Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.310.642/01
Zaaknummer rechtbank : 9475980 \ VZ VERZ 21-15969
ECLI-nummer op rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBROT:2022:1456
beschikking van 10 januari 2023
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: [verzoeker],
advocaat: mr. R.P.C. Kütemann te Den Haag,
tegen
VANAD Contact Centers Nederland B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: Vanad,
advocaat: mr. R.H. Stam te Utrecht.
Waar de zaak over gaat
1.1
Een werkgever heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met een werknemer te ontbinden op de grond dat hun arbeidsverhouding is verstoord. De werknemer heeft de kantonrechter verzocht hem een billijke vergoeding (van € 60.000,-- bruto) toe te kennen omdat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van de werkgever. De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek van de werkgever toegewezen. Het verzoek om toekenning van de billijke vergoeding heeft de kantonrechter afgewezen.
1.2
In het door hem ingestelde hoger beroep voert de werknemer aan dat hij aanspraak heeft op een billijke vergoeding (van € 177.000,-- bruto) ofwel omdat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door op het einde van de arbeidsovereenkomst aan te sturen, ofwel omdat de kantonrechter het ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte heeft toegewezen. In herstel van het dienstverband ziet de werknemer geen heil. Het hof oordeelt dat het hoger beroep faalt.
Het procesverloop in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
- het beroepschrift van 16 mei 2022 waarbij [verzoeker] in hoger beroep is gekomen van de op 17 februari 2022 tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Dordrecht (hierna: de bestreden beschikking, of: de beschikking waarvan beroep);
- de op 20 mei 2022 namens [verzoeker] ingediende productie 31;
- de op 22 september 2022 namens [verzoeker] ingediende productie H8 (verklaringen);
- het verweerschrift, met een productie;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 18 oktober 2022 ter zitting van het hof, waar de advocaten ieder een pleitnota hebben overgelegd.
2.2
Bij brief van 20 oktober 2022 heeft mr. Stam zich tot het hof gericht in verband met de toelaatbaarheid van de als productie H8 door [verzoeker] overgelegde verklaringen die Vanad vóór de zitting van 18 oktober 2022 niet had ontvangen.
De feiten
3.1
De kantonrechter heeft in rov. 2.1 en 2.2 van de bestreden beschikking een aantal feiten vastgesteld. Met grief 1 betoogt [verzoeker] dat de kantonrechter daarmee niet of nauwelijks feiten heeft vastgesteld die voor (de beoordeling van) deze zaak van belang zijn en dat het hof die feiten alsnog moet vaststellen, overeenkomstig de eisen van art. 149 en Pro verder van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Grief 2 houdt een soortgelijk betoog in ten aanzien van rov. 5.6, 5.7 en 5.9 van de bestreden beschikking. In dit verband verdient opmerking dat de feitenvaststelling in een rechterlijke uitspraak een selectie vormt, naar keuze van de rechter, van de tussen partijen als vaststaand aan te merken feiten die voor de beoordeling van het geschil (het meest) relevant zijn, maar dat dit niet betekent dat de overige feiten die in de procedure door partijen zijn gesteld, bij deze beoordeling buiten beschouwing worden gelaten. Het hof zal de in grieven 1 en 2 bedoelde feiten, waar relevant, in de beoordeling van de zaak betrekken, voor zover Vanad in haar bestrijding van de grieven deze feiten niet (voldoende gemotiveerd) heeft betwist. Verder ziet het hof aanleiding een uitgebreidere feitenvaststelling voorop te stellen dan die in de beschikking waarvan beroep.
3.2
Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
( i) Vanad drijft een onderneming gericht op het verzorgen van callcenter-diensten voor haar klanten in de retail- en telecommunicatiebranche.
(ii) [verzoeker], geboren op [geboortedatum], is sinds 1 september 2005 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Vanad in de functie van [functie] voor 40 uur per week. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 2.386,37 bruto per maand.
(iii) In 2016 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld.
(iv) Als terugkoppeling deelde bedrijfsarts mevrouw [bedrijfsarts] (hierna: [bedrijfsarts]) naar aanleiding van het spreekuur van 13 juli 2016 het volgende mee:
‘Betrokkene kan werken in eigen werk, op kantoor. Geadviseerd wordt om betrokkene in een ruimte (…) te laten werken waarin zo min mogelijk verstoring door een spelende radio of luidsprekende collegae is.’
( v) Op 5 december 2018 heeft [verzoeker] zich (opnieuw) ziek gemeld. Op 17 december 2018 is hij weer begonnen met werken.
(vi) Op 9 januari 2019 heeft [verzoeker] zich wederom ziek gemeld.
(vii) De terugkoppeling van bedrijfsarts [bedrijfsarts] naar aanleiding van het spreekuur van 11 januari 2019 houdt het volgende in:
‘Betrokkene is tijdelijk volledig arbeidsongeschikt.’
(viii) Naar aanleiding van het spreekuur van 18 januari 2019 luidt de terugkoppeling van bedrijfsarts [bedrijfsarts] als volgt:
‘Betrokkene kan per 21-01-19 halve dagen werken in eigen werk.
Betrokkene is het niet eens met dit advies. Betrokkene kreeg het advies om een deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV.’
(ix) Onder verwijzing naar deze terugkoppeling heeft mevrouw [bedrijfsjurist], bedrijfsjurist bij Vanad (hierna: [bedrijfsjurist]), bij brief van 21 januari 2019 [verzoeker] het volgende geschreven:
‘Jij hebt aangegeven hiertoe [halve dagen werken; hof] niet in staat te zijn. Wij hebben jou daarom geadviseerd om een deskundigenoordeel te vragen bij het UWV.
Het niet starten met de re-integratie betekent dat wij de loondoorbetaling gaan opschorten, wanneer je ook morgen de re-integratie niet hervat.
Indien het deskundigenoordeel stelt dat jij wel vanaf 21 januari 2019 volledig arbeidsongeschikt bent zoals jij nu stelt, dan zullen wij de loondoorbetaling hervatten met terugwerkende kracht.’
( x) Op 1 februari 2019 heeft [verzoeker] een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV.
(xi) Bij e-mailbericht van 5 februari 2019 aan de gemachtigde van [verzoeker] heeft [bedrijfsjurist] namens Vanad het volgende geschreven:
‘Uw cliënt is al diverse malen aangesproken op zijn houding en gedrag naar klanten. Ook heeft uw cliënt hiervoor al tenminste twee maal een verbetertraject gevolgd. (…)
Thuis werken was onder de voorwaarde dat uw cliënt zijn houding en gedrag zou verbeteren hetgeen niet gebeurd is. Thuis werken is derhalve geen optie meer en er zal voor de laatste keer een verbetertraject met uw cliënt worden gestart. Mocht uw cliënt ook na een succesvol verbetertraject opnieuw onze klanten op een niet acceptabele wijze bejegenen, dan zal er een traject bij de kantonrechter worden ingezet.
