ECLI:NL:GHDHA:2025:2256

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.358.823/01

Zaak- en rolnummer rechtbank : 11805529 / RL EXPL 25-13415

Arrest van 4 november 2025

De Staat der Nederlanden (Ministerie van Buitenlandse Zaken, Ministerie van Defensie en Ministerie van Asiel en Migratie),

zetelend in Den Haag,

appellant,

advocaat: mr. W.I. Wisman, kantoorhoudend in Den Haag,

tegen:

Geïntimeerden 1 t/m 42.

woonplaats gekozen hebbend op het kantoor van hun advocaat,
geïntimeerden,

advocaat: mr. K.J. Saarloos, kantoorhoudend in Amsterdam.

Het hof noemt partijen hierna de Staat en de Afghaanse eisers.

1.De zaak in het kort

1.1

In deze zaak gaat het om 42 Afghaanse eisers die stellen dat zij voor de machtsovername door de Taliban door een lokale dienstverlener waren ingehuurd om de Nederlandse ambassade in Afghanistan te bewaken. Zij willen dat de Staat hen naar Nederland overbrengt.

1.2

De kantonrechter heeft de Staat veroordeeld om aan de Afghaanse eisers op een door hen aan te geven tijdstip en plaats transportmiddelen ter beschikking te stellen waarmee de Staat hen naar Nederland overbrengt. Hij heeft de Staat voorts veroordeeld de Afghaanse eisers en hun familieleden tot Nederland toe te laten, zodat zij in Nederland kunnen worden toegelaten tot de geldende asielprocedure(s).

1.3

Het hof komt tot een andere conclusie dan de kantonrechter en wijst de (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen van de Afghaanse eisers af.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

het arrest van 12 september 2025 in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis en de daarin genoemde stukken;
de memorie van antwoord van de Afghaanse eisers, tevens houdende incidenteel appel, met producties;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel van de Staat, met producties;
de akte overlegging producties van de Staat, met producties 24 en 25;
de akte overlegging producties van de Afghaanse eisers, met producties 187-189.

2.2

Op 20 september 2025 heeft een mondelinge behandeling in de hoofdzaak plaatsgevonden. De advocaten (namens de Afghaanse eisers hebben mede mr. M.E. van Dam en mr. A.E. de Paepe het woord gevoerd en namens de Staat heeft mede mr. S.M. Kingma het woord gevoerd) hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

Op 15 augustus 2021 hebben de Taliban in Afghanistan de macht overgenomen van de regering die tot dat moment het land bestuurde.

3.2

De medewerkers van de Nederlandse ambassade in Kaboel hebben kort voor de machtsovername de ambassade verlaten en hun toevlucht gezocht op de internationale luchthaven van Kaboel. Zij zijn vanaf die luchthaven geëvacueerd. Tot de personen die zijn geëvacueerd behoorden ook bewakers van de Nederlandse ambassade die de Hongaarse nationaliteit hebben.

3.3

Voor de bewaking van (de buitenste ring van) de Nederlandse ambassade in Kaboel had de Staat een overeenkomst gesloten met een lokale dienstverlener, [de dienstverlener] . [de dienstverlener] had voor deze bewakingsdiensten lokaal personeel in dienst.

3.4

De Afghaanse eisers hebben de Staat verzocht om hen, samen met hun familieleden, naar Nederland over te brengen. Zij hebben zich daarbij op het standpunt gesteld dat zij voor [de dienstverlener] bewakingsdiensten bij de Nederlandse ambassade hebben verricht en om die reden – sinds de machtsovername door de Taliban – gevaar lopen in Afghanistan. De Staat heeft aan het verzoek tot overbrenging niet voldaan.

