ECLI:NL:GHDHA:2022:1462 - Gerechtshof Den Haag - Beoordeling beroep op verzwijging en zorgplicht bij verze...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.200.524/02

Rolnummer rechtbank : C/10/447594 / HA ZA 14-336

arrest van 9 augustus 2022

inzake

ASTARTE B.V.,

gevestigd te Den Haag,

appellante,

hierna te noemen: Astarte,

advocaat: mr. J.L. Oudshoorn te Rijswijk,

tegen

1.
NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ

N.V.,

gevestigd te Den Haag,

advocaat: mr. A. Youssuf te Den Haag,

2.
[geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats] ,

advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,

3.
ZICHT B.V.,

gevestigd te ’s-Hertogenbosch,

advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,

geïntimeerden,

hierna te noemen: NN, [geïntimeerde 2] en Zicht, en de laatste twee gezamenlijk: [geïntimeerde 2] c.s..

Het verdere verloop van de procedures

Op 25 september 2018 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest gewezen (ECLI:NL:GHDHA:2018:2615). In de procedure van Astarte tegen NN heeft het hof NN toegelaten tot bewijslevering. In de procedure van Astarte tegen [geïntimeerde 2] c.s. heeft het hof zijn beslissing aangehouden.

In de procedure van Astarte tegen NN heeft NN vervolgens getuigen doen horen, waarna Astarte van haar zijde eveneens getuigen heeft doen horen. Van deze (tegen)getuigenverhoren van 1 februari 2019, 18 april 2019, 25 april 2019, 18 oktober 2019, 10 juli 2020, 14 juli 2020 en 4 december 2020 zijn processen-verbaal opgemaakt. De advocaat van [geïntimeerde 2] c.s. is bij de getuigenverhoren aanwezig geweest. Vervolgens heeft NN een memorie na enquête genomen, waarna Astarte een antwoordmemorie na enquête heeft genomen.

Tenslotte hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.

Verdere beoordeling van het hoger beroep in de zaak tegen NN

1. Het hof heeft NN toegelaten te bewijzen dat zij, als redelijk handelend verzekeraar, de ZCB-pakketverzekering niet zou hebben gesloten als zij op de hoogte was geweest van de verdenking jegens [directeur/bestuurder] van het plegen van belastingfraude en de daarmee samenhangende FIOD-inval in maart 2007 en het verhoor van [directeur/bestuurder] in mei 2007.

2. NN heeft hierop achtereenvolgens de volgende getuigen doen horen:
- [getuige 1] , in 2007 en ook nu coördinator fraudebeheersing bij NN;
- [getuige 2] , in 2007 en ook nu acceptant zakelijke verzekeringen brand bij NN;

- [getuige 3] , in 2007 specialist brand zakelijk bij NN en lid van het Risk Committee, en nu product manager en lid van het Risk Committee bij NN;

- [getuige 4] , in 2007 acceptatie specialist bij Delta Lloyd en nu insurance expert bij NN;

- [getuige 5] , sinds september 2008 teammanager van de afdeling integriteitszaken bij Delta Lloyd, nu hoofd fraudeafdeling bij NN;

- [getuige 6] , in 2007 bedrijfshoofd schaderegeling bij Vivat/Reaal, nu unitmanager special claims bij Vivat/Reaal;

- [getuige 7] , in 2007 hoofd van de afdeling fraudebeheersing bij Interpolis, nu gepensioneerd.

3. Astarte heeft daarna in contra-enquête achtereenvolgens de volgende getuigen doen horen:

- [getuige 8] , in 2007 en ook nu adjunct-directeur productmanager verzekeringen bij de Rabobank;

- [getuige 9] , in 2007 intern accountmanager zakelijk bij Taylor Mates, nu inkoop- en sectorspecialist transport/automotive centrale inkoopdesk bij de Rabobank;

- [getuige 10] , in 2007 onafhankelijk assurantieadviseur, nu gepensioneerd;

- [getuige 11] , in 2007 accountmanager automotive bij Centraal Beheer, nu account director automotive bij de Rabobank;

- [getuige 12] , in 2007 onderdeel van het team maatwerkacceptatie bij Interpolis, nu verzekeringsspecialist bij de Rabobank.

