dan wel dat dit bij de bepaling van de billijke vergoeding in neerwaartse zin verdisconteerd moet worden. Grief 2 slaagt niet.

Schending geheimhoudingsbeding en boete

3.9

[verzoekster] heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerster] het met haar overeengekomen geheimhoudingsbeding heeft geschonden door:

- het doen van een valse melding bij de GGD,

- het opvragen van camerabeelden bij de buren van het kinderdagverblijf,

- WhatsApp-gesprekken met collega’s openbaar te maken en aan de GGD te verstrekken.

3.1

Het hof is van oordeel dat het enkel opvragen van camerabeelden bij de buren van het kinderdagverblijf ([verweerster] betwist overigens dat zij dat verzoek heeft gedaan) geen overtreding van het geheimhoudingsbeding oplevert, temeer nu die beelden niet aan [verweerster] zijn afgestaan, laat staan dat [verweerster] die beelden aan derden heeft verstrekt. Dat [verweerster] een
valsemelding heeft gedaan, dat wil zeggen dat zij opzettelijk onjuiste informatie aan de GGD heeft verstrekt, heeft [verweerster] gemotiveerd betwist. [verweerster] heeft naar eigen zeggen een melding gemaakt van de schending van de leidster-kind ratio en van het onderbrengen van kinderen bij de supermarkt van de buurman van het kinderdagverblijf. Zij heeft een filmpje overgelegd waaruit zou blijken dat de kinderen die teveel waren tijdens een inspectie van de GGD, werden opgevangen in het magazijn van de supermarkt van de buurman van [verzoekster]. Ook heeft zij gewezen op WhatsApp-correspondentie waaruit zou blijken dat [verzoekster] zich niet aan de voorgeschreven leidster-kind ratio hield. [verzoekster] heeft op haar beurt gesteld dat de kinderen inderdaad in het magazijn van de supermarkt zijn opgevangen en dat deze vorm van opvang gebruikelijk was bij een brandoefening, maar heeft nagelaten dit te onderbouwen met bijvoorbeeld het overleggen van het protocol dat gehanteerd wordt bij een brandoefening. Evenmin heeft zij lijsten overgelegd waaruit blijkt van een correcte leidster-kind ratio. Dat blijkens de rapportage van de GGD geen misstanden zijn geconstateerd op 24 juni 2020 acht het hof hier onvoldoende. De rapportage – die overigens niet in zijn geheel is overgelegd - vermeldt immers dat het om een momentopname gaat. Dat [verweerster] een
valsemelding heeft gedaan is dan ook niet komen vast te staan. [verzoekster] heeft ter zake ook geen bewijs aangeboden.

3.11

Voor zover [verweerster] in het kader van haar melding bij de GGD de WhatsApp-gesprekken aan de GGD heeft verstrekt (naar het hof begrijpt ziet de verweten openbaarmaking hierop), is het hof met [verweerster] van oordeel dat [verzoekster] misbruik van het geheimhoudingsbeding maakt indien [verweerster] met het beding verhinderd wordt dat zij een melding bij de GGD doet indien zij meent dat er sprake is van een misstand binnen het bedrijf van [verzoekster], waar adequate zorg voor zuigelingen en kleine kinderen in het geding is. Het is vervolgens aan de GGD als onafhankelijke overheidsinstelling om met het oog op het algemeen belang en de zorg en het welzijn van de kinderen die aan [verzoekster] zijn toevertrouwd, de melding van een mogelijke misstand op juistheid te toetsen. Het beroep van [verzoekster] op het boetebeding, zo dat beroep al opgaat, is hier dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, onaanvaardbaar. Daarbij kan in het midden blijven in hoeverre [verweerster] als klokkenluider kwalificeert. De kantonrechter heeft de gevorderde boete van € 500,- terecht afgewezen. Grief 3 faalt eveneens.

Openstaande facturen kinderopvang

3.12

[verzoekster] heeft gesteld dat met [verweerster] een overeenkomst is gesloten voor kinderopvang voor haar zoon voor 230 uur per maand, met ingang van 1 juni 2019 tegen een vergoeding van € 1.725,- per maand. [verweerster] betwist dat de overeenkomst is aangegaan voor 230 uur per maand en wijst erop dat de door [verzoekster] overgelegde overeenkomst niet door partijen is getekend. Haar zoon is slechts in de maanden juni tot en met augustus 2019 naar de opvang geweest. Dit zou op hooguit 5 à 6 dagen zijn geweest waarop [verweerster] werkzaam was op het kinderdagverblijf. Daarna is het kind op verzoek van [verzoekster] niet meer gekomen. De overeenkomst is slechts aangehouden voor noodgevallen, als de beide grootouders verhinderd waren om op te passen en is op 26 januari 2020 door de man van [verweerster] schriftelijk opgezegd. [verweerster] heeft de facturen niet geaccepteerd. Het hof overweegt dat nu [verzoekster] zich beroept op een overeenkomst voor 230 uur per maand en [verweerster] deze overeenkomst gemotiveerd heeft betwist, het aan [verzoekster] is om de overeenkomst voor het door haar gestelde aantal uren te bewijzen. Nu [verzoekster] daartoe - ook in hoger beroep - geen bewijsaanbod heeft gedaan en het hof geen aanleiding ziet haar ambtshalve toe te laten tot bewijslevering, moet de door [verzoekster] gestelde grondslag als onbewezen worden verworpen, zodat het verzoek om betaling van de openstaande facturen terecht is afgewezen en grief 4 daarom faalt.

3.13

Nu alle grieven falen zal het hof de beschikking bekrachtigen en [verzoekster] veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter Den Haag van 27 mei 2020;
veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op € 332,- aan verschotten en € 2.228,- aan salaris advocaat;

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, R.J.F. Thiessen en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 maart 2021 in aanwezigheid van de griffier.