Volgens de bedrijfsarts was hij geschikt om de re-integratie te starten in eigen werk ook op kantoor.’
(xii) Ook in de terugkoppeling naar aanleiding van het spreekuur van 19 februari 2019 heeft bedrijfsarts [bedrijfsarts] bericht dat [verzoeker] halve dagen kan werken in eigen werk (en daarnaast dat hij een deskundigenoordeel heeft aangevraagd). Vanad heeft [verzoeker] daarop bij e-mailbericht van 21 februari 2019 medegedeeld aan de hand van deze terugkoppeling een plan van aanpak te hebben gemaakt.
(xiii) Bij brief van 12 maart 2019 heeft Vanad [verzoeker] een officiële waarschuwing gegeven voor het feit dat hij diezelfde dag niet was verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts, waarvoor [verzoeker] op 8 maart 2019 was opgeroepen. De spreekuurkosten zijn op het salaris van [verzoeker] ingehouden en zijn loondoorbetaling is (opnieuw) opgeschort.
(xiv) In de terugkoppeling naar aanleiding van het spreekuur van 19 maart 2019 staat vermeld dat het raadzaam is dat [verzoeker] op kantoor werkt. Naar aanleiding van de spreekuren van 9 april 2019, 30 april 2019, 23 juli 2019 en 3 september 2019 is dit herhaald.
(xv) In een arbeidskundig rapport van 25 juni 2019 heeft de UWV-deskundige de vraag van [verzoeker] of het werk dat hij sinds 21 januari 2019 moet doen, voor hem passend is, ontkennend beantwoord. Daartoe overwoog de deskundige het volgende:
‘Ik vind het werk dat de werkgever aanbiedt (uitgaande van het Plan van Aanpak van 12 maart 2019) niet passend aangezien er uit wordt gegaan van de eigen werkzaamheden alleen in minder uur per dag.
Op basis van de door de verzekeringsarts (…) opgestelde belastbaarheid is hij daartoe niet in staat. Er zullen specifiekere afspraken moeten worden gemaakt over hoeveelheid calls per dag en welke klanten wel en welke niet.’
(xvi) Na het oordeel van de UWV-deskundige heeft Vanad het salaris vanaf 21 januari 2019 nabetaald aan [verzoeker].
(xvii) Op 24 juli 2019 heeft [bedrijfsjurist] aan [verzoeker] het volgende gemaild:
‘Gisteren hebben we met elkaar gesproken, waarin ook jouw functioneren de afgelopen periode is besproken. (…) Als je op tijd komt en privé bellen tijdens kantoortijd zoveel als mogelijk probeert te vermijden is er niets aan de hand.
Daarnaast heb jij aangegeven een second opinion te willen. Een second opinion geeft echter geen antwoord op de vraag of jij al dan niet 5 uur per dag moet re-integreren zoals het recente advies is van de bedrijfsarts. Bij de bedrijfsarts heb je aangegeven dit niet te kunnen. Voor zover ik jouw verzoek zou honoreren voor een second opinion zou dit betekenen dat je je wel moet houden aan het re-integratieadvies, hetgeen je niet gaat doen zoals je zelf ook aan mij hebt medegedeeld. Dit advies van de andere bedrijfsarts gaat dan naar de bedrijfsarts ([bedrijfsarts]) waarin zij al dan niet (…) mee kan gaan. Uiteraard kan ik een second opinion voor je regelen bij een andere bedrijfsarts maar deze zal geen uitspraak doen over het re-integratieproces, alleen over de vaststelling van jouw klachten en eventuele medische duiding en met de consequentie zoals hiervoor vermeld.
Op de website van UWV vind je een verdere verduidelijking:
(…)
Het niet houden aan het re-integratieadvies betekent wederom een loonopschorting. (…) Gezien het bovenstaande zullen wij deze keer zelf een deskundigenoordeel vragen of je wel voldoende meewerkt aan jouw re-integratie.’
(xviii) Bij e-mailbericht van 25 september 2019 heeft [bedrijfsjurist] [verzoeker] het volgende geschreven:
‘Vanaf volgende we[e]k kan je weer 10 uur je eigen werk doen. Je bent er echter sinds januari uit en wij waren niet tevreden over de wijze van uitvoering. Dat betekent dat de 10 uur die je moet re-integreren aangepast zal worden, in ieder geval dat jouw kennisniveau weer op peil komt. Zodra je weer volledig aan het werk kunt in eigen werk zal er een verbetertraject opgestart worden. Thuis werken is op dit moment niet aan de orde en het is de vraag of het nog zover komt, omdat het support geven aan een diversiteit van klanten bij jou een bepaalde spanning geeft. (…) Voor thuiswerk is de voorwaarde dat je weer dezelfde klanten als voorheen gaat bedienen en wij verwachten niet dat dat realistisch is in jouw situatie.’
(xix) Op 30 september 2019 heeft tussen [bedrijfsjurist] en [verzoeker] een gesprek plaatsgevonden over zijn werktijden en zijn verdere re-integratie. Bij het gesprek was ook [manager] (hierna: [manager]), aanwezig. De houding van [verzoeker] in dit gesprek is voor Vanad aanleiding geweest hem een officiële waarschuwing te geven. In een brief van diezelfde dag schrijft [manager] daarover het volgende:
‘Jouw toonzetting en gedrag (…) tegen mevrouw [bedrijfsjurist] in dit gesprek is voor mij onacceptabel. Dit is niet de manier waarop wij bij VANAD met elkaar omgaan.
Het gesprek begon al dat jij mevrouw [bedrijfsjurist] ter verantwoording riep omdat ze iets te laat was en dat zij dat niet persoonlijk aan jou had laten weten. (…) Jij vond dat jij haar hier op kon aanspreken, omdat zij jou had aangesproken op het feit dat je meerdere malen te laat bent gekomen. De relatie tussen jou en mevrouw [bedrijfsjurist] is niet dat zij verantwoording moet afleggen aan jou, maar anders om wel omdat zij nu verantwoordelijk is voor jouw re-integratie.
Ook de rest van het gesprek had vanuit jou een vervelende toonzetting en was respectloos. Ik zal een dergelijke toonzetting en gedag niet meer accepteren naar mevrouw [bedrijfsjurist], naar mij dan wel andere collega’s. Jij krijgt hiervoor een officiele waarschuwing.