Bewijswaardering

4. Het hof heeft de getuigenverklaringen in onderlinge samenhang gewaardeerd. Bij de bewijswaardering neemt het hof tot uitgangspunt wat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1841) heeft overwogen:

“3.4.8 Opmerking verdient dat bij het beantwoorden van de vraag wat een redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken zou hebben gedaan, groot gewicht kan toekomen aan het acceptatiebeleid van andere verzekeraars. Niet uitgesloten is evenwel dat het beleid van een of meer andere verzekeraars op inhoudelijke gronden de toets aan de maatstaf van een redelijk handelend verzekeraar niet kan doorstaan, zodat daarop geen beroep kan worden gedaan. Evenmin is uitgesloten dat het acceptatiebeleid van de betrokken verzekeraar op inhoudelijke gronden blijkt te voldoen aan de maatstaf van de redelijk handelend verzekeraar, ook al voeren andere verzekeraars een ander (of geen) beleid ten aanzien van de betrokken feiten en omstandigheden.

Het beredeneerde betoog van een verzekeraar dat een redelijk handelend verzekeraar, bij kennis van de ware stand van zaken, de verzekering niet zou hebben gesloten, kan — afhankelijk van de door de verzekeraar daartoe aangevoerde argumenten en de omstandigheden van het geval — tot het oordeel leiden dat een redelijk handelend verzekeraar de verzekering in dat geval niet zou zijn aangegaan. Voor dat oordeel is niet steeds noodzakelijk dat het acceptatiebeleid van andere verzekeraars wordt onderzocht. Het zal van het verweer van de verzekeringnemer afhangen of het acceptatiebeleid van andere verzekeraars in de beoordeling moet worden betrokken.”

5. Het hof is van oordeel dat NN voldoende overtuigend heeft aangetoond dat zij, als zij op de hoogte was geweest van de verdenking jegens [directeur/bestuurder] van het plegen van belastingfraude en de daarmee samenhangende FIOD-inval in maart 2007 en het verhoor van [directeur/bestuurder] in mei 2007, de ZCB-pakketverzekering met Astarte destijds niet zou hebben afgesloten. Uit de verklaringen van de door NN voorgebrachte getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] volgt dat een verdenking van belastingfraude waarbij sprake is van FIOD-inval door NN werd (en wordt) aangemerkt als een verdenking van een ernstig vermogensmisdrijf. Het hof deelt de opvatting van de getuige [getuige 2] dat de FIOD-inval erop duidt dat het niet ging om een (verdenking van een) klein delict. De getuigen hebben – kort samengevat – verklaard dat NN in 2007, in geval van een verdenking van een dergelijk ernstig vermogensmisdrijf, de verzekeringsaanvraag in elk geval niet zonder nader onderzoek zou hebben geaccepteerd. Alleen als uit objectieve gegevens, zoals een strafvonnis, zou zijn gebleken dat de verdenking zonder grond was, zou NN bereid zijn geweest om de verzekering alsnog te sluiten. Eventuele druk van de kant van de assurantietussenpersoon of een toelichting van de aspirant-verzekeringnemer, zou geen verschil hebben gemaakt, omdat het daarbij niet gaat objectieve gegevens. Het hof overweegt in dit verband dat [directeur/bestuurder] ter zake van de betreffende verdenking van belastingfraude strafrechtelijk is vervolgd en dat hij hiervoor – volgens de stellingen van Astarte – in hoger beroep uiteindelijk deels is vrijgesproken en voor het overige deel een voorwaardelijke taakstraf opgelegd heeft gekregen. Hieruit kan niet worden geconcludeerd dat de verdenking zonder grond is geweest. Het hof acht daarom niet aannemelijk dat NN, als zij in 2007 (in het hypothetische geval dat [directeur/bestuurder] de verdenking van belastingfraude en de FIOD-inval op het aanvraagformulier zou hebben vermeld) nader onderzoek zou hebben gedaan, de verzekeringsaanvraag van Astarte vervolgens alsnog zou hebben geaccepteerd.

