ECLI:NL:GHDHA:2024:18 - Gerechtshof Den Haag - Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsv...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.328.856

Rekestnummer rechtbank : 10159666 RP VERZ 22-50492

beschikking van 16 januari 2024

inzake

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [verzoeker] ,

advocaat: mr. F.J. van der Schrier te Den Haag,

tegen

TotalEnergies EP Nederland B.V.,

gevestigd te Den Haag,

verweerster in het principaal hoger beroep,

verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: TEPNL,

advocaat: mr. A. Duldar te Amsterdam.

Het hof zal partijen hierna noemen [verzoeker] en TEPNL.

1.De zaak in het kort

1.1

Deze zaak betreft een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de werkgeefster op grond van primair een verstoorde arbeidsrelatie. De werknemer heeft in het verleden een integriteitsmelding gedaan. De werknemer was OR-lid, en als zodanig is hij betrokken geweest bij de reorganisatie waarbij zijn afdeling is komen te vervallen. Aan de werknemer is de optie geboden een VSO volgens het geldende Sociaal Plan, of herplaatsing. Zover is het echter niet gekomen, omdat de werknemer zich heeft ziek- gemeld.

1.2

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden, overwegende dat het opzegverbod wegens ziekte niet aan ontbinding in de weg staat en dat de arbeidsverhouding duurzaam ernstig was verstoord.

1.3

De werknemer is het daarmee niet eens; volgens hem heeft de werkgeefster aangestuurd op een verstoorde arbeidsverhouding en heeft zij haar re-integratieverplichtingen geschonden. De werkgeefster heeft volgens de werknemer ernstig verwijtbaar gehandeld.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Bij beroepschrift (met producties), ter griffie ingekomen op 17 juni 2023, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de door de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag op 17 maart 2023 tussen partijen gegeven beschikking. In dit beroepschrift heeft [verzoeker] zes grieven tegen de bestreden beschikking opgeworpen. TEPNL heeft onder overlegging van producties een verweerschrift tevens hoger beroep ingediend en de grieven bestreden en één incidentele grief aangevoerd. [verzoeker] heeft een verweerschrift in incidenteel appel ingediend en ten behoeve van de mondelinge behandeling de prod. 39 t/m 69 ingebracht. Ter zitting van 4 december 2023 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen hun standpunten toegelicht. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

Voor zover de door de kantonrechter in de bestreden beschikking vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan.

3.2

Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep verder als onbestreden is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende.

a. TEPNL is onderdeel van de Nederlandse tak van de TotalEnergies-groep. Zij heeft iets meer dan 100 werknemers in dienst. TEPNL houdt zich bezig met de exploratie van gasvelden en de uitwinning daarvan.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , was sinds [datum] 2008 in dienst bij TEPNL, laatstelijk in de functie van [functie] (controle kamer) op fulltime basis tegen een salaris van € 4.595,31 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

[verzoeker] heeft zich op enig moment opgeworpen als contactpersoon van een bij TEPNL gedetacheerde contractor, [betrokkene] (verder: de Contractor). Namens de Contractor heeft [verzoeker] diverse klachten ingediend die zagen op vermeende fraude en intimidatie (verder: de Contractor-zaak). Later heeft de Contractor ook gesteld last te hebben gehad van seksuele intimidatie. Er zijn bij TEPNL en het moederbedrijf TotalEnergies vier onderzoeken ingesteld naar aanleiding van de klachten. Deze hebben geen fraude dan wel (seksuele) intimidatie aan het licht gebracht.

Bij e-mail van 13 januari 2021 heeft TEPNL aan [verzoeker] geschreven:

"On 20 October 2020 you have sent a mail to (…), our general manager, raising his attention on the following situations:

-A risk of conflict of interest concerning (…) towards the company Brand

-An accusation of "reprisal, intimidation and inappropriate approach", against (…) towards [betrokkene]

According to TEPNL Whistleblower procedure, the information as provided by you was evaluated and it was decided, together with the Compliance Officer (…) and HR manager ( [HR manager] ) to investigate further. This mail is to inform you of the result of that investigation and of the measures taken.

The conclusion is based on the review of all documents provided, multiple interviews with parties directly and indirectly involved and in depth analysis of invoices and timesheets.

The situation calls for changes in our organization and in our processes to reduce the risk of conflict of interest and to improve the work efficiency. That includes access to SAP by contracted personnel.

On the other side, the elements provided and the various testimonies were not deemed sufficiently grounded to support the accusations and envisage an action against (…).

On behalf of TEPNL I would like to thank you for your intervention. The issues that you raised were serious and it allowed us to realize the risks and to launch mitigating measures."

In verband met de afname van gaswinning en de nieuwe zakelijke mogelijkheden in de Nederlandse energietransitie heeft TEPNL besloten tot een herstructurering ("Bridge to the Future, B2F”).

[verzoeker] was lid van de ondernemingsraad, toen deze positief adviseerde over deze herstructurering. TEPNL heeft naar aanleiding van deze herstructurering een Sociaal Plan gesloten met de vakbond FNV.

In het AWVR rapport “Uitwisselbaarheid van de [functie] van TEPNL” is geconcludeerd dat de functie van [functie] niet uitwisselbaar is met de nieuwe functies FIM/ [functie] en WtW/ [functie] .

Per brief van 16 april 2021 heeft TEPNL aan [verzoeker] – voor zover hier relevant – het volgende bericht:

“In January 2021 the TEPNL Management has asked the Works Council to give their advice on the restructuring project “Bridge to the future” (B2F). On 14 April 2021 we have received their positive advice and we will therefore now start to implement the changes of this restructuring.

We confirm that as a result of B2F your position of [functie] will cease to exist. This will mean that you are now preliminary delayed redundant. (…)”

i. In de brief werd verder gewezen op het Sociaal Plan en de mogelijkheden om intern te solliciteren op andere passende functies. Ook was in de brief vermeld dat indien geen passende functie werd gevonden, beëindiging van de arbeidsovereenkomst onvermijdelijk was en dat in dat geval een vaststellingsovereenkomst zou worden aangeboden conform het Sociaal Plan.

Op 20 april 2021 heeft [verzoeker] een herplaatsingsgesprek gevoerd met zijn leidinggevende, [leidinggevende] (verder: [leidinggevende] ), en zijn Talent Developer, [Talent Developer] (verder: [Talent Developer] ). Hij heeft een competentie vragenlijst ingevuld. [verzoeker] heeft vervolgens niet intern gesolliciteerd met betrekking tot de B2F-herstructurering.

Op 14 mei 2021 heeft [verzoeker] een conflict met [leidinggevende] gehad. [verzoeker] heeft een klacht geuit over hem bij de vertrouwenspersoon, [vertrouwenspersoon] (verder: [vertrouwenspersoon] ).

Eveneens op 14 mei 2021 heeft [verzoeker] een e-mail aan TEPNL verstuurd waarin hij schreef:

"Na lang te hebben nagedacht en e.a. te hebben afgewogen ben ik tot het volgende gekomen. Ik heb vastgesteld dat er voor mij geen passende vacature aanwezig is.

In een aantal vacatures is de reisafstand woon werk groter dan 1 uur enkele reis en zijn deze niet passend. In de andere gevallen ben ik van mening dat de functies niet aansluiten bij mijn opleiding, capaciteiten, ervaring en persoonlijke omstandigheden.

Graag wil ik in het huidige rooster en huidige functie blijven werken tot de datum waarop de boventalligheid een feit is, dus oktober, december 2021 en of in het huidige rooster en functie tot oktober 2022. Na deze periodes wil ik gebruik maken van het sociaal plan zoals met de vakbonden is overeengekomen."

Op 21 mei 2021 heeft TEPNL een bevestiging aan [verzoeker] gestuurd met daarbij een concept vaststellingsovereenkomst waarbij de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2021, de uiterste uitgestelde boventalligheidsdatum, eindigde.

Op 22 mei 2021 is in de NRC een artikel verschenen waarin de Contractor en haar juridisch adviseur, Mr [juridisch adviseur] (verder: [juridisch adviseur] ), een interview gaven over de melding bij TEPNL. Als reactie op dit artikel heeft de toenmalige CEO van TEPNL een interne mail naar de werknemers van TEPNL verstuurd, waarin hij schreef dat onderzoek is gedaan naar de melding en
"the investigation concluded there were no elements to confirm the allegations, after which the case was closed.". Bij e-mail van 26 mei 2021 aan de CEO heeft [juridisch adviseur] gereageerd, waarbij hij de hele TotalEnergies-organisatie inkopieerde. In deze mail beschuldigde [juridisch adviseur] de CEO van
"lying"en stelde hij dat diverse werknemers van TotalEnergies zich schuldig maakten aan
"sexual harassment"en
"fraud".

[verzoeker] heeft de vaststellingsovereenkomst niet getekend en heeft zich op 24 mei 2021 ziekgemeld.

Op 10 juni 2021 heeft [verzoeker] de Arboarts bezocht, die daarvan de volgende aantekening maakte:

"Reden + datum van ziekmelding: Ziekmelding sinds:25-05-2021

A/ Het begint al met de reorganisatie die al een tijd gaande is hij is ondernemingsraadslid, hij is onder druk gezet om overal akkoord te geven en de reorganisatie door te zetten. Hij is onder druk gezet door een MT lid, hij moet overal aan meewerken (dit was een aantal maanden terug) hij heeft daar een melding van gemakt (….) Hij is de enige die niet te beïnvloeden, hij niet hij werkt niet onder iemand in het team. Hij is heel kritisch geweest heeft veel lastige vragen gesteld.