4.Procedure bij de kantonrechter

4.1

De Afghaanse eisers hebben de Staat in kort geding bij de kantonrechter gedagvaard en gevorderd dat de kantonrechter:

Primair: (a) de Staat gebiedt de Afghaanse eisers en hun familieleden binnen een maand na betekening van het vonnis, dan wel binnen een tijdsperiode die de kantonrechter geraden acht, over te brengen naar Nederland op eigen kosten van de Staat, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere overtreding van dit gebod, te vermeerderen met een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt;

Subsidiair: (b) de Staat gebiedt binnen twee weken na betekening van het vonnis, dan wel binnen een tijdsperiode die de kantonrechter geraden acht, aan de Afghaanse eisers te laten weten binnen welke termijn van maximaal zes maanden zij en hun familieleden naar Nederland zullen worden overgebracht en welke factoren daarop van invloed zijn, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere overtreding van dit gebod, te vermeerderen met een dwangsom van € 10.000,- voor iedere werkdag of gedeelte daarvan dat deze overtreding voortduurt;

Meer subsidiair:(c) de voorziening treft die de kantonrechter geraden acht;

In alle gevallen: (d) de Staat veroordeelt in de kosten van het geding, alsmede in de gebruikelijke nakosten (zowel zonder als met betekening), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van de uitspraak.

4.2

De kantonrechter heeft de primaire en de subsidiaire vorderingen afgewezen. Wel heeft hij de Staat veroordeeld de Afghaanse eisers en hun familieleden op een door de Afghaanse eisers aan te geven tijdstip en plaats transportmiddelen ter beschikking te stellen, waarmee de Staat hen naar Nederland overbrengt, en de Afghaanse eisers en hun familieleden tot Nederland toe te laten, zodanig dat de Afghaanse eisers en hun familieleden in Nederland kunnen worden toegelaten tot de geldende asielprocedure(s). De kantonrechter heeft verder bepaald dat als familieleden kunnen worden aangemerkt de wettige echtgenoten of partners die daarmee rechtens kunnen worden gelijkgesteld, en de van hen afhankelijke minderjarige kinderen die op het moment van vertrek nog niet de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt. De kantonrechter heeft de Staat veroordeeld in de kosten van het geding. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

5.Vordering in hoger beroep

5.1

De Staat vordert in de hoofdzaak dat de vonnissen van de kantonrechter worden vernietigd en dat de vorderingen van de Afghaanse eisers zullen worden afgewezen.

5.2

De Afghaanse eisers hebben in hoger beroep incidenteel appel ingesteld en als onderdeel daarvan hun vordering gewijzigd. Zij vorderen nu dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

de Staat gebiedt aan iedere Afghaanse eiser en zijn familieleden op kosten van de Staat een inreisvisum voor Nederland en een vliegticket naar Nederland ter beschikking te stellen, die kunnen worden opgehaald bij de Nederlandse vertegenwoordiging in Afghanistan (Netherlands Office), Iran of Pakistan, één en ander binnen één week, althans binnen een door het hof vast te stellen termijn, nadat een Afghaanse eiser aan de Staat de volgende informatie heeft verstrekt: (i) een kopie van de reisdocumenten van de Afghaanse eiser en zijn familieleden, (ii) kopieën van de documenten en verklaringen waarmee de Afghaanse eiser het feitelijk gezinsverband met zijn familieleden aannemelijk maakt, (iii) de Nederlandse vertegenwoordiging in Afghanistan (Netherlands Office), Iran of Pakistan waar de Afghaanse eiser en zijn familieleden het inreisvisum en het vliegticket willen afhalen en (iv) het vliegveld in Afghanistan, Iran of Pakistan vanaf waar de Afghaanse eiser en zijn familieleden naar Nederland willen vliegen, alles op straffe van een dwangsom;

de Staat gebiedt op verzoek van de Afghaanse eisers naar eer en geweten te adviseren over en te assisteren bij het aanvragen van de vereiste in- en uitreisdocumenten voor transitlanden zoals Iran en Pakistan;

de Staat gebiedt de kosten die de Afghaanse eisers moeten maken voor het verkrijgen van de vereiste in- en uitreisdocumenten voor transitlanden zoals Iran en Pakistan voor henzelf en hun familieleden, aan hen te vergoeden;