(…)
Voor zover er wederom sprake is van respectloos/neerbuigend gedrag ongeacht jegens wie, dan zal dit leiden tot ontslag al dan niet op staande voet.’
(xx) Vanaf 1 tot en met 22 november 2019 heeft [verzoeker] telefonische werkzaamheden verricht in het kader van het project ‘Personal Shop’.
(xxi) Op 24 november 2019 heeft [verzoeker] zich opnieuw ziek gemeld.
(xxii) De terugkoppeling van bedrijfsarts [bedrijfsarts] naar aanleiding van het spreekuur van 3 december 2019 houdt het volgende in:
‘Betrokkene kan weer volledig hervatten in eigen werk. Betrokkene is arbeidsgeschikt voor eigen en ander werk. Werkgever en werknemer krijgen het advies om zsm een oplossing te zoeken voor het conflict. Er is een deskundigenoordeel aangevraagd. Betrokkene is bereid om een mediationtraject aan te gaan.’
(xxiii) Vanad heeft daarop de salarisbetalingen aan [verzoeker] op 10 december 2019 (wederom) opgeschort.
(xxiv) Bij brief van 25 februari 2020 heeft het UWV aan Vanad het volgende medegedeeld:
‘U heeft op 3 januari 2020 een deskundigenoordeel aangevraagd over de arbeids(on)geschiktheid van uw werknemer, de heer [verzoeker] (…).
Ons deskundigenoordeel
Volgens u kon uw werknemer zijn eigen werk op 3 december 2019 doen. Uw werknemer vindt echter dat hij zijn eigen werk niet kon doen. Ons oordeel is dat uw werknemer zijn eigen werk niet kon doen.’
(xxv) Op 18 maart 2020 heeft Vanad het sinds 10 december 2019 opgeschorte salaris van [verzoeker] nabetaald.
(xxvi) In een Verzekeringsdeskundige rapportage van 12 mei 2021 heeft het UWV geconcludeerd dat [verzoeker] per die datum geschikt kan worden geacht voor zijn eigen werk.
(xxvii) Op 27 mei 2021 heeft [verzoeker] verklaard dat hij bereid is om de bedongen arbeid te hervatten en heeft hij aanspraak gemaakt op loon.
(xxviii) Vanad heeft tegen de UWV-beslissing van 12 mei 2021 bezwaar gemaakt. Ze heeft [verzoeker] niet toegelaten tot de bedongen arbeid en aangekondigd een ontbindingsverzoek te zullen indienen.
(xxix) Op 4 oktober 2021 is het ontbindingsverzoek van Vanad binnengekomen bij de kantonrechter.
De procedure bij de kantonrechter
4.1
In de procedure bij de kantonrechter heeft Vanad verzocht de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verzoeker] te ontbinden, bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van de ontbindingsbeschikking, aan [verzoeker] de transitievergoeding toe te kennen en hem te veroordelen in de kosten van de procedure. Aan haar ontbindingsverzoek heeft Vanad primair ten grondslag gelegd dat tussen haar en [verzoeker] sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van art. 7:669 lid Pro 3, aanhef en onder g, BW (de zogeheten g-grond). Subsidiair heeft Vanad haar verzoek gebaseerd op de ongeschiktheid van [verzoeker] om de bedongen arbeid te verrichten als bedoeld in art. 7:669 lid Pro 3, aanhef en onder d, BW (de zogeheten d-grond), en meer subsidiair op een combinatie van omstandigheden genoemd in de onderdelen g en d als bedoeld in art. 7:669 lid Pro 3, aanhef en onder i, BW (de zogeheten i-grond).
4.2
[verzoeker] heeft erkend dat de arbeidsverhouding ernstig is verstoord. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst de periode tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de beschikkingsdatum niet in mindering moet worden gebracht op de opzegtermijn omdat Vanad ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daarnaast heeft [verzoeker] verzocht, voor zover in hoger beroep van belang, Vanad te veroordelen tot betaling van € 60.000,-- bruto aan billijke vergoeding omdat de verstoorde arbeidsverhouding het gevolg is van het ernstig verwijtbaar handelen van Vanad. Verder heeft [verzoeker] verzocht Vanad te veroordelen in de proceskosten.
4.3
De kantonrechter heeft, voor zover in hoger beroep van belang, de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2022 ontbonden op de g-grond, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders verzochte afgewezen.
Het hoger beroep
5.1
Onder aanvoering van zeven grieven (bezwaren) concludeert [verzoeker] in hoger beroep – naar het hof begrijpt: – tot vernietiging van de bestreden beschikking voor zover daarbij zijn verzoek om een billijke vergoeding is afgewezen en de periode tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de beschikkingsdatum in mindering op de opzegtermijn is gebracht. Hij wil dat het hof na deze vernietiging
a. a) Vanad alsnog zal veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 177.000,-- bruto, althans tot een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag,
b) de ontbindingsdatum zal bepalen op 1 juli 2022, en
c) Vanad zal veroordelen in de kosten van de procedure bij de kantonrechter en de procedure in hoger beroep.
5.2
Vanad komt tot de conclusie dat de beschikking waarvan beroep moet worden bekrachtigd, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten van het hoger beroep.
De beoordeling van het hoger beroep
productie H8
6.1
Bij brief van 20 oktober 2022 aan het hof heeft mr. Stam verslag gedaan van het onderzoek dat zij samen met mr. Van Benthem heeft verricht naar het verloop van de digitale verzending en ontvangst van productie H8 van [verzoeker]. Zij heeft het hof bericht zich niet langer te verzetten tegen deze productie mits zij daarop alsnog kan reageren, en zij heeft een reactie op de bij productie H8 overgelegde verklaringen gegeven. Als bijlage bij de brief is een e-mailbericht van 19 oktober 2022 van mr. Van Benthem gevoegd waarin hij schrijft dat partijen het erover eens zijn dat productie H8 onderdeel moet uitmaken van het partijdebat, onder de voorwaarde dat Vanad daarop schriftelijk kan reageren. Bij deze stand van zaken zal het hof productie H8 als processtuk aanmerken en maakt het deel uit van het procesdossier. Het hof zal acht slaan op productie H8, evenals op de reactie daarop van Vanad.
kern van het hoger beroep: billijke vergoeding
6.2
De kern van het hoger beroep is het standpunt van [verzoeker] dat hem ten onrechte geen billijke vergoeding is toegekend. Het hoger beroep strekt daarom ertoe dat [verzoeker] (alsnog) een billijke vergoeding wordt toegekend hetzij op de grond dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Vanad (art. 7:671b lid 9, aanhef en onder c, BW), hetzij op de grond dat het ontbindingsverzoek ten onrechte door de kantonrechter is toegewezen (art. 7:683 lid 3 BW Pro). Het hof zal de eerstgenoemde grond als eerste beoordelen.
ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Vanad?
6.3
Zoals ook de kantonrechter heeft overwogen (in rov. 5.3 van de bestreden beschikking), volgt uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid dat van ernstig handelen of nalaten van de werkgever in de zin van (nu) art. 7:671b lid 9, aanhef en onder c, BW alleen in uitzonderlijke gevallen sprake is. Als voorbeelden daarvan worden onder andere genoemd het geval dat een werkgever grovelijk zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet nakomt en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat – waarbij valt te denken aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd –, en het geval dat een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren. [1] Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten moet de rechter – en zal het hof – dus terughoudendheid betrachten. De stelplicht en eventuele bewijslast van de voor de toepassing van deze maatstaf relevante feiten en omstandigheden rusten op [verzoeker].
6.4
Naar het oordeel van het hof is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en Vanad niet het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Vanad. Daartoe overweegt het hof het volgende.
6.5
[verzoeker] betoogt dat Vanad ernstig verwijtbaar heeft gehandeld doordat zij ‘zich, als slecht werkgever, heeft bediend van de ‘Asscher-escape’’ (beroepschrift, nr. 5) oftewel doelbewust heeft aangestuurd op een verstoring van de arbeidsrelatie (beroepschrift, nr. 100), en doordat zij op ernstige wijze is tekortgeschoten in haar re-integratieverplichtingen. Daarvoor stelt [verzoeker] in nrs. 7 en 100 van zijn beroepschrift, verkort en zakelijk weergegeven, de volgende feiten en omstandigheden:
Vanad heeft [verzoeker] onder toenemende druk laten werken en zijn medische klachten nooit willen onderkennen of serieus genomen.
Vanad heeft de druk op [verzoeker] tijdens zijn re-integratie alleen maar verder opgevoerd.
Vanad heeft de medische terugkoppelingen van de bedrijfsarts eigenhandig aangepast door daaraan toe te voegen: ‘Tijdens het re-integreren is het raadzaam dat betrokkene op kantoor werkt’.
Nadat het UWV had geoordeeld dat [verzoeker] volledig arbeidsgeschikt was per 12 mei 2021, heeft Vanad niets gedaan om [verzoeker] in haar organisatie te laten terugkeren en is zij in plaats daarvan een ontbindingsprocedure gestart.
Vanad heeft zich in haar ontbindingsverzoek bediend van een valse d-grond.
Vanad reageert niet welwillend op [verzoeker]’ verzoeken om toezending van de verlofadministratie en zij heeft hem al vóór 1 april 2021 toegang tot zijn e-mailaccount onthouden.
Vanad heeft geen boodschap aan de in mediation te betrachten vertrouwelijkheid.
Het gros van deze verwijten licht [verzoeker] toe aan de hand van nadere feiten en omstandigheden.
ad i) het onder toenemende druk laten werken en niet onderkennen van [verzoeker]’ medische klachten
6.6
[verzoeker] stelt dat hij aan AD(H)D lijdt, dat Vanad (sinds 2013 of in ieder geval sinds e-mailberichten van 17 oktober 2019 en 5 november 2019) daarmee bekend is, dat desondanks Vanad (doelbewust en onnodig) hem van 1 tot en met 22 november 2019 monotone arbeid heeft laten verrichten in het kader van het project Personal Shop en in een lawaaiige kantoortuin, en dat dit zijn herstel niet ten goede kwam. Het hof verwerpt dit standpunt van [verzoeker]. Dat Vanad hierop – om tot een einde van de arbeidsovereenkomst te komen – doelbewust heeft ingezet, wordt door Vanad weersproken en onderbouwt [verzoeker] niet, zodat dit niet vaststaat. Vanad weerspreekt verder dat zij ermee bekend was dat [verzoeker] AD(H)D heeft en dat [verzoeker] in een lawaaiige kantoortuin heeft gewerkt. Maar ook indien veronderstellenderwijs daarvan wel wordt uitgegaan, betekent dat niet zonder meer dat Vanad in dit verband ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Weliswaar heeft de bedrijfsarts in 2016 Vanad geadviseerd om [verzoeker] ‘in een ruimte te laten werken waarin zo min mogelijk verstoring door een spelende radio of luidsprekende collegae is’ (zie hierboven rov. 3.2 onder (iv)), maar dit advies was gerelateerd aan een andere ziekmelding dan de hier relevante ziekmelding van 9 januari 2019. Bovendien blijkt uit dit ongeveer drie jaar eerder gegeven advies niet dat het was gebaseerd op (medisch vastgestelde en chronische) AD(H)D-problematiek bij [verzoeker]. Evenmin blijkt daaruit dat [verzoeker] in het algemeen of zelfs maar voor een beperkte periode niet zou kunnen en mogen werken in een lawaaiige kantoorruimte. Hoe de gestelde monotonie van het werk dat [verzoeker] in het kader van zijn re-integratie verrichte, zijn herstel niet ten goede kwam, is zonder toelichting niet goed te begrijpen. Op dit een en ander stuit ook af het verwijt van [verzoeker] dat Vanad tegen beter weten in niet heeft willen luisteren naar zijn klachten over de lawaaiige kantoortuin en de negatieve effecten van de kantoortuin op zijn herstel en gezondheid.
6.7
Dat Vanad [verzoeker] na zijn ziekmelding dagelijks heeft gebeld met de vraag of hij vanwege de grote drukte zijn werkzaamheden weer wilde oppakken – waarmee [verzoeker] (gelet op beroepschrift, nrs. 22-24) kennelijk doelt op de periode van zijn ziekmelding van 5 december 2018 tot 17 december 2018 – is mogelijk onnodig of zelfs in zekere mate verwijtbaar geweest, maar levert geen ernstig verwijtbaar handelen op (met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot gevolg). Dat geldt ook voor het feit dat zijn verlofaanvraag bij e-mailbericht van 21 december 2018 voor (kennelijk) week 1 van 2019, diezelfde dag per e-mail is afgewezen op de grond dat het (op die korte termijn) niet meer mogelijk was extra verlof toe te kennen tijdens de Kerst- en oud-en-nieuwperiode.