Een aantal mensen die weg willen zijn of ziek thuis of worden thuis gehouden.

Nieuwe mensen worden nu aangenomen om het werk te doen.

Hij heeft zijn verplichting gedaan als ondernemingsraadslid.

zijn manager probeert hem op de kast te jagen, lukte niet tot 25-05-2021, is hij voor schut gezet, vernederd door die collega, vertrouwenspersoon kan niets doen, hij moest het allemaal slikken.

Als hij het had gedaan stond hij bij de deur, dat hebben ze ook geprobeerd eerder.

Vindt zichzelf ziek, slaapt slecht, maandenlang hele lange dagen gemaakt, nieuwe pensioenplan regeling wat doorgedrukt moest worden.

concentratie, veel piekeren, heeft ook hierdoor een verkeerde beslissing genomen komt hij nu achter, grote gevoel van onrechtvaardigheid, hij heeft aangegeven 1 oktober te willen stoppen, hij heeft nog niets getekend.

Hij had gehoopt als operator te werken in het buitenland.

Was nog niet naar de huisarts geweest, probeert voor zichzelf een aan tal zaken op een rij te zetten.

Hij wilt een goed gesprek is leidinggevende ( nu nog niet). Volgende keer in de terugkoppeling. (…)"

De bedrijfsarts heeft in de terugkoppeling van 10 juni 2021 geschreven dat de door [verzoeker] ervaren medische klachten het gevolg zijn van ervaren werkgerelateerde, herstelbelemmerende knelpunten. De bedrijfsarts heeft partijen geadviseerd om met elkaar in gesprek te treden als voldoende herstel is opgetreden.

De bedrijfsarts heeft [verzoeker] verwezen naar de bedrijfspsycholoog. In het verslag van de intake door de bedrijfspsycholoog staat onder meer:

"Meldt zich met forse spanningsklachten, als gevolg van gebeurtenissen op het werk en zijn persoonlijke stijl van omgaan hiermee.

Klachten:

- stress, vermoeidheid

- onophoudelijk malen, piekeren

- slecht slapen

- emotionele gevoeligheid/instabiliteit

Als OR-lid en FNV-kaderlid voelt hij een onaavaardbare onrechtvaardigheid in de wijze waarop hij is behandeld, gedurende de aanloop naar re-organisatie.

Verlies van vertrouwen in collega's, instanties etc.

Voelt zich persoonlijk bedreigd, respectloos behandeld en aan de kant gezet.

Kan/wil hier niet mee omgaan; ervaren situatie is onaanvaardbaar in zijn denkkader.

Begeleiding gericht op het normaliseren van klachten, denkstategieren voor emotieregulatie; herstellen emotionele stabiliteit."

FNV Legal heeft [verzoeker] bij e-mail van 28 juni 2021 geadviseerd tijdens arbeidsongeschiktheid geen vaststellingsovereenkomst te tekenen.

ArboNed heeft op 20 augustus 2021 de volgende aantekening over contact met [verzoeker] gemaakt:

"Incident: leidinggevende heeft hem ongepast en onprofessioneel behandeld.

Vernedering, belediging, valselijk beschuldigen van dingen, bedreigen. Heel onrechtvaardig.

Hadden altijd prima relatie. Geen problemen met die man, alleen met zijn handelen op dat moment.

is naar VP gegaan: kan er niks aan doen. Advies: accepteren dat hij nou eenmaal de leidinggevende is. Was de druppel. Daarna belletje van [HR manager] met als voorstel dit laten rusten en vrijstelling van werk? Toen was het gedaan voor dhr.

- doel 3-gesprek?: gesprek aangaan over hetgene wat hem onterecht is aangedaan.

Hoopt dat manager zijn excuses aan kan bieden. Uitleggen wat zijn reden was om zo tekeer te gaan tegen dhr? Vooral benieuwd wat erachter zit bij hem. Na incident niet meer gesproken.

+ manier van re-integratie bespreken. Heeft destijds door verkeerde beweegredenen aangegeven te willen stoppen. VSO nog niet getekend. Kwam er langzaam achter dat hij een verkeerde beslissing heeft genomen. Wil helemaal niet weg. Wil dat ook aangeven bij werkgever, nog niet gedaan. Dhr zijn doelstelling is terug naar werk en re-integreren, dan wel in eigen werkplek, dan wel andere werkplek. Exit is volgens dhr niet gaande.

Wil van [HR manager] graag weten wat er wordt gedaan met gedrag van manager. Ze zijn ook op de hoogte van zijn melding aan VP ( [vertrouwenspersoon] ).

Zijn doel is niet closure. Hij geeft aan dat niet op die manier met ba te hebben besproken. Dat is wel wat [HR manager] wil. Hij geeft aan dat [HR manager] wilde niet in gesprek over het incident. Dhr zegt: we gaan gewoon re-integreren zoals alle regels dat aangeven. Er is werk genoeg.

Daarnaast wil dhr een veilige werkplek. Vertrouwen terug krijgen dat hij niet bang hoeft te zijn dat hij foutief beschuldigd zal worden etc. + excuus (liefst schriftelijk).

Dhr geeft aan dat als hij geen excuus krijgt hij toch wel verwacht dat arbo-dienst wat gaat ondernemen.

Dhr benadrukt dat hij niet de veroorzaker is hiervan, en dat er geen sprake is van een conflict. Wil dat woord niet horen. Geen arbeidsconflict. Dit benadrukt hij expliciet.

Dhr geeft aan dat hij veel waarde hecht aan onafhankelijkheid van arbodienst. (…)

Ik denk dat het beter is om meteen naar mediation te gaan, aangezien de doelstellingen van werkgever en werknemer zo ver uit elkaar liggen. Het is een te complex verhaal voor een bmw 3-gesprek, ik denk dat dat het proces alleen maar zou vertragen. (…)"

In het overzicht van ArboNed is het volgende opgetekend over een contact tussen mevrouw [HR manager] (Manager HR, verder: [HR manager] ) en ArboNed in augustus 2021:

"Begrijpt van de BA dat hij het wil afsluiten en daarom wil praten met ldg. Maar mevrouw denkt dat het ook te maken heeft met het zo lang mogelijk rekken van het traject.

Ze hebben een heel lang dossier met historie over hem --> dit zorgt voor wantrouwen. Heeft in het verleden meer gespeeld. Dubieuze rol gespeeld in zijn OR rol. Vooral vanuit eigen belang. + meerdere incidenten/conflicten.

Mevrouw heeft persoonlijk weinig vertrouwen in hem. Denkt dat het goed is dat hij zelf heeft gekozen om de organisatie te verlaten. Hij heeft zelf gezegd dat hij gebruik wil maken van sociaal plan (VSO).

Heeft het idee dat alles wat zegt gebruikt wordt om nog meer geld te krijgen door hem.

Voor wkg is het echt een exit. vertrouwen is er niet meer over en weer.

(…) Is ook verbaasd over de rol van arboned. Vindt dat we te veel vanuit arboned inzetten.(…)"

Op 22 november 2021 heeft mediation plaatsgevonden tussen [verzoeker] , [leidinggevende] en [HR manager] . Per e-mail van diezelfde datum heeft de mediator bevestigd dat het traject per direct is beëindigd, de melding is ingetrokken en de relatie tussen de werknemer en de voormalig leidinggevende is genormaliseerd.

Op 24 januari 2022 heeft de bedrijfsarts in de terugkoppeling – voor zover hier relevant – het volgende geschreven:
“Mediation is afgerond met als resultaat: Vervolgen re-integratie”Tevens wordt een opbouwschema geadviseerd.

Per e-mail van 10 februari 2022 heeft TEPNL naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts het volgende aan [verzoeker] gestuurd:

“(…) Gelukkig gaat het nu beter met je en kun je volgens de bedrijfsarts re-integreren.

Dat leidt tottweevragen: wat is opkortetermijn geschikt werk om te re-integreren en welke functie is er voor jou oplangetermijn? Om met die laatste vraag te beginnen: jouw functie is vervallen en een andere passende functie zagen jij en wij niet in mei 2021 en daarin is wat ons betreft geen verandering gekomen. Dit brengt dan ook mee dat wij genoodzaakt zijn om – in ieder geval na jouw herstel – tot een beëindiging te komen. Bij voorkeur doen we dat alsnog via een VSO en anders gaat dit via het UWV. Dit laatste heb ik ook aangegeven na de mediation die je had met [leidinggevende] .

Het langetermijnperspectief (of liever gezegd het ontbreken daarvan) heeft ook consequenties voor het antwoord op de vraag wat je op de korte termijn zou kunnen doen. Normaal gesproken proberen we iemand in zijn eigen functie te re-integreren, maar aangezien die functie is vervallen is daarvoor geen mogelijkheid. Ook ander passend werk binnen TEPNL zien wij niet. Dat betekent dat we je nog kunnen proberen te laten re-integreren bij een ander onderdeel van TotalEnergies. Ik zou dit kunnen onderzoeken bij mijn HR collega’s van andere filialen. Naar verwachting zal daar ook geen blijvend passend werk voor je te vinden zijn en zal tewerkstelling hoogstwaarschijnlijk dus alleen zijn voor de resterende duur van je arbeidsongeschiktheid.