6. Het hof is verder van oordeel dat NN in 2007 als redelijk handelend verzekeraar de verzekeringsaanvraag van Astarte mocht weigeren. Zoals het hof heeft overwogen in overweging 15 van zijn tussenarrest, was de verdenking van [directeur/bestuurder] van belastingfraude voor NN relevant voor de beoordeling van het risico omdat dit iets zegt over de moraliteit van [directeur/bestuurder] . Zolang deze verdenking niet van tafel was, mocht NN als redelijk handelend verzekeraar besluiten de verzekeringsaanvraag niet te accepteren. Een dergelijk terughoudend beleid werd niet alleen door NN gevoerd. Blijkens de verklaring van de getuige [getuige 6] was dit in 2007 ook het beleid bij Vivat/Reaal. De getuige [getuige 7] , destijds werkzaam bij Interpolis, heeft verklaard dat hij denkt dat als Astarte een verzekeringsaanvraag bij Interpolis had gedaan, deze aanvraag zou zijn ingestuurd aan de beleidscommissie relatiebeheer, die vervolgens nadere informatie bij [directeur/bestuurder] zou hebben opgevraagd, zoals het proces-verbaal van het politieverhoor of andere stukken. Hij heeft verder verklaard dat Interpolis in zijn ervaring een verzekeringsaanvraag van Astarte in 2007, waarbij op het aanvraagformulier zou zijn vermeld dat er een verdenking was van belastingfraude en dat er een FIOD-inval was geweest en een politieverhoor, zou hebben geweigerd. De getuige [getuige 12] , tot 2007 eveneens werkzaam bij Interpolis, heeft verklaard dat hij niet weet hoe destijds het beleid was bij Interpolis ingeval van belastingfraude, maar dat ook hij de kans groot acht dat hij een eventuele verzekeringsaanvraag van Astarte in 2007 zou hebben doorverwezen naar het periodiek overleg, waarvan hij aanneemt dat dit dezelfde commissie is die door de getuige [getuige 7] wordt aangeduid als de beleidscommissie relatiebeheer. Uit de verklaringen van de getuigen [getuige 4] en [getuige 5] , in 2007 werkzaam bij Delta Lloyd, leidt het hof af dat ook Delta Lloyd toen een terughoudend beleid voerde wat betreft de acceptatie van verzekeringsaanvragen waarbij sprake was van (een verdenking van) belastingfraude. [getuige 4] heeft verklaard dat het beleid bij Delta Lloyd destijds was om in geval van een verdenking van een strafbaar feit hangende het justitieel onderzoek niet tot acceptatie over te gaan. Hij heeft verklaard dat hij destijds niet zou zijn overgegaan tot acceptatie, totdat was gebleken dat er geen strafrechtelijke veroordeling zou volgen. De verklaring van [getuige 5] sluit hierop aan. Gelet op het door [getuige 5] beschreven beleid van Delta Lloyd, zou er destijds naar diens verwachting negatief zijn geadviseerd met betrekking tot een aanvraag als die van Astarte. [getuige 5] heeft verder verklaard niet op de hoogte te zijn van het feit dat een nieuwe verzekeringsaanvraag van Astarte na de brand door Delta Lloyd is geaccepteerd, en dat dit hem erg verbaast gelet op zijn ervaringen bij Delta Lloyd.

7. De verklaringen van de getuigen [getuige 8] , [getuige 9] , [getuige 10] en [getuige 11] brengen het hof niet tot een ander oordeel. Deze getuigen hebben, kort en zakelijk samengevat, verklaard dat het in 2007 algemeen bekend was dat belastingfraude in de autobranche schering en inslag was, en dat de meeste verzekeraars die garageverzekeringen aanboden, waaronder Centraal Beheer, daarin geen reden zagen om een verzekeringsaanvraag te weigeren. Uit deze verklaringen blijkt echter dat het accepteren door andere verzekeraars van verzekeringsaanvragen waarbij sprake was van (een verdenking van) belastingfraude met name gebeurde om commerciële redenen: verzekeraars probeerden een zo groot mogelijk deel van de markt binnen te halen en belastingfraude (met name btw-fraude) kwam binnen de autobranche dermate vaak voor dat het weigeren van verzekeringsaanvragen op die grond een forse verlaging van de omzet zou hebben betekend. Dat NN, evenals enkele andere verzekeraars, op dit punt een strenger beleid voerde en commerciële redenen niet de doorslag liet geven, maakt naar het oordeel van het hof evenwel nog niet dat zij niet handelde als redelijk handelend verzekeraar als zij een verzekeringsaanvraag waarbij sprake was van een verdenking van belastingfraude als de onderhavige zou weigeren.