6.8
Vanad heeft tweemaal de doorbetaling van het salaris van [verzoeker] opgeschort. Beide keren hing dat samen en was dat in lijn met de terugkoppeling van de bedrijfsarts aan Vanad. Daarom brengt de enkele omstandigheid dat de UWV-deskundige nadien in beide gevallen anders heeft geoordeeld dan de bedrijfsarts, niet mee dat Vanad met deze opschortingen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Van een (verwijtbaar) verschuilen achter de onjuist gebleken medische oordelen van de bedrijfsarts door Vanad, is geen sprake. De door Vanad verrichte nabetalingen van [verzoeker]’ salaris wijzen eerder op het tegendeel. Het door [verzoeker] gestelde onzorgvuldig en tuchtrechtelijk laakbaar handelen van de door Vanad ingeschakelde bedrijfsartsen valt – wat daar verder van zij – Vanad niet aan te rekenen. Grief 4 stuit hierop af.
6.9
Niet valt in te zien hoe Vanad [verzoeker] ‘meermaals geen doelmatige toegang tot de bedrijfsarts’ heeft geboden (als bedoeld in art. 14 lid Pro 2, aanhef en onder 3, van de Arbeidsomstandighedenwet; beroepschrift, nr. 100, onder i en f). [verzoeker] verwijst daartoe naar één verzoek van hem bij e-mailbericht van 12 oktober 2020 aan (de HR-afdeling van) Vanad om voor diezelfde week een consult met de bedrijfsarts in te plannen. In haar antwoord heeft Vanad opgemerkt dat [verzoeker] de week daarvoor een consult met de bedrijfsarts had gehad en dat die een vervolgconsult over acht weken had geadviseerd. Op haar vraag wat de reden is dat [verzoeker] op deze korte termijn een nieuwe afspraak wilde hebben, heeft [verzoeker] geantwoord dat dat vertrouwelijk is. Daarop heeft Vanad [verzoeker] gemaild dat een afspraak met de bedrijfsarts over ongeveer zeven weken zal worden ingepland overeenkomstig het advies. Hoe Vanad hierdoor heeft gehandeld in strijd met [verzoeker]’ recht op privacy, valt evenmin in te zien.
6.1
Het verwijt dat Vanad zich ‘onder meer niets [heeft] aangetrokken van de vele berichten van [verzoeker] waarin hij aangeeft dat hij zich weer in staat acht zijn bedongen arbeid te verrichten’ (beroepschrift, nr. 100, onder i en g) is weinig concreet en niet onderbouwd, bijvoorbeeld door overlegging van en een voldoende specifieke verwijzing naar (een substantieel deel van) die vele berichten. In nr. 57 van zijn beroepschrift haalt [verzoeker] een e-mailbericht van 27 mei 2021 aan – dus van na de UWV-beslissing dat [verzoeker] met ingang van 12 mei 2021 volledig arbeidsgeschikt was – waarin zijn gemachtigde aan de advocaat van Vanad schrijft dat [verzoeker] bereid en (medisch) in staat is zijn werkzaamheden weer op te pakken. Vanad voert echter aan dat zij het na de hersteldmelding niet als een optie zag [verzoeker] terug te laten keren binnen de organisatie omdat de verhoudingen daarvoor te zeer verstoord waren geraakt. Dit laatste vindt in zoverre bevestiging in het e-mailbericht van 27 mei 2021 dat de gemachtigde daarin opmerkt dat volgens [verzoeker] ‘een aan werkhervatting voor[af]gaand overleg gericht op normalisering van de verhouding (…) noodzakelijk is’ (productie 17 bij verweerschrift in eerste aanleg). In het licht van deze geclausuleerde beschikbaarheidsverklaring valt Vanad niet (ernstig) te verwijten dat zij [verzoeker] niet weer heeft toegelaten tot zijn werk.
6.11
Wat Vanad in haar inleidend verzoekschrift heeft gesteld over [verzoeker]’ arbeidsongeschiktheid en zijn beroep op een second opinion en deskundigenoordeel, kan niet tot het oordeel leiden dat Vanad ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat dit de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft gehad. Het hof verwijst in dit verband naar zijn oordeel over het verwijt dat Vanad in het haar ontbindingsverzoek een valse d-grond heeft aangewend (zie hieronder rov. 6.20).
ad ii) het tijdens zijn re-integratie alleen maar verder opvoeren van druk op [verzoeker]
6.12
Het voorgaande brengt mee dat uit de door [verzoeker] gestelde feiten en omstandigheden, afzonderlijk en in onderling verband bezien, niet kan worden geconcludeerd dat Vanad hem onder toenemende druk heeft laten werken en dat Vanad zijn medische klachten niet heeft onderkend. In zoverre kan van een verder opvoeren van druk op [verzoeker] door Vanad tijdens zijn integratie geen sprake zijn geweest. Bovendien valt een aantal van de door [verzoeker] in het kader van zijn stelling onder i) aangevoerde feiten en omstandigheden in de periode van zijn re-integratie. Voor zover die feiten en omstandigheden een overlap vertonen met de in het kader van zijn stelling onder ii) gestelde feiten en omstandigheden, zal het hof die niet opnieuw beoordelen.
6.13
De enkele omstandigheid dat een werkgever van mening is dat een werknemer niet goed functioneert en dat aan de werknemer kenbaar maakt, kan niet tot het oordeel leiden dat de werkgever ernstig verwijtbaar handelt, ook niet indien de werknemer dat verwijt onterecht vindt. Dat Vanad [verzoeker] na zijn ziekmelding – het hof begrijpt: van 9 januari 2019 – en aan het begin van zijn ziektetraject disfunctioneren heeft verweten, maakt dit niet anders. Daarbij komt dat Vanad het verbetertraject pas bij e-mailbericht van 25 september 2019 heeft aangekondigd, en toen heeft medegedeeld dat het verbetertraject zou worden gestart zodra [verzoeker] weer volledig in zijn eigen werk aan de slag zou kunnen, dus niet eerder dan na zijn volledige herstel. Daarvan valt Vanad geen (ernstig) verwijt (van opvoeren van druk) te maken. Subgrief 3.3 maakt dit niet anders.