(…)

Graag vernemen we op korte termijn hoe je hiertegenover staat. (…)”

Op 21 februari 2022 heeft [verzoeker] daarop – voor zover hier relevant – als volgt gereageerd:

“(…) Of mijn functie wel of niet is vervallen valt nog te bezien en ben het dan ook niet eens met uw stelling hierover. Zoals u weet ben ik op vooraf mijn ziekmelding slachtoffer geworden van ongewenste intimidatie door mijn leidinggevende [leidinggevende] op 14 mei 2021 (…). Hier heb ik (…) een officiële klacht/melding van gedaan (…) bij de vertrouwenspersoon [vertrouwenspersoon] (…). Op mijn verzoek heeft u mij vervolgens hier over gebeld (…) Uw standpunt dat u innam over mijn melding was duidelijk maar voor mij onbegrijpelijk, niet rechtvaardig en teleurstellend. Dat er vrij direct na mijn ziekmelding gesproken werd over een verstoorde arbeidsverhouding en arbeidsconflict voor iets waar ik niet de veroorzaker van ben was zwaar en niet terecht. De voor ingenomenheid om maar dan ook richting het verlaten van het bedrijf te moeten denken deed bij mij nog meer vraagtekens opkomen. Ik had verwacht dat er vanuit de oorzaak van de ziekmelding werd gedacht en gehandeld. (…)

Dat ik volgens u heb aangegeven gebruik te maken van het sociaal plan heeft te maken gehad met de ongewenste intimidatie van mijn leidinggevende [leidinggevende] zoals u weet. Op dat moment voelde ik grote fysieke en emotionele druk en verkeerde in een hevige gemoedsbeweging. Dit werd vergroot door uw standpunt over mijn melding waarna ik mij op 25 mei 2021 ziek heb gemeld.

Zoals [leidinggevende] in het mediation gesprek (…) aangaf, stond hij onder grote druk van de reorganisatie en de daarbij komende factoren die geleid hebben tot de ongewenste intimidatie naar mij toe. Ik ga er van uit dat u hier geen verschil maakt tussen [leidinggevende] en mij en verzoek ik u dezelfde gelijke behandeling toe te passen en de optie van een VSO waar u naar refereert te vernietigd. Deze gelijke behandeling reflecteer ik ook naar het creëren van werkplekken en of mogelijkheden die andere werknemers hebben gekregen in het kader van werkbehoud. Overigens is het zo dat ik vooraf, op 3 mei 2021 uw bevestiging ontvang van mijn re-assignment interview waarin ik bevestig te werk wil blijven. In dit gesprek werd mij (…) ook de optie voor een kantoorbaan aangeboden. Aangezien ik door mijn ziekmelding niet de kans heb gehad om verder deel te nemen in het sollicitatie/selectieproces zie ik graag dat hier rekening gehouden wordt. (…)”

TEPNL heeft daarop voorgesteld om – onder meer – de re-integratie te bespreken onder begeleiding van een mediator en in het bijzijn van vertegenwoordigers.

a. Bij brief van 2 maart 2022 heeft het UWV aan [verzoeker] bericht dat het door hem gevraagde deskundigenoordeel per 16 februari 2022 luidt dat TEPNL voldoende meewerkt aan zijn re-integratie.

Op 9 maart 2022 heeft [verzoeker] met collega’s deelgenomen aan een online-training van TEPNL. Hij heeft tijdens die training de volgende vraag gesteld:

"Suppose I have proof of fraud is being committed and my supervisor tells me to keep my mouth shut about that. What should I do?"

In de daaropvolgende periode hebben partijen twee pogingen gedaan om opnieuw mediation te starten. Dit heeft niet tot resultaat geleid.

Per e-mail van 6 april 2022 heeft TEPNL [verzoeker] uitgenodigd voor een gesprek op 12 april 2022 met [HR manager] om de re-integratiemogelijkheden te bespreken. Per e-mail van diezelfde dag heeft [verzoeker] voorgesteld om het gesprek via een Zoom-meeting te laten plaatsvinden. [verzoeker] heeft deze e-mail tevens naar de CEO van TEPNL verstuurd. TEPNL heeft daarop aan [verzoeker] bericht dat het constructiever is het gesprek fysiek te laten plaatsvinden, waarna [verzoeker] heef gevraagd waar het gesprek over zal gaan en wie er verder aanwezig zijn. TEPNL heeft daarop per e-mail van 11 april 2022 bevestigd dat alleen [verzoeker] en [HR manager] aanwezig zullen zijn en dat het gesprek zal gaan over de re-integratiemogelijkheden binnen en buiten TotalEnergies. Daarnaast heeft TEPNL in die e-mail aangegeven dat de voorlopige uitkomsten daarvan tijdens het gesprek zullen worden besproken en dat [verzoeker] tijdens het gesprek zijn ideeën kan voorleggen. Uiteindelijk werd voor 5 mei 2022 om 16:30 uur een fysiek gesprek ingepland.

Tijdens een online training met collega's op 4 mei 2022 heeft [verzoeker] de volgende vraag gesteld:

"What is the best to do when there is doubt about the independency of the investigation performed by the affiliate after reporting possible Conflict of Interests?”

Per e-mail van 4 mei 2022 heeft [verzoeker] – voor zover hier relevant – aan [HR manager] geschreven:

“(…) Ik vind het jammer dat ik, als zieke werknemer, door jou niet vooraf in de gelegenheid wordt gesteld om ons aanstaande gesprek te kunnen voorbereiden, vandaar dat ik een en ander bij voorbaat wil vastleggen.

In de e-mail van 11 april 2022 geef je aan: ‘Tijdens het gesprek zullen alleen jij en ik aanwezig zijn” In de mail van gisteren 2 mei geef jij aan: “In dat gesprek zullen we de uitkomsten aan jou presenteren” Hieruit maak ik op dat er meerdere personen aanwezig zullen zijn die aan mij de uitkomsten zullen gaan presenteren. Graag verneem ik van jou of er naast jou en ik nog andere personen aanwezig zullen zijn, indien dat zo is dan verneem ik vooraf graag van je wie daarbij aanwezig zal zijn.

(…)

Met betrekking tot jouw vragen over de mediation het volgende:

Terugkijkend op het geheel vanaf mijn ziekmelding als gevolg van de intimidatie door mijn leidinggevende (wat resulteerde in mijn ziekmelding) het volgende:

Na de ziekmelding heb ik zowel met de vertrouwenspersoon als met jou telefonisch gesproken over het incident. (…) De reacties vanuit jouw kant en de vertrouwenspersoon op mijn melding hebben toen geestelijk en lichamelijk veel met mij gedaan, waardoor ik me heb ziekgemeld.

Al reeds bij de eerste gesprekken met de bedrijfsarts werd er door jou gestuurd op een verstoorde arbeidsverhouding, met als standpunt een arbeidsconflict. Hier heb ik bezwaar tegen gemaakt, er was/is immers hier geen sprake van. Tegen dit standpunt heb ik mij meerdere malen moeten verweren, omdat het simpelweg niet de eerlijke en de juiste benadering is na mijn melding van ongewenst gedrag. (…)”

[verzoeker] heeft deze e-mail tevens naar de mediator en de CEO van TEPNL gestuurd.

[HR manager] heeft daarop op 4 mei 2022 de volgende e-mail gestuurd:

“(…) Ik verwacht je dan aanstaande donderdag 5 mei om 16:30 uur bij ons op kantoor. Alleen jij en ik zullen tijdens het gesprek aanwezig zijn om jouw re-integratie te bespreken. (…)

Met betrekking tot jouw punt over mediation merk ik het volgende op. Het is duidelijk dat we van zienswijze verschillen over de verschillende gebeurtenissen die jij aanstipt. Het is daarom goed om dit gezamenlijk te bespreken. We hebben geprobeerd om dit in een mediation onder begeleiding van mevrouw [… 1] te doen (ze staat in CC). Toen we bijna konden beginnen, heb jij geklaagd over de kosten van jouw vertegenwoordiger. Wij hebben jou echter nooit toegezegd om de kosten van jouw vertegenwoordiger te vergoeden. Dat jij dat hebt veronderstelt komt voor jou rekening.

We hebben je laten weten dat TEPNL bereid is om de (gemaakte) kosten van jouw vertegenwoordiger tot en met de eerste gezamenlijke mediation sessie te vergoeden, tot een maximum bedrag van € 2000,- inclusief BTW. (…) Dit aanbod blijft staan. We horen graag of je hiermee akkoord gaat. (…)”

Op 5 mei 2022 om 16:36 uur heeft [verzoeker] vervolgens de volgende e-mail aan [HR manager] gestuurd:

“(…) Hierbij laat ik jou weten dat ik het comfortabel vind om een toehoorder mee te nemen naar het geplande re-integratie gesprek van vandaag. Na overleg met bedrijfsarts en psycholoog heb ik hiertoe besloten. Hopende dat je hier geen enkel bezwaar tegen hebt. (…)”

[HR manager] heeft eveneens op 5 mei 2022 de volgende e-mail aan [verzoeker] gestuurd:

“(…) We zouden elkaar om 16.30 uur spreken. Ik ontving onderstaande mail van jou om 16.36 uur.

Direct daarna kreeg ik een telefoontje van de receptie. Ik ben vervolgens naar beneden gegaan om jou en jouw toehoorder te woord te staan. Ik heb vervolgens bij jouw en jouw toehoorder/vertegenwoordiger de heer [juridisch adviseur] aangegeven dat ik me niet comfortabel voelde het gesprek te voeren zonder een eigen toehoorder/vertegenwoordiger aanwezig te hebben. Je gaf aan dat je niet begreep wat het probleem voor mij was.