Beroep op de onschuldpresumptie

8. Astarte heeft zich in deze procedure nog beroepen op de onschuldpresumptie, inhoudende dat zolang er slechts sprake is van een verdenking van een strafbaar feit iemand geacht moet worden onschuldig te zijn. Hieruit vloeit volgens Astarte voort dat een verzekeraar bij de beoordeling van verzekeringsaanvraag geen rekening mag houden met het feit dat iemand verdacht wordt van een strafbaar feit. Dit verweer wordt verworpen. Het staat een verzekeraar in beginsel vrij om zelf te bepalen welke risico’s zij wil accepteren en tegen welke voorwaarden en premie. Daarbij mag zij in redelijkheid ook rekening houden met het feit dat iemand verdacht wordt van het plegen van een misdrijf dat relevant is voor de beoordeling hiervan (zie ook HR 1 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5814, en de randnummers 18 tot en met 22 van de conclusie van A-G Huydecoper voor dit arrest).

Conclusie

9. Uit het bovenstaande volgt dat NN naar het oordeel van het hof is geslaagd in het door haar te leveren bewijs, zodat het beroep van NN op schending van de precontractuele mededelingsplicht (hierna: verzwijging) ten aanzien van de ZCB-pakketverzekering slaagt.

Rolverwijzing voor uitlating over dekking schade onder de garageverzekering

10. Aangezien het hof van oordeel is dat het beroep van NN op verzwijging ten aanzien van de ZCB-pakketverzekering slaagt, is de vordering van Astarte tot vergoeding van haar brandschade niet toewijsbaar voor zover deze is gegrond op dekking onder de ZCB-pakketverzekering. Dit is echter anders voor het deel van de vordering dat is gegrond op dekking onder de garageverzekering. Het hof heeft in zijn tussenarrest immers het beroep van NN op verzwijging ten aanzien van de garageverzekering verworpen. Het hof heeft op dit punt behoefte aan nadere informatie, en verzoekt partijen om zich bij akte - gemotiveerd en gespecificeerd - uit te laten over de vraag welk deel van de brandschade is gedekt onder de garageverzekering. NN zal daarbij als meest gerede partij als eerste aan het woord zijn. Het hof zal de zaak hiervoor naar de rol verwijzen, in verband met de vakantieperiode op een termijn van zes weken.

Verdere beoordeling van het hoger beroep in de zaak tegen [geïntimeerde 2] c.s.

11. Omdat de vorderingen van Astarte op NN zullen worden afgewezen voor zover deze betrekking hebben op schade die niet gedekt is onder de garageverzekering, komt het hof toe aan de verdere bespreking van de subsidiaire vorderingen van Astarte op [geïntimeerde 2] c.s.

12. In overweging 19 van zijn tussenarrest van 25 september 2019 heeft het hof bij de bespreking van de grieven IX en X al overwogen dat de rechtbank Astarte terecht heeft belast met het bewijs van haar stelling dat [geïntimeerde 2] jegens haar is tekortgeschoten met betrekking tot zijn zorgplicht (als assurantietussenpersoon) ten aanzien van het juist en volledig invullen van het vragenformulier door [geïntimeerde 2] . Het hof blijft bij die beslissing.

13. Aan de orde is vervolgens de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat Astarte niet in het door haar te leveren bewijs is geslaagd. Het hof overweegt hierover het volgende.