6.14
[verzoeker] stelt dat [bedrijfsjurist] in het gesprek op 30 september 2019 (letterlijk) heeft gezegd dat zij hem op staande voet zou ontslaan als zij daartoe de kans zag en in ieder geval wel een manier zou vinden om van hem af te komen, waarbij het inzetten van re-integratie in spoor 2 de simpelste oplossing leek te zijn. Vanad weerspreekt dat [bedrijfsjurist] dit heeft gezegd. Uit wat partijen over dit gesprek hebben aangevoerd, volgt dat zij het over en weer als zeer onaangenaam hebben ervaren. Vast staat dat [verzoeker] aan het begin van het gesprek een opmerking heeft gemaakt over het feit dat [bedrijfsjurist], zonder dat zij hem dat persoonlijk had laten weten, te laat op de afspraak kwam. Dit is door Vanad als vervelende toonzetting en respectloos opgevat en heeft haar – mede gelet op soortgelijk gedrag van [verzoeker] ten opzichte van andere collega’s – tot het geven van een officiële waarschuwing gebracht (bij brief van 30 september 2019; zie hierboven rov. 3.2 onder (xix)). Tegen deze achtergrond houdt het hof het voor mogelijk en waarschijnlijk dat er in dit gesprek door de een nog meer dingen zijn gezegd die in de ogen van de ander niet door de beugel konden. Dat betekent nog niet dat in dat geval Vanad daarmee ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, laat staan dat kan worden geoordeeld dat als gevolg daarvan het dienstverband is geëindigd. De juistheid van de stelling van [verzoeker] over wat [bedrijfsjurist] in het gesprek heeft gezegd, kan daarom in het midden blijven.
6.15
Volgens [verzoeker] heeft Vanad ‘gedurende een zeer lange periode eigenhandig voorkomen dat [verzoeker] een second opinion kon aanvragen’ (beroepschrift, nr. 100, onder ii en c). Deze stelling moet kennelijk worden gelezen in het licht van nr. 38 van het beroepschrift en de daar geciteerde passage uit het e-mailbericht van 24 juli 2019 van [bedrijfsjurist] aan [verzoeker] (vergelijk hierboven rov. 3.2 onder (xvii)). Uit die passage volgt echter niet dat Vanad heeft belet dat [verzoeker] een second opinion bij een andere bedrijfsarts kon aanvragen (en al helemaal niet dat dit speelde gedurende een zeer lange periode). Die passage houdt immers niet meer of anders in dan dat naar de mening van [bedrijfsjurist] een second opinion niet tot het door [verzoeker] gewenste gevolg zou kunnen leiden, te weten dat het re-integratieadvies van vijf uur per dag werken van tafel zou verdwijnen.
6.16
De enkele omstandigheid dat Vanad [verzoeker] op kantoor heeft laten werken, onder het toeziend oog van leidinggevenden en terwijl zij wist dat [verzoeker] hierdoor in de knel zou komen met de zorg voor zijn zoon, maakt niet dat Vanad ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. In beginsel zal een werknemer zijn privéleven immers naar zijn werk moeten plooien en kan van een werkgever niet zonder meer het omgekeerde worden verwacht. Vanad heeft op dit punt bovendien het (herhaalde) advies van de bedrijfsarts gevolgd en ook mogen volgen, daargelaten of het thuiswerken al dan niet een secundaire arbeidsvoorwaarde was geworden.
6.17
Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter (in tweede rov. 5.6, p. 3-4, van de bestreden beschikking) dat het geven van de officiële waarschuwing op 12 maart 2019 in de gegeven omstandigheden niet netjes was van Vanad, maar dat dit handelen niet kan worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Subgrief 3.1 kan niet tot een ander oordeel leiden. In het bijzonder heeft [verzoeker] onvoldoende onderbouwd zijn stelling dat het geven van deze waarschuwing ‘slechts tot doel had de verhoudingen richting [verzoeker] ‘top-down’ verder op scherp te zetten, om daarmee de door Vanad beoogde exit van [verzoeker] te bespoedigen c.q. bewerkstelligen’ (beroepschrift, nr. 72).
ad iii) het door Vanad eigenhandig aanpassen van de medische terugkoppelingen van de bedrijfsarts
6.18
[verzoeker] vermoedt dat Vanad eigenhandig de medische terugkoppelingen van de bedrijfsarts [bedrijfsarts] heeft aangepast door daaraan de tekst toe te voegen ‘Tijdens het re-integreren is het raadzaam dat betrokkene op kantoor werkt’. [verzoeker] baseert dit vermoeden op het feit dat hij onbeveiligde Word-bestanden (van die terugkoppelingen) van Vanad ontving, de stelling dat [bedrijfsarts] expliciet tegen hem heeft gezegd niet te hebben geadviseerd dat [verzoeker] bij Vanad op kantoor diende te re-integreren, en het e-mailbericht van 24 juli 2019 (zie hierboven rov. 3.2 onder (xvii)). Anders dan [verzoeker] betoogt, heeft hij dit vermoeden hiermee (in hoger beroep) niet aannemelijk gemaakt. Daarbij neemt het hof niet alleen de betwisting door Vanad in aanmerking, maar ook dat dit vermoeden een zeer ernstig verwijt aan het adres van Vanad inhoudt, te meer omdat de gewraakte tekst in vijf terugkoppelingen voorkomt (zie hierboven rov. 3.2 onder (xiv)) en Vanad zich hieraan dus vijf keer zou hebben schuldig gemaakt. De enkele omstandigheid dat de terugkoppelingen waren vervat in onbeveiligde Word-bestanden die [verzoeker] van (via) Vanad ontving, is onvoldoende om ervan uit te kunnen gaan dat Vanad de tekst van de terugkoppelingen op eigen initiatief en zonder overleg heeft aangevuld. De stelling dat [bedrijfsarts] tegen [verzoeker] heeft gezegd niet te hebben geadviseerd dat hij op kantoor moest re-integreren, maakt dit niet anders. Daarvoor is deze stelling – waarvoor [verzoeker] zelf de (enige) bron is – te weinig specifiek. Zo blijkt daaruit niet wanneer en onder welke omstandigheden [bedrijfsarts] dit tegen [verzoeker] heeft gezegd. De stelling is evenmin onderbouwd door een bevestigende verklaring van de kant van [bedrijfsarts], al was het maar in de vorm van een e-mailbericht aan [verzoeker] of zijn gemachtigde; of, indien [bedrijfsarts] daartoe verhinderd of niet bereid was gebleken, een toelichting dáárop. Bovendien ligt voor de hand dat [bedrijfsarts] – toen zij in het door [verzoeker] vermoede scenario moet hebben begrepen dat haar terugkoppelingen (medisch inhoudelijk) waren aangevuld (door Vanad) – daarover contact zou hebben opgenomen met Vanad, maar ook daarover heeft [verzoeker] niets gesteld. Verder is het e-mailbericht van 24 juli 2019 in dit verband niet relevant. Dat [bedrijfsjurist] daarin ‘stelt dat zij wat de re-integratie betreft (…) de touwtjes in handen heeft’ (beroepschrift, nr. 63), berust op een onjuiste lezing van dit bericht door [verzoeker] (vergelijk hierboven rov. 6.15). Ook anderszins kan de inhoud van dit bericht niet aan de conclusie bijdragen dat Vanad de terugkoppelingen van [bedrijfsarts] eigenhandig heeft aangevuld als door [verzoeker] wordt vermoed. Dit een en ander brengt tevens mee dat [verzoeker] onvoldoende heeft gesteld om tot het bewijs hiervan te worden toegelaten. Overigens is het hof van oordeel dat indien [verzoeker]’ vermoeden in rechte als juist zou komen vast te staan, dit weliswaar tot het oordeel kan leiden dat Vanad daardoor ernstig verwijtbaar heeft gehandeld maar niet zonder meer dat daardoor de arbeidsovereenkomst is geëindigd. In zoverre is bewijslevering hiervan niet relevant. Het op art. 22 Rv Pro gebaseerde verzoek van [verzoeker] in de toelichting op grief 4 (beroepschrift, nr. 83, onder i en b-d) is dus (ook) niet toewijsbaar.