Ik gaf je vervolgens de optie het gesprek toch alleen met mij te voeren waarbij de heer [juridisch adviseur] dan bij de receptie op je kon wachten of als alternatief dat we een nieuw gesprek zouden plannen waarbij we beiden een vertegenwoordiger zouden meenemen.

Hierop gaf je nogmaals aan dat je niet begreep wat het probleem was.

Ik heb jullie hierop uitgenodigd om in een aparte kamer verder te spreken. In deze kamer aangekomen vroeg je mij nogmaals wat het probleem was. Ik gaf daarop nogmaals aan dat ik het niet prettig vond het gesprek zonder vertegenwoordiger te voeren en om op deze wijze te worden overvallen, met een dergelijke korte termijn.

Tevens gaf ik aan dat ik de naam van de heer [juridisch adviseur] herkende en dat mij dit een onprettig gevoel gaf. (…)

Daarop nam de heer [juridisch adviseur] het woord en noemde de naam van (…), onze voormalige Managing Director. Ik gaf aan dat ik vandaag over jouw re-integratie wilde spreken en niet over de heer (…). Daarop gaf hij aan dat hij wel wilde spreken over de gang van zaken omtrent de heer (…). Hij vroeg mij daarop met luide stem of ik bekend was met het programma ‘The Voice’. Ik gaf daarop aan dat ik niet over ‘The Voice’ wilde praten maar over jouw re-integratie. Ik heb daarop aangegeven dat ik me geïntimideerd en overvallen voelde. Ik gaf tevens aan dat ik het niet prettig vond dat de heer [juridisch adviseur] zijn stem verhief naar mij en gevraagd of jullie wilden vertrekken omdat ik alleen met jou wilde praten en alleen over jouw re-integratie. De heer [juridisch adviseur] gaf vervolgens aan dat hij niet weg zou gaan. (…) Ik heb nogmaals gevraagd of jullie konden vertrekken. Daarop zijn jullie naar de gang gelopen nadat de heer [juridisch adviseur] zei; “kom [verzoeker] we gaan”. Op de gang zei de heer [juridisch adviseur] na beschuldigingen tav de gang van zaken: “Ik ga dit heel hoog opspelen, ik ken [… 2] persoonlijk”. Terwijl hij wegliep begon de heer [juridisch adviseur] te schreeuwen tegen mij. Zo schreeuwde hij: “Jij bent gek”. “Mevrouw [betrokkene] is sexueel geintimideerd, je had al het bewijs en hebt er niets aan gedaan”. Ik neem aan dat je aan mijn reactie hebt kunnen merken hoe verbaasd en geschokt is was door deze beschuldiging en agressieve behandeling. (…)”.

Zoals je kunt voorstellen ben ik enorm geschrokken van dit voorval. Daarnaast voel ik mij ernstig ge-intimideerd. Ik wil tevens direct de wilde beschuldigingen van de heer [juridisch adviseur] richting mij en TEPNL verre werpen. (…) ”

Op 6 mei 2022 heeft [verzoeker] een e-mail aan de bedrijfsarts gestuurd waarin hij reageerde op de e-mail van TEPNL van 5 mei 2022. [verzoeker] heeft deze e-mail tevens aan de CEO van TEPNL en diverse personen van ArboNed gestuurd. In de e-mail staat – voor zover hier relevant – het volgende:

“(…)

Het is nu de zoveelste misdraging jegens mij door mevrouw [HR manager] om mij te saboteren ten nadele van mijn re-integratieverplichtingen, voortkomend uit de Wet verbetering Poortwachter. (…)

De aantoonbare valselijke beschuldigingen van agressie en intimidatie die door mevrouw [HR manager] , in haar e-mail aan u van gisteren, zijn geuit jegens mij en de heer [juridisch adviseur] zijn gebaseerd op rancune en aantoonbare discriminatie van de heer [juridisch adviseur] . (…)

Ik verzoek hierbij de Arbodienst, als Stakeholder, om het gehele proces waarin mevrouw [HR manager] en ik een rol hebben gespeeld, tegen het licht te houden in relatie tot de Code of Conduct van TotalEnergies. (…)

Voorts nog het volgende. In het gesprek heeft de heer [juridisch adviseur] nog The Voice affaire aangehaald om aan te geven dat mevrouw [HR manager] zelf daar niets van heeft geleerd, nu zij (buiten TotalEnergies E&P Nederland BV om ) het voorval van seksuele intimidatie jegens mevrouw [betrokkene] in de doofpot heeft geprobeerd te stoppen. Mede als gevolg hiervan is dat de heer (…) is opgestapt, maar ook mevrouw [HR manager] en de heer (…) hebben hierin aantoonbaar gefaald. Het kan dan ook niet anders dat mevrouw [HR manager] en de heer (…) ontslagen dienen te worden. (…)”

Op 17 mei 2022 heeft [HR manager] een e-mail met als titel “schriftelijke aanmaning om aan re-integratieverplichtingen te voldoen / nieuwe casemanager” aan [verzoeker] gestuurd. In de e-mail schreef zij – voor zover hier relevant – het volgende:

“(…)

Vervolgens heeft de heer [juridisch adviseur] allerlei randzaken erbij gehaald en valse aantijgingen gedaan die niets met jouw re-integratie te maken hebben (…). Jij hebt de heer [juridisch adviseur] niet tot orde geroepen of afstand genomen van zijn handelen. Dit terwijl het gesprek uitsluitend over jouw re-integratie zou gaan. (…) Dit alles is zeer kwalijk en ongepast. Aangezien jij had besloten om de heer [juridisch adviseur] mee te nemen, is het handelen van laatstgenoemde aan jou toe te rekenen. Door dit voorval heeft het gesprek van afgelopen donderdag niet plaatsgevonden en heb jij jouw re-integratie gefrustreerd. Ook dit is zeer kwalijk.

Je handelt hiermee in strijd met jouw wettelijke re-integratieverplichtingen, het advies van de bedrijfsarts en het deskundigenoordeel van het UWV. TotalEnergies ziet zich genoodzaakt en is wettelijk verplicht om maatregelen te treffen. (…) Deze brief is daarmee een schriftelijke aanmaning tot nakoming van jouw re-integratieverplichtingen. Gelet op het advies van de bedrijfsarts van 16 mei 2022 krijg jij een andere casemanager voor jouw re-integratie. (…)”

Verder werd [verzoeker] opgeroepen voor een gesprek over zijn re-integratie op 23 mei 2022 om 11:00 uur. TEPNL heeft [verzoeker] daarnaast gevraagd te bevestigen dat hij bereid was mee te werken en ook werd hem gevraagd om afstand te nemen van de uitlatingen van [juridisch adviseur] en zijn excuses aan te bieden.

[verzoeker] heeft daarop gereageerd per e-mail van 19 mei 2022 en schreef dat hij in verband met koortsklachten niet in staat was te reageren. Daarnaast schreef hij: “
Zelf ben ik ook geschrokken van de e-mail die ik in mijn inbox heb aangetroffen (zie bijlage).”Deze e-mail is door [verzoeker] tevens verstuurd aan verschillende medewerkers van ArboNed.

In de bijlage zit een e-mail van “ [Naam] ” die aan [HR manager] verzonden zou zijn, met als onderwerp: “Verzoek om hulp” met de volgende inhoud:

“Beste [HR manager] ,

Ik weet niet waar ik moet beginnen. Ik schaam me hiervoor echt diep! Ik heb gisteren van een vriendin een Youtube video doorgestuurd gekregen over seksueel misbruik. Ik ben een tijdje geleden door een collega seksueel geïntimideerd. Als vrouw voel ik mij hierbij zo slecht dat ik mezelf iets wil aandoen! Ik durf geen melding bij jou te doen, omdat ik bang ben voor ontslag. Ik heb geen vertrouwen in jou voor een veilige werksfeer voor vrouwen bij TotalEnergies.

Video over seksueel misbruik: https://musicmetoo.nl/nl/video-thevoice

Ik kan dit niet meer verdragen, daar is iedereen hier nu getuige van. Groeten, [Naam] ”

De video waarnaar in de e-mail van [Naam] verwezen wordt, is op 10 mei 2022 uitgebracht door Stichting Music#MeToo (verder: de Stichting). De Contractor en [verzoeker] zitten samen in het bestuur van de Stichting. [juridisch adviseur] is juridisch adviseur van de Stichting. In de video is de Contractor te zien die onder meer het volgende zegt:
“I became the chairman of the Music#MeToo Foundation after I myself became a victim of sexual harassment at my former employer Total and Engie”.

Op 20 mei 2022 heeft [HR manager] aan [verzoeker] geschreven dat hij nog geen bevestiging heeft gegeven dat hij aanwezig zal zijn bij zijn re-integratiegesprek met mevrouw [case manager] , de nieuwe casemanager, op 23 mei 2022. Daarnaast heeft TEPNL [verzoeker] gewaarschuwd dat als hij niet verscheen, dit als een nieuwe schending van zijn re-integratieverplichtingen werd aangemerkt, wat kon leiden tot stopzetting van de loonbetaling en het verliezen van ontslagbescherming. Op 23 mei 2022 heeft [verzoeker] een bericht gestuurd dat zodra hij groen licht had van de huisarts hij inhoudelijk zou reageren op de e-mails van TEPNL van 17 en 20 mei 2022. Op het re-integratiegesprek van 23 mei 2022 is [verzoeker] niet verschenen. [verzoeker] heeft de bedrijfsarts bij e-mail van 24 mei 2022 verzocht om een telefonisch spreekuur in te plannen, omdat hij hevige rugklachten had. [verzoeker] werd daarna uitgenodigd voor een fysieke afspraak bij de bedrijfsarts op 31 mei 2022. TEPNL heeft [verzoeker] per e-mail van 30 mei 2022 een waarschuwing gestuurd dat als hij niet fysiek verscheen, TEPNL dit zou aanmerken als een nieuwe schending van zijn re-integratieverplichtingen.