14. In het kader van een voorlopig getuigenverhoor hebben in 2012 en 2013 op verzoek van Astarte getuigenverhoren plaatsgevonden voor de rechtbank Rotterdam. In dat kader zijn als getuige aan de zijde van Astarte achtereenvolgens gehoord [geïntimeerde 2] , [directeur/bestuurder] , [A] en [B] . In contra-enquête is [C] als getuige gehoord. Astarte heeft de processen-verbaal van deze getuigenverhoren overgelegd als productie 14 tot en met 16 bij inleidende dagvaarding. Bij tussenvonnis van 22 april 2015 heeft de rechtbank Astarte toegelaten tot nadere bewijslevering. Astarte heeft vervolgens [directeur/bestuurder] , [A] en [B] nogmaals als getuige voorgebracht, die vervolgens hebben volhard in hun verklaringen zoals zij deze ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor hadden afgelegd. [geïntimeerde 2] c.s. hebben afgezien van contra-enquête. Astarte heeft zich verder beroepen op het transcript van een geluidsopname van een gesprek dat heeft plaatsgevonden op 13 mei 2014 tussen onder meer [directeur/bestuurder] en [geïntimeerde 2] , waaruit volgens Astarte blijkt dat [geïntimeerde 2] zou hebben toegegeven dat hij bij het invullen van het vragenformulier voor (onder meer) de ZCB-pakketverzekering niet heeft gevraagd naar het strafrechtelijk verleden van [directeur/bestuurder] (prod. 10 bij inleidende dagvaarding).

Bewijswaardering

15. Het hof is op grond van een eigen beoordeling van het bijgebrachte bewijs, evenals de rechtbank, van oordeel dat de verklaring van [directeur/bestuurder] , directeur van Astarte, heeft te gelden als een partijgetuigeverklaring. Dit betekent dat zijn verklaring geen bewijs in het voordeel van Astarte kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigeverklaring voldoende geloofwaardig maken.

16. [geïntimeerde 2] heeft als getuige verklaard dat hij betrokken is geweest bij zowel het invullen van het aanvraagformulier voor de garageverzekering als het invullen van het aanvraagformulier voor de (naar het hof begrijpt) ZCB-pakketverzekering. Het eerste formulier heeft hij ingevuld samen met [directeur/bestuurder] in het bijzijn van [A] , en het tweede formulier samen met [A] . Hij heeft verklaard dat hij de op die formulieren voorkomende vragen naar ‘aanraking met politie/justitie’ uitdrukkelijk met [directeur/bestuurder] c.q. [A] heeft behandeld. Ook heeft hij verklaard dat hij de ingevulde formulieren nog met [directeur/bestuurder] c.q. [A] heeft doorgenomen nadat hij het overeenkomstig hun antwoorden had ingevuld, en dat zij zich met de inhoud daarvan akkoord verklaarden voordat zij het formulier ondertekenden. Pas in een later gesprek met [directeur/bestuurder] in aanwezigheid van de heer [B] , na de brand, mogelijk op 13 mei 2011, heeft [geïntimeerde 2] volgens zijn verklaring van [directeur/bestuurder] gehoord dat deze in het verleden wel degelijk met justitie in aanraking was geweest. Ze hebben toen nog met elkaar gesproken over de vraag of er eigenlijk wel een relevant verband was tussen de brand en een mogelijke fiscale kwestie uit het verleden, maar hij kon zich niet herinneren of er toen ook is gesproken over de invulling van de formulieren destijds.

17. [directeur/bestuurder] heeft als getuige verklaard dat de verklaring van [geïntimeerde 2] niet klopt, omdat hij nooit met [geïntimeerde 2] aan tafel heeft gezeten om een aanvraagformulier door te nemen en in te vullen en de vragen op het formulier ook nooit op andere wijze, zoals per telefoon, met [geïntimeerde 2] heeft doorgenomen. In zijn herinnering was het aanvraagformulier voor de garageverzekering al zoveel mogelijk ingevuld door [A] en heeft hij alleen nog bij vraag 7 (hof: deze vraag betrof het WAM-risico) ‘reeds bekend bij [X] ’ ingevuld, waarna hij het formulier heeft ondertekend. [directeur/bestuurder] heeft verklaard dat hij voorafgaande aan de brand nooit met [geïntimeerde 2] of iemand anders van [X] heeft gesproken over de vraag of hij al dan niet een strafrechtelijk verleden had, noch in het kader van de verzekeringsaanvragen, noch in ander verband. In een gesprek na de brand met [geïntimeerde 2] , waarbij ook de heer [B] aanwezig was, heeft [geïntimeerde 2] volgens [directeur/bestuurder] op de vraag hoe het verkeerde antwoord over het strafrechtelijk verleden in het formulier terecht had kunnen komen iets geantwoord als ‘zo heb ik het nu eenmaal ingevuld met mevrouw [A] ’. Het strafrechtelijk verleden van [directeur/bestuurder] was voor [geïntimeerde 2] allemaal nieuw. [directeur/bestuurder] heeft verklaard dat hij een geluidsopname heeft gemaakt van dit gesprek met [geïntimeerde 2] en [B] .