ad iv) het niets doen door Vanad om [verzoeker] te laten terugkeren in de organisatie na het UVW-oordeel van 12 mei 2021
6.19
Over dit verwijt heeft het hof hierboven reeds geoordeeld in rov. 6.10. Het hof verwijst daarnaar.
ad v) het zich bedienen van een valse d-grond door Vanad in haar inleidend verzoekschrift
6.2
Vanad heeft als subsidiaire grondslag van haar ontbindingsverzoek een (onderbouwd) beroep gedaan op disfunctioneren van [verzoeker]. [verzoeker] betoogt dat Vanad ‘zodoende stemming makend een valse, althans onvoldragen, ontslaggrond [heeft] opgeworpen en (…) doelbewust een onjuist beeld van het functioneren van en de arbeidsrelatie met [verzoeker] geschetst’ (beroepschrift, nr. 12). Het hof verwerpt dit standpunt van [verzoeker]. Vanad heeft ermee rekening gehouden dat niet aan alle ontbindingsvereisten van 7:669 lid 3, aanhef en onder d, BW was voldaan; dat was voor haar reden om deze ontbindingsgrond subsidiair op te voeren. Daarmee is echter niet gezegd dat Vanad een valse grond heeft opgevoerd – in de zin dat zij daartoe opzettelijk onjuiste feiten en omstandigheden heeft aangevoerd –, en al helemaal niet dat Vanad zich op een valse d-grond heeft beroepen met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te bewerkstelligen. Daarvoor heeft [verzoeker] onvoldoende gesteld. Ook chronologisch kan dit niet kloppen. Uit de stellingen van [verzoeker] volgt immers dat Vanad zich pas in haar inleidend verzoekschrift op een valse d-grond heeft beroepen, terwijl (een oogmerk tot) het doen ontstaan van een onwerkbare situatie door middel van een beroep op disfunctioneren noodzakelijkerwijs aan het ontslagverzoek vooraf moet zijn gegaan om te kunnen worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen dat tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft geleid. Hierop strandt ook het betoog van [verzoeker] dat Vanad hem in haar ontbindingsverzoek (ten onrechte) beticht van het simuleren van zijn ziekte en het gebruiken van zijn ziekte als middel om de arbeidsrelatie te verstoren: het op deze wijze verstoren van de arbeidsverhouding had dan vóór het ontbindingsverzoek hebben moeten plaatsvinden.
ad vi) het niet welwillend reageren door Vanad op [verzoeker]’ verzoeken om toezending van de verlofadministratie en het al vóór 1 april 2021 onthouden van toegang tot [verzoeker]’ e-mailaccount
6.21
Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van deze stellingen – wat door Vanad wordt weersproken –, levert dit als zodanig geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van Vanad op.
ad vii) het geen boodschap hebben aan de in mediation te betrachten vertrouwelijkheid
6.22
Het hof verstaat dit verwijt in het licht van de stelling van [verzoeker] dat Vanad ‘(…) de op haar rustende geheimhoudingsplicht ter zake van de mediation met voeten heeft getreden door (…) expliciet aan te geven welke handelingen in de mediation hebben plaatsgevonden’ in haar bekortingsverzoek van 29 maart 2021 aan het UWV (beroepschrift, nr. 51, en productie H4.11). Vanad betwist de geheimhouding in het kader van de mediation te hebben geschonden en leest een dergelijke schending ook niet terug in haar bekortingsverzoek. Het hof leest dat evenmin in het bekortingsverzoek. [verzoeker] stelt niet dat hij met Vanad over de door hen in (de aanloop naar) de mediation te volgen of gevolgde stappen (in de mediationovereenkomst) een geheimhoudingsplicht (voor Vanad) is overeengekomen. Dat Vanad in haar bekortingsverzoek of anderszins met derden informatie over de inhoud van de mediation heeft gedeeld, stelt [verzoeker] ook niet. Ernstig verwijtbaar handelen door Vanad, met als gevolg de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, kan op grond hiervan dus niet worden aangenomen.
eerste tussenconclusie
6.23
De conclusie van wat hiervoor is overwogen in rov. 6.6 tot en met 6.22 is dat de door [verzoeker] gestelde feiten en omstandigheden, afzonderlijk en in onderling verband beschouwd, niet tot het oordeel kunnen voeren dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Vanad. [verzoeker] heeft dus geen recht op een billijke vergoeding uit hoofde van art. 7:671b lid 9, aanhef en onder c, BW. Zijn verzoek om de ontbindingsdatum op 1 juli 2022 te bepalen – in plaats van op 1 april 2022 overeenkomstig het bepaalde in art. 7:671b lid 9, aanhef en onder a, BW, zoals in de bestreden beschikking – is daarom evenmin toewijsbaar.
6.24
Voor zover de grieven 2 tot en met 4 en 6 tot een andere conclusie strekken, falen zij dus.
ontbindingsverzoek ten onrechte toegewezen op de g-grond?
6.25
De kantonrechter heeft geoordeeld dat partijen het erover eens zijn dat de arbeidsverhouding dusdanig is verstoord dat dit een grond oplevert om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, en dat, gelet op de verstoorde arbeidsverhouding, het niet in de rede ligt om [verzoeker] te herplaatsen (rov. 5.1 van de bestreden beschikking). Met grief 5 betoogt [verzoeker] dat dit oordeel onjuist is. Daarvoor voert hij aan dat hij door ‘het geschetste handelen/nalaten van Vanad’ de wanhoop nabij was (beroepschrift, nr. 87) en alleen daarom in zijn verweerschrift (nr. 36) heeft gesteld dat ook in zijn ogen de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord. Omdat het (voor Vanad) niet mag lonen om zonder voldragen ontslaggrond aan te sturen op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, had de kantonrechter deze stelling van [verzoeker] niet mogen aanmerken als erkenning door [verzoeker] van een voldragen g-grond, aldus [verzoeker]. Het hof overweegt hierover het volgende.