Per e-mail van 30 mei 2022 heeft [verzoeker] TEPNL nogmaals verzocht om de afspraak om te zetten naar een telefonisch spreekuur of een Teams-gesprek, dan wel om de bedrijfsarts een huisbezoek te laten brengen. Daarnaast schreef [verzoeker] dat hij voornemens was een melding te doen bij de Arbeidsinspectie. Deze e-mail werd tevens verstuurd aan de CEO van ArboNed.

TEPNL heeft [verzoeker] vervolgens bericht dat geen toestemming werd gegeven voor een belafspraak of thuisbezoek en hem gewaarschuwd dat hij bij niet-verschijning, zijn re-integratieverplichtingen schond.

Op 31 mei 2022 is [verzoeker] door de bedrijfsarts gezien. In de periodieke evaluatie werd een opbouwschema geadviseerd. Op 8 juni 2022 en 15 juni 2022 hebben daarna re-integratiegesprekken plaatsgevonden tussen [verzoeker] en [case manager] . Overeengekomen werd dat [verzoeker] vanaf 21 juni 2022 re-integratiewerkzaamheden zou verrichten bij TotalEnergies Power & Gas Nederland (verder: TPGNL).

Op 27 juli 2022 heeft [verzoeker] een e-mail aan TEPNL gestuurd, waarin hij onder meer het volgende schreef:

“(…)

De afgelopen perioden heb ik zowel van u, de heer (…) en mevrouw [HR manager] meerdere destructieve e-mails en brieven ontvangen met niet onderbouwde beschuldigingen en dreigementen ontvangen die nog tot op heden grote indruk maken op mij. Buiten het feit wat ik de afgelopen maanden nog meer heb moeten meemaken waar zojuist genoemde personen een rol in spelen.

Het wordt voor mij zo langzamerhand psychisch en lichamelijk erg moeilijk gemaakt om actief mijn re-integratieverplichtingen te kunnen uitvoeren. De vele aantoonbare tegenwerkingen, desinteresse, leugens, dreigingen en valse beschuldigingen die ik moet ondergaan zijn hierin mede de oorzaak. Desondanks kan ik wel duidelijk maken; Ik zal niet zwichten voor zojuist genoemde en hoop dat de verantwoordelijken, uit hoofde van hun functie en maatschappelijke plicht, verbetering in gang willen zetten. (…)”

Op 1 augustus 2022 heeft [HR manager] een e-mail aan [verzoeker] gestuurd met onder meer de volgende inhoud:

"(…) Jouw re-integratiewerkzaamheden bij Power & Gas zijn vanaf nu geëindigd. Power & Gas heeft laten weten geen verdere re-integratiewerkzaamheden meer te hebben voor jou. Wij zien evenmin nog andere (passende) re-integratiewerkzaamheden voor jou bij TotalEnergies.

Overigens achten wij re-integratie bij TotalEnergies ook niet langer wenselijk. Ik verwijs naar (…) jouw mail van 27 juli 2022. Hierin gebruik je termen waar wij erg van zijn geschrokken (…) Deze aantijgingen worden door jou op geen enkele manier onderbouwd. Verder blijf je collega's (…) bij toenaam beschuldigen (…) waarbij je steeds moedwillig personen in kopie zet die niets met jouw re-integratie te maken hebben. (…) Wij merken dit aan als verwijtbaar gedrag waarvoor je ook al hebben gewaarschuwd.

Tevens vinden wij re-integratie in eerste spoor niet meer bevorderlijk gelet op jouw welzijn (…) Ondanks het feit dat partijen fundamenteel anders aankijken tegen de gebeurtenissen, moeten wij als werkgever hier iets mee doen. De conclusie is dan ook dat re-integratie in eerste spoor geen resultaten heeft opgeleverd, maar eerder jouw ziekte negatief heeft beïnvloed. (…)

Wij zullen daarom starten met re-integratie in tweede spoor. (…)"

[verzoeker] was het daar niet mee eens. TEPNL heeft vervolgens in haar e-mail van 8 augustus 2022 voorgesteld om mediation te starten teneinde tot een afwikkeling van het dienstverband te komen, waarop [verzoeker] niet heeft gereageerd.

De bedrijfsarts heeft daarna geadviseerd een arbeidsdeskundig onderzoek te laten uitvoeren, waarna de arbeidsdeskundige op 5 september 2022 heeft gesproken met TEPNL en [verzoeker] . In het arbeidsdeskundig rapport is – voor zover hier relevant – het volgende vermeld:

“(…) Het gesprek met werkgever en werknemer heeft niet plaatsgevonden. In de afzonderlijke gesprekken bleek mij sprake te zijn van een fors verstoorde arbeidsrelatie waardoor een driegesprek zonder mediator mij niet zinvol leek.

(…)

Werkgever en werknemer worden geadviseerd om de re-integratie in Spoor 1 te starten en hiervoor Mediation in te zetten indien de re-integratie-activiteiten door niet medische kwesties niet mogelijk blijken. Indien over de inzet van Mediation geen overeenstemming wordt bereikt of Mediation niet leidt tot het gewenste resultaat, dan wordt de inzet van een 2e-Spoortraject geadviseerd.(…)”

Op 30 september 2022 heeft TEPNL mediation aan [verzoeker] voorgesteld. [verzoeker] heeft op dit voorstel niet gereageerd.

In week 41 van 2022 heeft TEPNL [verzoeker] voor 100% beter gemeld.

Op 12 oktober 2022 heeft TEPNL aan [verzoeker] een brief verstuurd, die als volgt luidt:

“Beste [verzoeker] ,

In het kader van een evaluatie van de arbeidsrelatie zijn ons een aantal aspecten opgevallen. Hierbij willen we je in de gelegenheid stellen om daarop te reageren.

1. Informatie uit een e-mail d.d. 13 januari 2021

Jij hebt namens [betrokkene] in 2020 een melding gemaakt. Vervolgens is naar deze melding onderzoek gedaan en zijn de uitkomsten met een zeer kleine groep medewerkers van TEPNL gedeeld op 13 januari 2021. Hierbij was aangegeven dat deze e-mail strikt vertrouwelijk was. De inhoud van deze e-mail is echter doorgespeeld aan de heer [juridisch adviseur] . Wij hebben diverse redenen om aan te nemen dat jij deze brief niet vertrouwelijk hebt behandeld, maar deze met anderen hebt gedeeld waardoor die uiteindelijk of direct bij de heer [juridisch adviseur] terecht is gekomen. Kun jij dit uitleggen?

2. Lid bestuur Stichting Music#MeToo

Begin mei 2022 is ons gebleken dat jij lid bent van het bestuur van Stichting Music#MeToo. Deze Stichting heeft op 10 mei 2022 een video gepubliceerd waarin TotalEnergies in een kwaad daglicht wordt gesteld. Als lid van het bestuur ben jij hiervoor medeverantwoordelijk en onderschrijf je dus deze boodschap. Heb jij jouw bestuursfunctie ooit met TEPNL besproken? En wat is jouw rol geweest bij de totstandkoming en publicatie van de video?

3. Verwijzing naar “ [Naam] ”

Jij hebt als enige binnen de TotalEnergies organisatie verwezen naar een e-mail van een zogenaamde “ [Naam] ” van 16 mei 2022. Op 19 mei heb jij namelijk een e-mail gestuurd naar mevrouw [HR manager] met diverse medewerkers van Arboned in kopie. Daarin voeg je de e-mail van deze “ [Naam] ” als bijlage toe. In de e-mail van deze “ [Naam] ” wordt verwezen naar de in punt 2 genoemde video van de Stichting. In jouw e-mail doe je voorkomen alsof je “geschrokken” bent van de e-mail van “ [Naam] ”. Daarmee suggereer je alsof je voor het eerst van de video hebt vernomen dankzij de e-mail van ” [Naam] ”. Dat verbaast ons, aangezien je als bestuurslid van de Stichting al weet moet hebben gehad van deze video. Kun jij uitleggen waarom jij aanleiding zag om in een e-mail aan diverse personen binnen Arboned blijk te geven van jouw “geschrokkenheid”? Kun je uitleggen waarom je deze personen van buiten de TotalEnergies-organisatie hebt ingekopieerd?

(…)”

Op 14 oktober 2022 heeft [verzoeker] zich opnieuw ziekgemeld.

TEPNL heeft op 21 oktober 2022 het thans aan de orde zijnde verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] ingediend.

aaa) Bij brief van 20 april 2023 heeft het UWV TEPNL bericht dat zij onvoldoende heeft gedaan om [verzoeker] te re-integreren.

4.Het verzoek in eerste aanleg

4.1

TEPNL heeft in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met primair artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel g BW (verstoorde arbeidsrelatie), subsidiair artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel e BW (verwijtbaar handelen), en meer subsidiair artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel i BW (combinatiegrond). Daarnaast heeft TEPNL verzocht om bij het bepalen van de einddatum artikel 7:671b lid 9, onderdeel b BW toe te passen en de arbeidsovereenkomst per direct of op zo kort mogelijke termijn te ontbinden. TEPNL verzocht de kantonrechter daarnaast om te verklaren voor recht dat aan [verzoeker] geen transitievergoeding toekomt wegens ernstig verwijtbaar handelen, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van de procedure.