e Staat gebiedt voor iedere Afghaanse eiser en zijn familieleden op kosten van de Staat een verblijfplaats te regelen in de plaats van de Nederlandse vertegenwoordiging bedoeld onder a. voor de periode tussen het ophalen van het inreisvisum en het vliegticket en het vertrek naar Nederland;

de Staat gebiedt voor iedere Afghaanse eiser en zijn familieleden die woonachtig zijn in Afghanistan, de kosten te vergoeden voor een beveiligde reis van hun woonplaats naar de Nederlandse vertegenwoordiging bedoeld onder a.;

de Staat gebiedt iedere Afghaanse eiser en zijn familieleden tot Nederland toe te laten en in staat te stellen in Nederland asiel aan te vragen op verbeurte van een dwangsom;

te bepalen dat onder familieleden van de Afghaanse eisers wordt verstaan: hun echtgenoot of partner, hun kinderen die op 9 juli 2021 nog niet de leeftijd van 25 jaren hadden bereikt (waaronder ook worden begrepen hun niet-biologische adoptie- of pleegkinderen) en hun andere inwonende en afhankelijke gezinsleden;

Subsidiair

de voorziening treft die het gerechtshof geraden acht.

6.Beoordeling

Inleiding

6.1

Het gaat in deze zaak om een vordering die is ingesteld in een kort geding. Dat betekent dat het hof ambtshalve, ook in hoger beroep, moet onderzoeken of er een spoedeisend belang bestaat bij de vordering. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend, omdat de Afghaanse eisers stellen dat zij in Afghanistan gevaar lopen en dat zij om die reden naar Nederland moeten worden overgebracht.

6.2

De Staat en de Afghaanse eisers hebben ieder grieven gericht tegen (onderdelen van) de beslissing van de kantonrechter. Voor een deel overlappen die grieven elkaar. Het hof zal hierna de grieven van beide partijen per onderwerp bespreken. Indien een of meer grieven slaagt of slagen, brengt de devolutieve werking van het appel mee dat het hof de verworpen of niet behandelde stellingen en verweren uit eerste aanleg moet beoordelen.

6.3

De Afghaanse eisers stellen dat zij allen als bewaker in dienst waren van [de dienstverlener] . De Staat heeft betwist dat dit voor alle eisers gold. Het hof gaat er in dit arrest veronderstellenderwijs van uit dat alle Afghaanse eisers als bewaker in dienst waren van [de dienstverlener] . Het hof neemt verder tot uitgangspunt dat tussen de Afghaanse eisers en de Staat geen contractuele relatie bestond. De relatie tussen de Afghaanse eisers en de Staat wordt erdoor gekenmerkt dat de Afghaanse eisers in dienst waren van [de dienstverlener] , met wie de Staat op zijn beurt een contractuele relatie had. De grondslag van de vordering van de Afghaanse eisers op de Staat is er dus een uit onrechtmatige daad. Die gestelde onrechtmatige daad bestaat eruit dat de Staat in strijd met zijn (zorg)plicht heeft gehandeld door de Afghaanse eisers na de machtsovername door de Taliban in augustus 2021 niet naar Nederland te evacueren.

6.4

In dit arrest worden uitsluitend de juridische gronden beoordeeld die de Afghaanse eisers aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd. Het is niet aan het hof om, wanneer er geen juridische grondslag is voor de vordering, te treden in politieke afwegingen die over de evacuatie van medewerkers en beveiligers van de Nederlandse ambassade zijn gemaakt.