6.26
[verzoeker]’ betoog dat Vanad zonder voldragen g-grond (doelbewust) heeft aangestuurd op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat het verstoord raken van de arbeidsverhouding uitsluitend aan Vanad valt te wijten, berust (en borduurt voort) op zijn standpunt dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van Vanad. Uit de beoordeling van dat standpunt (grieven 2 tot en met 4 en 6) hierboven in rov. 6.6 tot en met 6.22 volgt dat dit betoog niet opgaat. Waar overigens deze beoordeling inhoudt dat Vanad niet ernstig verwijtbaar maar wel verwijtbaar heeft gehandeld – namelijk door hem dagelijks te bellen na zijn ziekmelding van 5 december 2018 (rov. 6.7) en door hem de officiële waarschuwing van 12 maart 2019 te geven (rov. 6.17) –, en ervan uitgaande dat dit heeft bijgedragen aan het ontstaan van de verstoring in de arbeidsverhouding, staat dit aan de ontbinding op de g-grond niet in de weg. De mate waarin Vanad hiervan een verwijt valt te maken, is naar het oordeel van het hof zo gering dat desondanks van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te laten voortduren.
6.27
Bij dit oordeel neemt het hof verder in aanmerking dat Vanad in haar inleidend verzoekschrift (in het bijzonder nrs. 69-86) met het oog op de verstoorde arbeidsverhouding (onderbouwd) heeft gesteld dat
- [verzoeker] de verhoudingen tussen hemzelf en zijn leidinggevenden miskent (en in dat verband de officiële waarschuwing van 30 september 2019 heeft gekregen);
- [verzoeker] een agressieve, neerbuigende en overheersende houding aanneemt richting collega’s;
- dit heeft geresulteerd in een sfeer waarin [verzoeker] geen ‘draagkracht’ heeft bij collega’s;
- [verzoeker] zich steevast niet kan vinden in de op hem geuite kritiek, ongeacht van wie die afkomstig is;
- [verzoeker] zijn houding en gedrag niet aanpast;
- [verzoeker] met name in de periode na zijn ziekmelding op 9 januari 2019 zeer achterdochtig jegens Vanad is geworden;
- Vanad en [verzoeker] vooral gedurende zijn verzuim steeds verder van elkaar verwijderd zijn geraakt en inmiddels verdeeld zijn over een groot aantal onderwerpen;
- [verzoeker] het vertrouwen van Vanad heeft beschadigd.
6.28
[verzoeker] heeft deze stellingen niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zo heeft [verzoeker] niet onderbouwd dat hij Vanad meermaals heeft gevraagd om scholing op (bijvoorbeeld) het gebied van communicatievaardigheden. De bevestiging van de stelling dat [verzoeker] veelvuldig positieve feedback kreeg van de leiding binnen Vanad en van zijn collega’s, kan niet volgen uit het door hem aangehaalde e-mailbericht van 24 augustus 2018 waarin [manager] een compliment geeft aan de afdeling waarvan [verzoeker] deel uitmaakte, en ook niet uit [verzoeker]’ e-mailwisseling op 19 oktober 2018 met [naam] die daarin opmerkt een door [verzoeker] gevoerd telefoongesprek ‘in het algemeen erg goed’ te vinden maar naar aanleiding van dat gesprek ook twee ‘aandachtspuntjes’ signaleert en uitwerkt. Van de vier als productie H8 overgelegde verklaringen van (oud-)medewerkers van [verzoeker] houden twee verklaringen in wezen niet meer in dan dat zij [verzoeker] ‘over het geheel genomen’ (per saldo) als een goede collega hebben ervaren (de verklaringen van [collega 1] en [collega 2]), wat bovendien kan betekenen dat zij [verzoeker] ook wel eens als een minder goede collega hebben ervaren. Verder blijkt uit deze verklaringen niet goed hoe intensief en persoonlijk (direct) het contact met [verzoeker] is geweest en wanneer dat contact heeft bestaan. Dat geldt ook voor de verklaring van [collega 3] die weliswaar onder andere schrijft dat [verzoeker] voor haar een collega was op wie zij kon rekenen, maar ook dat zij zelden op kantoor kwam en in verband met haar late diensten vaak vanuit huis werkte. De verklaring van [collega 4] houdt niets over [verzoeker] als collega in.
6.29
Gelet op dit alles neemt het hof de door Vanad gestelde feiten en omstandigheden als vaststaand aan en is het hof van oordeel dat daaruit – in onderling verband en samenhang beschouwd – volgt dat de arbeidsverhouding tussen Vanad en [verzoeker] zodanig is verstoord dat van Vanad in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Er is dus sprake van een voldragen g-grond.
6.3
Gegeven de verstoorde arbeidsverhouding en wat daarover is komen vast te staan, ligt herplaatsing van [verzoeker] als bedoeld in lid 1 van art. 7:669 BW Pro niet in de rede. Herplaatsing is bovendien moeilijk te rijmen met het feit dat [verzoeker] geen heil ziet in herstel van zijn dienstverband met Vanad (beroepschrift, nr. 8).
6.31
Dit brengt mee dat het ontbindingsverzoek niet ten onrechte door de kantonrechter is toegewezen. Grief 5 faalt dus.
6.32
Aangezien grief 7 voortbouwt op grief 5 moet grief 7 hetzelfde lot delen.
tweede tussenconclusie
6.33
Uit wat hiervoor is overwogen in rov. 6.25 tot en met 6.29, volgt dat het hof [verzoeker] geen billijke vergoeding kan toekennen uit hoofde van art. 7:683 lid 3 BW Pro.
slotconclusie
6.34
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hoger beroep doel mist. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [verzoeker] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het salaris van de advocaat van Vanad zal worden begroot op (twee punten, tarief V (€ 3.278,-- per punt) =) € 6.556,--.
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Dordrecht, van 17 februari 2022;
veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Vanad tot op heden begroot op € 5.689,-- aan verschotten (griffierecht) en € 6.556,-- aan salaris advocaat;
wijst af wat in hoger beroep meer of anders is verzocht;
verklaart deze beschikking ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H.J. van Kooten, R.S. van Coevorden en F.J. Verbeek, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 januari 2023 in aanwezigheid van de griffier.