4.2

Aan dit verzoek legde TEPNL primair ten grondslag dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. TEPNL heeft hiertoe – samengevat – het volgende aangevoerd. [verzoeker] heeft zich eerder opgeworpen als contactpersoon van de Contractor. Namens de Contractor heeft [verzoeker] diverse klachten ingediend die zagen op vermeende fraude en intimidatie, de Contractor-zaak. Later heeft de Contractor ook gesteld te maken te hebben gehad met seksuele intimidatie. TEPNL en moederbedrijf TotalEnergies hebben vier onderzoeken ingesteld naar aanleiding van de klachten, die geen fraude of intimidatie aan het licht hebben gebracht en waarmee de Contractor-zaak voor TEPNL en TotalEnergies was afgedaan. [verzoeker] is echter steeds blijven terugkomen op de klachten en kan zich niet neerleggen bij het feit dat deze zijn afgehandeld en de zaak is afgedaan. In dat kader heeft TEPNL gesteld dat [verzoeker] ongefundeerde beschuldigingen jegens collega's in het openbaar heeft herhaald en daarop blijft terugkomen, dat hij in de Contractor-zaak een vertrouwelijke brief heeft gelekt en een gefingeerd persoon " [Naam] " heeft gebruikt om onterechte beschuldigingen onder het personeel maar ook onder diverse personen bij ArboNed te verspreiden. Hiermee heeft [verzoeker] zijn werkgever TEPNL en zijn collega's in diskrediet gebracht. Ook heeft [verzoeker] de beschuldiging van seksuele intimidatie onderwerp gemaakt van zijn re-integratiegesprek en tijdens dat gesprek zelfs met publiciteit gedreigd. TEPNL verwijt [verzoeker] dat hij geen afstand heeft genomen van de uitlatingen die tijdens dat gesprek door [juridisch adviseur] zijn gedaan. Verder is [verzoeker] meermaals terugkomen op het conflict met zijn voormalig leidinggevende en de klachtbehandelaars, ondanks dat het mediationtraject gezamenlijk is beëindigd. [verzoeker] communiceert boos, wantrouwend en ondermijnend richting TEPNL. In zijn e-mail van 27 juli 2022 worden termen gebruikt als "dreigingen", "dreigementen", "leugens", "destructief' en "valse beschuldigingen". Instandhouding van de arbeidsovereenkomst belemmert ernstig de gezondheid van [verzoeker] . TEPNL heeft [verzoeker] geconfronteerd met een aantal zaken en een inhoudelijke reactie van hem verlangd, maar die heeft hij niet gegeven. [verzoeker] heeft dan ook geen moeite gedaan om de verstoorde arbeidsrelatie te verbeteren. TEPNL heeft op verschillende momenten en tot driemaal toe mediation voorgesteld, maar [verzoeker] heeft die verzoeken genegeerd of op oneigenlijke gronden afgewimpeld. [verzoeker] is boventallig verklaard en zijn functie is vervallen. Thans is een situatie ontstaan waarin [verzoeker] geen baan meer heeft en er geen (passende) functies meer voor hem beschikbaar zijn bij TEPNL.

4.3

Gelet op het voorgaande heeft TEPNL gesteld dat de arbeidsverhouding met [verzoeker] zodanig verstoord is dat van TEPNL niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verzoeker] heeft daarnaast aldus TEPNL ernstig verwijtbaar gehandeld, zodat de opzegtermijn niet in acht hoeft te worden genomen en TEPNL geen transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd is.

5.De beschikking van de kantonrechter

5.1

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen tegen 1 juli 2023 ontbonden, TEPNL veroordeeld aan [verzoeker] een transitievergoeding te betalen van € 21.679,96 bruto en [verzoeker] in de kosten veroordeeld.

5.2

De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat [verzoeker] arbeidsongeschikt is, maar dat geen opzegverbod aan ontbinding in de weg staat, omdat TEPNL de ontbinding heeft gevorderd op grond van (persoonlijke) omstandigheden en het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop de opzegverboden betrekking hebben. Er was volgens de kantonrechter sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van TEPNL niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. TEPNL heeft via mediation twee pogingen gedaan om re-integratie (in tweede spoor) op te starten, maar dat is niet gelukt. Duidelijk is dat van vertrouwen tussen partijen geen sprake meer is. Daarom ligt herplaatsing ook niet in de rede. Daar komt bij dat van passende functies niet is gebleken. Van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] is geen sprake.

6.Verzoeken in hoger beroep

6.1

[verzoeker] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met de beschikking. Hij heeft verschillende bezwaren tegen de beschikking aangevoerd. [verzoeker] verzoekt – zakelijk weergegeven – de beschikking te vernietigen en

primair: TEPNL, onder verbeurte van een dwangsom, te veroordelen de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf 1 juli 2023 te herstellen, onder toekenning van een bedrag ter hoogte van het vanaf 1 juli 2023 verschuldigde loon plus emolumenten tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst is hersteld; en TEPNL vanaf het moment waarop de arbeidsovereenkomst is hersteld te veroordelen tot loondoorbetaling aan [verzoeker] ;

subsidiair: TEPNL te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 500.000,-- bruto, vermeerderd met rente; en
meer subsidiair: bekrachtiging van de beslissing in eerste aanleg waarbij TEPNL is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding, vermeerderd met wettelijke rente en in alle gevallen met veroordeling van TEPNL in de kosten van beide instanties, althans met compensatie van de kosten.

6.2

Kort gezegd zien de bezwaren van [verzoeker] op het volgende. Volgens [verzoeker] heeft de kantonrechter miskend dat zijn arbeidsongeschiktheid verband houdt met de spanningen en stress waaronder hij stond in een fase waarin de onderneming van TEPNL aan het reorganiseren was. Er is wel degelijk sprake van een opzegverbod. Het is juist dat er vervolgens tussen [verzoeker] en TEPNL een verschil van mening is ontstaan over de wijze waarop de re-integratie door TEPNL werd ingevuld en met name over de mate van inspanningen die door TEPNL in dat kader werden verricht. Dat [verzoeker] daarbij een enkele keer uit zijn slof is geschoten, en dat hij bleef terugkomen op de Contractor-zaak is een gevolg van zijn ziekte en past in het beeld zoals door de bedrijfspsycholoog vastgesteld in zijn diagnose. De herstelbelemmerende knelpunten liggen ten grondslag aan de verstoorde arbeidsverhouding die TEPNL ervaart.

6.3

De op 14 mei 2021 verstuurde e-mail aan TEPNL waarin [verzoeker] schrijft dat hij heeft vastgesteld dat er voor hem geen passende vacature aanwezig is en dat hij gebruik wil maken van het Sociaal Plan, berustte op een verkeerde beslissing en is in emotionele en overspannen toestand verstuurd. Deze brief was door de FNV-vertegenwoordiger aan iedereen verstuurd met het oog op het veiligstellen van WW. [verzoeker] wilde echter helemaal niet weg. De kantonrechter heeft ten onrechte geconstateerd dat de eerste aanleiding voor het ontstaan van de duurzaam verstoorde arbeidsverhouding dateert van voor zijn ziekmelding. De verstoring van de arbeidsrelatie was wel degelijk ziektegerelateerd: er was sprake van een conflict over de wijze waarop door TEPNL gevolg werd gegeven aan de adviezen van de Arboarts. Herplaatsing in spoor 1 was wel degelijk mogelijk, maar [HR manager] stuurde aan op een VSO en greep ieder voorval aan om aan te tonen dat wel sprake was van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, dit omdat [verzoeker] bleef volhouden dat er wel passende functies voor hem waren binnen TEPNL. TEPNL wenste dit simpelweg niet te onderzoeken. De afdeling waar [verzoeker] werkte is feitelijk alleen maar verhuisd naar Den Helder en daar gewoon op de oude voet doorgegaan. Er was een grote werkdruk bij die afdeling: men kwam juist personeel te kort, maar ook verder in de organisatie waren vacatures waar [verzoeker] had kunnen worden ingezet in het kader van spoor 1. Slotsom is dat TEPNL haar re-integratieverplichtingen onvoldoende is nagekomen en dat blijkt ook uit de loonsanctie van het UWV van 20 april 2023. De arbeidsovereenkomst is dus ten onrechte ontbonden, reden waarom [verzoeker] primair herstel van de arbeidsovereenkomst verzoekt, dan wel subsidiair de toekenning van een billijke vergoeding ex artikel 7:683 BW Pro van € 500.000,-- bruto. Verder meent [verzoeker] dat de kantonrechter hem ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld.

6.4

TEPNL verzoekt in het incidenteel hoger beroep dat het hof de beschikking bekrachtigt met uitzondering van de ontbindingsdatum, en

- de ontbindingsdatum stelt op 1 mei 2023;

- [verzoeker] veroordeelt tot terugbetaling van een bedrag van € 13.689,64, zijnde het salaris over de maanden mei en juni 2023.

6.5

TEPNL stelt daartoe dat de procedure ongebruikelijk lang (te weten bijna vijf maanden) heeft geduurd als gevolg van twee (afgewezen) wrakingsverzoeken van [verzoeker] . Het ontbindingsverzoek dateert van 21 oktober 2022 en de kantonrechter heeft op 17 maart 2023 uitspraak gedaan, waarbij de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2023 is ontbonden. Dat had, aldus TEPNL, ingevolge artikel 7:671b lid 9, onder b BW, 1 mei 2023 moeten zijn. Als gevolg hiervan heeft TEPNL twee maandsalarissen onverschuldigd betaald.