Ontvankelijkheid

6.5

Het hof heeft vastgesteld dat een deel van de argumenten van de Afghaanse eisers ook aan de orde is geweest in bestuursrechtelijke procedures over de overbrenging van mensen uit Afghanistan.^[1]Het hof dient ambtshalve onder ogen te zien of de Afghaanse eisers ontvankelijk zijn in hun vorderingen. De overbrenging naar Nederland is een feitelijke handeling. De weigering om daartoe over te gaan is dat in beginsel ook, omdat een publiekrechtelijke grondslag daarvoor ontbreekt. Die weigering is dus ook geen besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft echter aanvaard dat in bijzondere gevallen de beslissing om de overkomst naar Nederland te faciliteren wel een publiekrechtelijke rechtshandeling is, zodat de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen openstaan.^[2]De vorderingen van de Afghaanse eisers in dit hoger beroep strekken er mede toe dat aan hen een visum wordt verstrekt. Tegen de weigering een visum te verlenen staan hoe dan ook de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen open, zodat de vraag opdoemt of de Afghaanse eisers in (dit deel van) hun gewijzigde vordering ontvankelijk zijn.^[3]Partijen hebben hierover echter niet gediscussieerd. Omdat de zaak behandeld wordt als turbospoedappel en ook een oordeel wordt gevraagd over de verplichting van de Staat om bepaalde feitelijke handelingen te verrichten, zal het hof deze discussie laten rusten.

Toepasselijk recht

6.6

Omdat de Afghaanse eisers in Afghanistan danwel Pakistan of Iran (althans in ieder geval buiten Nederland) verblijven, heeft deze zaak een internationaal karakter. Dat betekent dat moet worden onderzocht welk recht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen. Het is de taak van de rechter dit ambtshalve te doen en, als buitenlands recht van toepassing blijkt te zijn, ambtshalve de inhoud van dat buitenlands recht vast te stellen (artikel 10:2 BW). Dat geldt ook in kort geding. De rechter in kort geding mag echter vanwege het karakter van het kort geding genoegen nemen met een zekere mate van waarschijnlijkheid omtrent de inhoud van het buitenlandse recht.^[4]De ambtshalve toepassing van het conflictenrecht en het buitenlands recht wordt in hoger beroep begrensd door het grievenstelsel. De Staat heeft in hoger beroep een grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Nederlands recht moet worden toegepast, zodat ook in dit hoger beroep de vraag voorligt welk recht van toepassing is.

6.7

De vraag welk recht van toepassing is, moet in de eerste plaats worden onderzocht aan de hand van Verordening 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II). Artikel 1 lid 1 van de Rome II-verordening bepaalt echter dat buiten het materiële toepassingsgebied van de Verordening valt de aansprakelijkheid van een staat wegens een handeling of een nalaten in de uitoefening van het openbaar gezag (
acta iure imperii). Wanneer de onrechtmatige daad is gelegen in de uitoefening van openbaar gezag, is de Rome II-verordening dus niet van toepassing en moet worden teruggevallen op het nationale recht. Voor de uitleg van het begrip “uitoefening van openbaar gezag” is de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU (HvJ) bepalend.

6.8

Uit de jurisprudentie van het HvJ volgt dat, om vast te stellen of een geschil betrekking heeft op handelingen die onder de uitoefening van openbaar gezag zijn verricht, de factoren moeten worden onderzocht die kenmerkend zijn voor de aard van de rechtsbetrekkingen tussen de procespartijen of het voorwerp van het geschil, dan wel de grondslag van de ingestelde vordering en de regels voor het geldend maken daarvan.^[5]

6.9

Het HvJ heeft verder geoordeeld dat het feit dat door een van partijen bevoegdheden van openbaar gezag worden uitgeoefend door gebruikmaking van bevoegdheden die buiten het bestek vallen van de voor betrekkingen tussen particulieren geldende regels, een dergelijk beding uitsluit van “burgerlijke en handelszaken”.^[6]

6.1

Het HvJ heeft bovendien geoordeeld dat het openbare doel van bepaalde activiteiten op zich niet volstaat om die activiteiten te kwalificeren als
acta iure imperii, voor zover zij niet overeenstemmen met de uitoefening van bevoegdheden die buiten het bestek van de voor betrekkingen tussen particulieren geldende regels vallen.^[7]

6.11

De Afghaanse eisers voeren aan dat het handelen van de Staat de uitoefening van openbaar gezag is (en dat daarom op grond van het bepaalde in artikel 10:159 BW Nederlands recht van toepassing is). Zij betogen in dat verband onder meer dat het in stand houden van een buitenlandse ambassade en de overbrenging van de Afghaanse eisers naar Nederland typisch een uitoefening van openbaar gezag is. Het hof oordeelt als volgt.