18. [A] heeft verklaard dat zij het eerste aanvraagformulier voor de (naar het hof begrijpt: garage)verzekering heeft doorgenomen met [C] , en de andere formulieren met [geïntimeerde 2] . Bij die gelegenheden is er volgens [A] nooit gesproken over de vraag of [directeur/bestuurder] een strafrechtelijk verleden had, daar is door [geïntimeerde 2] nooit naar gevraagd. [A] heeft verklaard dat zij wel op de hoogte was van dit strafrechtelijk verleden van [directeur/bestuurder] , en dat zij als daarnaar gevraagd zou zijn [geïntimeerde 2] zou hebben doorverwezen naar [directeur/bestuurder] .

19. [B] , destijds na de brand als contra-expert ingeschakeld door Astarte, heeft als getuige verklaard dat hij aanwezig is geweest bij een gesprek in mei 2011 met [directeur/bestuurder] en [geïntimeerde 2] , waarvan [directeur/bestuurder] een geluidsopname heeft gemaakt. Toen werd gesproken over de antwoorden op de vragen over het strafrechtelijk verleden op de aanvraagformulieren antwoordde [geïntimeerde 2] dat hij alle formulieren steeds had doorgenomen en ingevuld met [A] . [B] heeft verder verklaard dat hij zich niet kan herinneren of [geïntimeerde 2] in dat gesprek heeft gezegd dat hij bij het invullen van de formulieren met [A] gesproken heeft over het strafrechtelijk verleden van [directeur/bestuurder] .

20. [C] , in 2006 werkzaam voor [X] BV (rechtsvoorgangster van Zicht), heeft verklaard dat hij destijds Astarte adviseerde over hun verzekeringspolis, waaronder de garageverzekering. Hij heeft verklaard dat hij bij Astarte heeft gesproken met de directeur [directeur/bestuurder] en met een mevrouw, en dat er een aanvraagformulier voor de garageverzekering is ingevuld. [C] heeft verklaard dat hij bladzijde 2 heeft ingevuld en bladzijde 3 en 4 (waarop zich de vraag naar het strafrechtelijk verleden bevindt) niet, dat deel van het formulier is later door het bedrijf zelf ingevuld. In het kader van deze aanvraag is niet besproken of iemand in het verleden in aanraking was geweest met politie of justitie. [C] heeft tot slot verklaard dat hij denkt dat het formulier door [directeur/bestuurder] is ondertekend.

21. Het hof overweegt dat voor de beoordeling van de mogelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] c.s., met name van belang is of [geïntimeerde 2] zijn zorgplicht als assurantietussenpersoon heeft geschonden bij het invullen van het aanvraagformulier voor de ZCB-pakketverzekering. De wijze waarop het aanvraagformulier voor de garageverzekering tot stand is gekomen is slechts zijdeling relevant, aangezien het beroep van NN op verzwijging ter zake van de garageverzekering door het hof is verworpen, en een eventuele tekortkoming van [geïntimeerde 2] c.s. op dat punt dus niet tot schade voor Astarte heeft geleid.

22. Zowel [directeur/bestuurder] als [A] hebben verklaard dat [geïntimeerde 2] in het kader van het invullen van de aanvraagformulieren voor de verzekeringen nooit heeft gevraagd naar het strafrechtelijk verleden van [directeur/bestuurder] . [geïntimeerde 2] heeft echter verklaard dat hij de op de aanvraagformulieren voorkomende vragen naar ‘aanraking met politie/justitie’ uitdrukkelijk met [directeur/bestuurder] en [A] heeft behandeld. Ook heeft hij verklaard dat hij de ingevulde formulieren nog met [directeur/bestuurder] c.q. [A] heeft doorgenomen nadat hij het overeenkomstig hun antwoorden had ingevuld, en dat zij zich met de inhoud daarvan akkoord verklaarden voordat zij het formulier ondertekenden. Deze verklaringen staan lijnrecht tegenover elkaar. Het hof acht de verklaringen van [directeur/bestuurder] en [A] onvoldoende overtuigend en zwaarwegend om de andersluidende verklaring van [geïntimeerde 2] terzijde te stellen. De verklaringen van [B] en [C] maken dit niet anders, omdat zij niet uit eigen wetenschap hebben kunnen verklaren hoe het invullen van het aanvraagformulier van de ZCB-pakketverzekering is verlopen.