6.6

[verzoeker] heeft verweer gevoerd en gesteld dat het tot de vrije beleidsruimte behoort van de rechter om te bepalen op welke datum de arbeidsovereenkomst eindigt en dat dat is wat de kantonrechter heeft gedaan. Ten aanzien van het verzoek tot terugbetaling heeft [verzoeker] zich bij verweerschrift in het incidenteel appel op het standpunt gesteld dat de kantonrechter hem een onjuist bedrag aan transitievergoeding heeft toegekend (€ 21.676,96 in plaats van € 38.879,--). [verzoeker] verzoekt daarom primair TEPNL te veroordelen het verschil (€ 17.199,04) aan hem te voldoen en subsidiair dit bedrag te verrekenen met het verzoek van TEPNL.

7.Beoordeling in hoger beroep

Is sprake van een opzegverbod?

7.1

De kantonrechter kan een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts inwilligen, als hij zich ervan heeft vergewist dat er geen opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW Pro geldt, tenzij het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft (artikel 671b lid 2 j˚ lid 6 BW). Op grond van het bepaalde in artikel 670 lid 1 sub a BW Pro kan de werkgever niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid tenminste twee jaar heeft geduurd. Vaststaat dat de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] ten tijde van het verzoek tot ontbinding nog geen twee jaar had geduurd.

7.2

Volgens [verzoeker] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat het verzoek geen verband hield met zijn arbeidsongeschiktheid, omdat het verzoek was gebaseerd op een verstoorde arbeidsverhouding. Uit de probleemanalyse van de bedrijfsarts (zie hiervoor onder 3.2. sub p) en de intake van de bedrijfspsycholoog (zie hiervoor onder 3.2 sub r) blijkt immers dat [verzoeker] 's klachten voortkwamen uit de werksituatie. Het voorval van 14 mei 2021 speelde – na de geslaagde mediation van 22 november 2021 – geen enkele rol meer. Er is geen sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, maar van ziekte die de re-integratie bemoeilijkt. Dit wordt door TEPNL ook met zoveel woorden erkend in de brief van 1 augustus 2022. Zelfs als de ziekte in de weg zou staan aan re-integratie in het eerste spoor, betekent dat niet dat re-integratie niet meer vruchtbaar kan zijn. In dat geval komt re-integratie in het tweede spoor immers in beeld..

7.3

Volgens TEPNL brengt het bepaalde in artikel 7:671 lid 6 BW Pro met zich dat onderzocht moet worden of de feiten en omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag liggen (ook) een redelijke grond voor ontbinding vormen wanneer de arbeidsongeschiktheid wordt weggedacht. Daartoe is onvoldoende dat [verzoeker] stelt dat zijn klachten het gevolg zijn van omstandigheden op het werk. Vereist is dat [verzoeker] aannemelijk maakt dat de verstoorde arbeidsrelatie het gevolg is van zijn arbeidsongeschiktheid. Dat is volgens TEPNL niet het geval: dat de gedragingen die TEPNL aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd een gevolg zijn van ziekte en/of gebrek wordt wel door [verzoeker] gesteld, maar die stelling heeft hij op geen enkele wijze met medische stukken aannemelijk gemaakt, aldus TEPNL.

7.4

Het hof is – met TEPNL – van oordeel dat [verzoeker] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de verstoorde arbeidsrelatie een gevolg is van zijn arbeidsongeschiktheid. Daartoe overweegt het hof dat [verzoeker] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het hem verweten handelen voortkomt uit een ziekte of gebrek. Hij heeft weliswaar gesteld dat hij als gevolg van hoge werkdruk en onrechtvaardigheid in de wijze waarop hij is behandeld gedurende de aanloop naar re-organisatie, veel stress ervoer, slecht sliep, veel piekerde en vermoeid was, maar dit alles rechtvaardigt niet het hem verweten handelen. Er was immers geen sprake van een enkele keer door emoties overmand zijn en uit de bocht vliegen, maar veeleer van een patroon. [verzoeker] heeft daarbij geen enkele keer spijt betuigd, maar juist steeds iedere verantwoordelijkheid van zich afgeschoven. Medische stukken, met daarin een onderbouwing van zijn stelling dat de hem verweten gedragingen het gevolg zijn van ziekte en/of gebrek, heeft het hof in het dossier niet aangetroffen. De stukken waarnaar [verzoeker] verwijst, bevatten geen medische verklaring voor zijn handelen, maar slechts de anamnese van [verzoeker] zelf.

7.5

Het hof zal hierna de vraag beantwoorden of - wanneer de arbeidsongeschiktheid wordt weggedacht – er een redelijke grond voor ontbinding is.

Verstoorde arbeidsverhouding?

7.6

Op grond van artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel g BW wordt onder een redelijke grond voor ontbinding verstaan een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voorduren. Naar de mening van [verzoeker] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding als hier bedoeld. Er is weliswaar tussen hem en TEPNL een verschil van mening ontstaan over de wijze waarop de re-integratie door TEPNL werd ingevuld en met name over de mate van inspanningen die door TEPNL in dat kader werden verricht, maar van een verstoorde arbeidsverhouding was overigens volgens hem geen sprake.

7.7

Het hof volgt [verzoeker] niet. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de feiten zoals deze hiervoor onder 3.2 zijn vastgesteld, onmiskenbaar dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding die veel verder gaat dan enkel een verschil van mening over de invulling van de re-integratieverplichtingen door TEPNL. Uit de vaststaande feiten komt veeleer het beeld naar voren dat [verzoeker] grote moeite heeft zich neer te leggen bij omstandigheden die niet naar zijn wens zijn. Hij begint dan verbaal/schriftelijk om zich heen te slaan, zonder zich rekenschap te geven van het effect van zijn woorden.

7.8

Dit blijkt naar het oordeel van het hof onder meer uit het feit dat [verzoeker] , nadat de OR zijn instemming had gegeven aan de herstructurering, zich er niet bij kon neerleggen dat zijn functie was vervallen en dat hij boventallig werd verklaard. Nadat hij eerst op 14 mei 2021 zelf had aangegeven dat TEPNL geen passende functies voor hem had en daarom wenste te opteren voor het Sociaal Plan, is hij vervolgens de in het rapport AWVN neergelegde conclusie gaan bestrijden over de niet uitwisselbaarbaarheid van de functie van [functie] en zijn eigen – in zijn e-mail van 14 mei 2021 verwoorde – slotsom dat TEPNL geen passende functies voor hem voorhanden had. [verzoeker] bleef verder terugkomen op het incident met zijn leidinggevende op 14 mei 2021. Dit laatste zelfs nadat dit incident door een mediationgesprek op 22 november 2021 was opgelost (zie bijvoorbeeld de e-mail van 4 mei 2022: “
Terugkijkend op het geheel vanaf mijn ziekmelding als gevolg van de intimidatie door mijn leidinggevende (wat resulteerde in mijn ziekmelding) het volgende: (..)”).

7.9

Verdere mediation om tot een bredere oplossing te komen van de ontstane situatie is – om diverse redenen – niet van de grond gekomen. [verzoeker] verwijt TEPNL (en met name [HR manager] ) dat zij alleen uit was op een exit-mediation. Dat TEPNL wilde spreken over de wijze waarop aan de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] een einde zou komen, is naar het oordeel van het hof – gelet op de omstandigheden: [verzoeker] was boventallig verklaard, perspectief op een passende andere functie was niet voorhanden en de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] hing mede met deze situatie samen – echter niet vreemd en zeker geen aanleiding tot de ernstige verwijten die [verzoeker] TEPNL heeft gemaakt. Uit niets blijkt dat [verzoeker] zich rekenschap gaf van hoe zijn verwijten overkwamen op de geadresseerden. Het voor een goede arbeidsverhouding noodzakelijke vertrouwen heeft hier ernstig onder geleden. In een mediation had dit besproken kunnen worden en had gesproken kunnen worden over de hulp (in het tweede spoor) die TEPNL [verzoeker] had kunnen bieden bij het re-integreren en het vinden van een baan elders.

7.1

Voornoemd beeld komt ook naar voren uit de Contractor-zaak. Na de melding door [verzoeker] van onregelmatigheden/mogelijke integriteitsschendingen heeft TEPNL onderzoek gedaan en zij heeft [verzoeker] bij brief van 13 januari 2021 op de hoogte gesteld van de resultaten van het onderzoek. TEPNL heeft [verzoeker] laten weten dat de melding heeft geleid tot het ontdekken van kwetsbaarheden, maar dat er geen reden was voor personele maatregelen. TEPNL heeft [verzoeker] bedankt voor zijn melding. De zaak was hiermee voor [verzoeker] kennelijk nog niet afgedaan, want hij heeft vervolgens nog tweemaal publiekelijk gehint op de kwestie, te weten op 9 maart 2022 en op 4 mei 2022. De suggestie dat TEPNL niet goed is omgegaan met de melding in de Contractor-zaak – zonder dat aangetoond is dat hiervoor een redelijke grond bestaat – is uiteraard schadelijk voor TEPNL en heeft de onderlinge verhoudingen geen goed gedaan.