6.12

De factoren die kenmerkend zijn voor de aard van de rechtsbetrekking tussen de Afghaanse eisers en de Staat, zijn dat de Afghaanse eisers in dienst waren bij de Afghaanse
contractor[de dienstverlener] . Tussen de Staat en de Afghaanse eisers bestond dus geen contractuele relatie, die relatie bestond slechts tussen de Staat en [de dienstverlener] . De relatie tussen de Afghaanse eisers enerzijds en de Staat anderzijds is hiervan een afgeleide.

6.13

Het hof is van oordeel dat de inkoop bij [de dienstverlener] van beveiligingsdiensten voor de Nederlandse ambassade geen uitoefening van Nederlands openbaar gezag is. Bij het inkopen van diensten van een derde opereert de Staat op een wijze die vergelijkbaar is of kan zijn met die van een niet-statelijke entiteit die beveiligingsdiensten voor bijvoorbeeld zijn kantoorgebouw inhuurt. Dat het object van de beveiliging een ambassade is, doet daar op zichzelf niet aan af. De inhuur van beveiligingsdiensten valt immers niet buiten het bestek van de voor betrekkingen tussen particulieren geldende regels.

6.14

Het is juist dat de Staat voor het overbrengen van de Afghaanse eisers naar Nederland bevoegdheden moet aanwenden die tot het openbaar gezag moeten worden gerekend. De grondslag van de ingestelde vordering ligt echter niet in de wijze waarop een veroordeling ten uitvoer moet worden gelegd, maar in de inhuur van beveiligingsdiensten door de Staat van [de dienstverlener] en de daaruit voorvloeiende zorgplicht van de Staat voor de Afghaanse eisers. Dat is dus ook het voorwerp van het geschil.

6.15

Anders dan de Afghaanse eisers betogen, volgt uit de jurisprudentie van het HvJ niet dat het enkele feit dat een staat handelt (of: had moeten handelen) in reactie op een crisissituatie meebrengt dat er sprake is van de uitoefening van openbaar gezag. Evenmin is relevant dat er geen wet is die regelt dat en hoe buitenlandse medewerkers van de Staat in een crisissituatie naar Nederland worden overgebracht. Anders dan de Afghaanse eisers betogen, is ook dat onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van openbaar gezag.

6.16

Het is juist dat de toetreding tot een verdrag, zoals het EVRM en het IVBPR, een uitsluitend door een staat te verrichten handeling is. Dat de Afghaanse eisers een beroep doen op verdragsrechtelijke bepalingen maakt echter nog niet dat sprake is van het uitoefenen van openbaar gezag. De grondslag van de vordering is namelijk gelegen in de contractuele relatie met [de dienstverlener] en de daarvan afgeleide verhouding die de Afghaanse eisers ten opzichte van de Staat hebben. De Afghaanse eisers stellen in dit verband ook zelf dat de grondslag van hun vordering een civielrechtelijke zorgplicht is en dat bij de beoordeling van die zorgplicht meeweegt dat er fundamentele rechten in het geding zijn (par. 52 memorie van antwoord). Dat zij een beroep doen op fundamentele rechten hangt dus nauw samen met de civielrechtelijke relatie tussen partijen en brengt niet mee dat daarom sprake is van de uitoefening van openbaar gezag. Overigens zal hierna worden beoordeeld of de Afghaanse eisers tegenover de Staat een rechtstreeks beroep kunnen doen op fundamentele verdragsrechten, hetgeen afhankelijk is van de vraag of de Staat rechtsmacht over de Afghaanse eisers had.

6.17

Van de uitoefening van openbaar gezag zoals bedoeld in artikel 1 van de Rome II-verordening is gelet op het voorgaande geen sprake. Dat betekent dat de Rome II-verordening wel van toepassing is.

6.18

Uit artikel 4 lid 1 van de Rome II-verordening volgt dat in dat geval in beginsel het recht van toepassing is van het land waar de schade zich voordoet. Dat is Afghanistan.