23. Uit de transcriptie van de geluidsopname van het gesprek in mei 2011 tussen [directeur/bestuurder] , [geïntimeerde 2] en [B] (productie 10 bij inleidende dagvaarding) komen naar het oordeel van het hof, anders dan Astarte meent, geen concrete aanwijzingen naar voren dat [geïntimeerde 2] in dat gesprek heeft toegegeven dat hij zijn zorgplicht bij het invullen van het aanvraagformulier voor de ZCB-pakketverzekering heeft geschonden. Uit de transcriptie leidt het hof niet meer af dan dat [geïntimeerde 2] in dit gesprek meermalen heeft gezegd dat het juist is dat hij het aanvraagformulier niet met [directeur/bestuurder] heeft besproken. Hij heeft daarbij echter steeds uitdrukkelijk gezegd dat hij het aanvraagformulier samen met [A] heeft ingevuld, dat hij de vragen heeft gesteld aan [A] en dat zij die heeft beantwoord en het formulier heeft ondertekend. Nu Astarte/ [directeur/bestuurder] dit soort dingen kennelijk aan [A] overliet, althans [geïntimeerde 2] hier redelijkerwijs van mocht uitgaan, kan uit deze gang van zaken naar het oordeel van het hof nog niet worden afgeleid dat [geïntimeerde 2] bij het invullen van het aanvraagformulier voor de ZCB-pakketverzekering tekort is geschoten in zijn zorgplicht jegens Astarte.

24. Het aanbod van Astarte in hoger beroep tot het leveren van aanvullend bewijs wordt gepasseerd. De feiten waarvan Astarte bewijs heeft aangeboden, zijn grotendeels niet relevant voor de beoordeling van dit hoger beroep. Wel relevant is het bewijsaanbod dat [geïntimeerde 2] de aanvraagformulieren in zijn macht had en bij de vraag naar het strafrechtelijk verleden op beide formulieren ‘nee’ heeft aangekruist, en het bewijsaanbod dat [geïntimeerde 2] is tekortgeschoten in zijn zorgplicht jegens Astarte door de vraag naar het strafrechtelijk verleden niet te bespreken. Astarte heeft echter nagelaten toe te lichten welke personen hierover nog zouden kunnen getuigen. Aangezien Astarte zowel in het kader van het voorlopig getuigenverhoor als in eerste aanleg bij de rechtbank al getuigen heeft doen horen, en gesteld noch gebleken is dat deze getuigen nog iets meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan, en bovendien gesteld noch gebleken is dat er nog andere personen bij het invullen van de aanvraagformulieren betrokken zijn geweest, voldoet het bewijsaanbod ook op deze punten niet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.

Conclusie

25. Uit het bovenstaande volgt dat het hof evenals de rechtbank van oordeel is dat Astarte niet in het op haar rustende bewijs is geslaagd. Dit betekent dat ook grief X wordt verworpen. Het hof zal bij eindarrest dan ook de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de vordering van Astarte tegen [geïntimeerde 2] c.s. bekrachtigen, en Astarte veroordelen in de in hoger beroep gemaakte proceskosten van [geïntimeerde 2] c.s. In afwachting van het verdere verloop in de procedure tegen NN, wordt op dit moment elke verdere beslissing aangehouden.

Beslissing

Het hof:

In de zaak tegen NN:

verwijst de zaak naar de rol van zes weken na de dag van deze uitspaak voor het nemen van een akte aan de zijde van NN en vervolgens Astarte, met het doel dat staat vermeld in rechtsoverweging 10 van dit arrest;
houdt iedere verdere beslissing aan;

In de zaak tegen [geïntimeerde 2] c.s.:

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, P.M. Verbeek en K. Engel, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 augustus 2022 in aanwezigheid van de griffier.