7.11

De verhoudingen zijn verder op scherp komen te staan toen [verzoeker] op 5 mei 2022 – in strijd met de gemaakte afspraak dat het gesprek alleen zou plaatsvinden tussen hem en [HR manager] – [juridisch adviseur] (die een prominente rol heeft gespeeld in de Contractor-zaak) meenam. Er is een woordenwisseling ontstaan tussen [juridisch adviseur] en [HR manager] , waarbij [juridisch adviseur] tegen [HR manager] zijn stem heeft verheven, haar heeft toegeroepen dat zij gek was en ernstige beschuldigingen jegens haar heeft geuit. [verzoeker] heeft hiervan niet direct afstand genomen en ook later niet. Integendeel, in zijn e-mail van 6 mei 2022 beschuldigde hij [HR manager] van rancune, discriminatie en agressie jegens [juridisch adviseur] , terwijl hij deze e-mail ruimer dan noodzakelijk binnen de organisatie heeft verspreid en ook aan ArboNed heeft gestuurd. Dit heeft zonder meer het onderlinge vertrouwen geschaad.

7.12

Ook zijn e-mail van 19 mei 2022 met als bijlage een e-mail van ene [Naam] en de verwijzing naar de video van de Stichting, waarin opnieuw wordt gerefereerd aan de Contractor-zaak, was olie op het vuur. [verzoeker] had hierna iets uit te leggen, te meer omdat hij bestuurder was van de Stichting. Hoe kwam hij aan de bijgevoegde e-mail van [Naam] met daarin beschuldigingen aan het adres van [HR manager] (“
Ik heb geen vertrouwen in jou voor een veilige werksfeer voor vrouwen bij TotalEnergies”)? Wie is zij? [verzoeker] had zich moeten realiseren dat hij met het ongefilterd doorsturen van deze e-mail opnieuw het vertrouwen van TEPNL in hem en dus de arbeidsverhouding schaadde.

7.13

Toen [verzoeker] uiteindelijk bij TPGNL aan het re-integreren was – en zowel hij als TPGNL volgens verklaring van [verzoeker] bij het hof daarover “uiterst tevreden” waren – schreef hij op 27 juni 2022 een e-mail vol beschuldigingen en verwijten aan TEPNL, die maakten dat TEPNL het niet langer wenselijk vond te streven naar re-integratiewerkzaamheden binnen Total Energies. De verstoring van de arbeidsrelatie was hiermee compleet.

7.14

Het is daarom geheel begrijpelijk dat TEPNL bij e-mail van 12 oktober 2022 aan [verzoeker] in het kader van een evaluatie van de arbeidsverhouding op de diverse punten om opheldering heeft gevraagd. [verzoeker] is een verklaring schuldig gebleven. Uit niets blijkt dat [verzoeker] zich rekenschap gaf van hoe zijn handelen en verwijten overkwamen, terwijl hij wel steeds empathie verlangde voor zijn ervaringen/standpunten. Van een voor een goede arbeidsverhouding noodzakelijk vertrouwen van TEPNL in [verzoeker] was hierdoor niet langer sprake.

7.15

TEPNL heeft diverse pogingen gedaan om tot mediation te komen, maar dat heeft tot niets geleid. Onder deze omstandigheden kan in redelijkheid niet van TEPNL verwacht worden dat zij de re-integratie van [verzoeker] voorzet of dat zij [verzoeker] herplaatst. Het oordeel van het UWV van 20 april 2023 dat TEPNL niet voldoende heeft gedaan om [verzoeker] te re-integreren en dat daartoe een deugdelijke grond ontbreekt, leidt niet tot een andere conclusie. Het hof is immers van oordeel dat de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat voortzetting daarvan in redelijkheid niet van TEPNL gevergd kan worden. Dit betekent dat ook de re-integratieverplichtingen uit hoofde van de lopende arbeidsovereenkomst tot een einde komen. De vraag of TEPNL passende functies voor [verzoeker] had of heeft, behoeft daarom geen nadere beschouwing.

7.16

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat - wanneer de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] wordt weggedacht - er een redelijke grond (de g-grond) voor ontbinding is. Dit betekent ook dat het hof van mening is dat het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 sub a BW Pro niet aan inwilliging van het ontbindingsverzoek door de kantonrechter in de weg stond. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst op goede gronden ontbonden. Het principaal hoger beroep faalt.

Datum ontbinding

7.17

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst bij beschikking van 17 maart 2023 tegen 1 juli 2023 ontbonden. Volgens TEPNL had dit – gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 9 sub a BW – moeten zijn tegen 1 mei 2023. Zij stelt dat zij als gevolg daarvan het salaris over de maanden mei en juni 2023 onverschuldigd aan [verzoeker] heeft betaald en verzoekt het hof [verzoeker] te veroordelen tot terugbetaling van € 13.689,64.

7.18

Het hof overweegt dat – anders dan [verzoeker] betoogt – de kantonrechter niet vrij is in de bepaling van de datum waarop de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Artikel 7:671b lid 9 sub a BW bepaalt immers dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt tegen de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn beëindigd onder aftrek van de tijd die de procedure heeft gekost, met dien verstande dat ten minste een maand dient te resteren. Het inleidend verzoek van TEPNL dateert van 21 oktober 2022 en de beschikking van 17 maart 2023. De procedure heeft dus bijna vijf maanden geduurd Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] met inachtneming van een termijn van tenminste een maand had dienen te worden ontbonden tegen 1 mei 2023. Het hof is ingevolge artikel 7:683 lid 5 BW Pro niet bevoegd een arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te ontbinden/beëindigen. Het hof acht zich daarom evenmin bevoegd, dit in verband met de rechtszekerheid, in hoger beroep de ontbindingsdatum te bepalen op een vóór de oorspronkelijke ontbindingsdatum gelegen tijdstip. Het incidenteel beroep faalt derhalve.

Transitievergoeding

7.19

De kantonrechter heeft overwogen dat [verzoeker] recht heeft op een transitievergoeding, omdat de arbeidsovereenkomst op verzoek van TEPNL wordt ontbonden en niet is komen vast te staan dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De kantonrechter heeft de transitievergoeding gesteld op € 21.679,96 bruto, uitgaande van de indiensttredingsdatum van [datum] 2008, de ontbindingsdatum van 1 juli 2023 en een bruto maandsalaris van € 4.335,20.

7.2

In zijn verweerschrift in het incidenteel hoger beroep heeft [verzoeker] gesteld dat de transitievergoeding door de kantonrechter aldus onjuist is berekend. Daarbij doelt [verzoeker] (blijkens de door hem overgelegde berekening) op het feit dat hij naast zijn brutosalaris van € 4.595,-- ook recht had op 8% vakantiegeld, een vaste eindejaarsuitkering van 8,33%, onregelmatigheidstoeslag, pensioencompensatie en winstuitkering. Hij heeft in zijn verweerschrift in incidenteel appel daarom verzocht om een aanvullende transitievergoeding.

7.21

TEPNL heeft zich op het standpunt gesteld dat dit verzoek van [verzoeker] om verschillende redenen niet kan worden toegewezen. TEPNL merkte daartoe allereerst op dat [verzoeker] in eerste aanleg geen zelfstandig tegenverzoek had gedaan en een zelfstandig tegenverzoek niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. Verder wees TEPNL erop dat [verzoeker] in het principaal appel niet heeft gegriefd tegen de omvang van de door de kantonrechter toegekende transitievergoeding, maar – sterker nog – hij subsidiair heeft verzocht om bekrachtiging. De hoogte van de transitievergoeding staat daarmee niet langer ter beoordeling van de rechter. Het verzoek om een hogere transitievergoeding is volgens TEPNL ook te laat, omdat de dwingendrechtelijke vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 sub b BW ten tijde van het verzoek in hoger beroep al ruim was verstreken.

7.22

Het hof overweegt dat zij met TEPNL van oordeel is dat het verzoek van [verzoeker] om een hogere transitievergoeding te laat is. Ook in een verzoekschriftprocedure geldt immers de in artikel 347 lid 1 Rv Pro besloten liggende twee-conclusieregel. Deze twee-conclusieregel brengt met zich dat [verzoeker] in hoger beroep zijn eis in beginsel niet later kan vermeerderen dan in zijn beroepschrift.. Door [verzoeker] zijn geen omstandigheden gesteld die een uitzondering op deze regel rechtvaardigen. De goede procesorde verzet zich er daarom tegen [verzoeker] ontvankelijk te achten in deze eiswijziging.

Conclusie en proceskosten

7.23

De conclusie is dat het principaal hoger beroep van [verzoeker] en het incidenteel hoger beroep van TEPNL niet slagen. Daarom zal het hof de beschikking bekrachtigen. Het hof zal [verzoeker] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep en TEPNL in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

8.Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag van 17 maart 2023;

- veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van TEPNL tot op heden begroot op € 783,-- aan griffierecht en € 2.276,-- aan salaris advocaat;

- veroordeelt TEPNL in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 1.138,-- aan salaris advocaat en € 173,- aan nasalaris, te verhogen met € 90,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze beschikking is voldaan en vervolgens betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden en bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,--, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van genoemde termijn van veertiendagen tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van der Ven, M.D. Ruizeveld en A.J. Swelheim, in afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. M.D. Ruizeveld, en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2024 in aanwezigheid van de griffier.

Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsverhouding ondanks ziekte

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

1.De zaak in het kort

2.Procesverloop in hoger beroep

3.Feitelijke achtergrond

4.Het verzoek in eerste aanleg

5.De beschikking van de kantonrechter

6.Verzoeken in hoger beroep

7.Beoordeling in hoger beroep

Is sprake van een opzegverbod?

8.Beslissing