6.19

Op grond van artikel 4 lid 3 van de Rome II-verordening kan het recht van een ander land van toepassing zijn indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het in lid 1 (en lid 2) bedoelde land. Op basis van deze bepaling moet worden onderzocht of de onrechtmatige daad die de Afghaanse eisers de Staat verwijten, een kennelijk nauwere band heeft met Nederland dan met Afghanistan. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. De Afghaanse eisers waren immers in dienst bij een Afghaanse
contractor, de werkzaamheden werden volledig in Afghanistan verricht en de Afghaanse eisers hebben ook geen andere banden met Nederland. Zij woonden en werkten in Afghanistan en waren in dienst van een Afghaanse onderneming. De enige band met Nederland is dat de contractspartij van de werkgever van de Afghaanse eisers de Nederlandse Staat is en dat zij werden ingezet om (de buitenste ring van) de Nederlandse ambassade te bewaken. Dat is tegenover de overige omstandigheden niet voldoende om aan te nemen dat er een kennelijk nauwere band is met Nederland dan met Afghanistan. Datzelfde geldt voor het feit dat op de verhouding tussen de Staat en [de dienstverlener] Nederlands recht van toepassing is verklaard. Die verhouding is immers een andere dan die tussen de Staat en de Afghaanse eisers.

6.2

Op basis van de Rome II-verordening is daarom het Afghaanse recht van toepassing.

6.21

Artikel 10:159 BW bepaalt dat op verbintenissen die
buitende werkingssfeer van de Rome II-verordening vallen, de bepalingen van die verordening van overeenkomstige toepassing zijn, met dien verstande dat op verbintenissen voortvloeiend uit de uitoefening van openbaar gezag Nederlands recht van toepassing is. Omdat de vordering van de Afghaanse eiser niet buiten de werkingssfeer van de Rome II-verordening valt, wordt aan artikel 10:159 BW niet toegekomen. Voor de uitleg van het begrip openbaar gezag in dit artikel moet overigens eveneens worden aangesloten bij de rechtspraak van het HvJ. Ook binnen de kaders van het bepaalde in artikel 10:159 BW is dus geen sprake van de uitoefening van openbaar gezag en kan niet worden geconcludeerd dat Nederlands recht van toepassing is.

6.22

Het voorgaande betekent dat volgens de hoofdregel van artikel 4 lid 1 van de Rome II-verordening Afghaans recht van toepassing is. De Afghaanse eisers hebben naar voren gebracht dat de Taliban na de machtsovername het daarvóór geldende Afghaanse recht buiten werking hebben gesteld en dat het huidige recht niet kenbaar is, en dat daarom alsnog Nederlands recht moet worden toegepast. Voor de vraag of de Staat gehouden is de Afghaanse eisers naar Nederland over te brengen, is echter relevant het recht zoals dat gold op het moment waarop volgens de Afghaanse eisers die verplichting ontstond. Dat is het moment van de machtsovername door de Taliban. Op dat moment was het tot dusverre geldende recht in Afghanistan nog gewoon van toepassing. Als dat recht daarna buiten werking is gesteld, doet dat aan een eventuele verplichting van de Staat op grond van het eerder geldende Afghaanse recht niet af. Er is dus ook geen reden om te concluderen dat het buiten werking stellen van rechtsregels na de machtsovername door de Taliban meebrengt dat er geen eerder Afghaans recht kenbaar is dat in deze zaak moet worden toegepast.

6.23

Uit een e-mail van het Internationaal Juridisch Instituut van 3 juli 2025^[8]blijkt dat er momenteel geen mogelijkheid is om inlichtingen te verstrekken over het recht van Afghanistan. In zoverre lijkt het (huidige) recht van Afghanistan onvoldoende kenbaar.

6.24

Volgens de Afghaanse eisers is ook het Afghaanse recht zoals dat gold ten tijde van de machtsovername door de Taliban niet voldoende kenbaar en moet daarom Nederlands recht worden toegepast. Dat uitgangspunt is niet in algemene zin juist. Indien het recht van een land niet gekend kan worden, brengt dat niet dwingend mee dat om die reden Nederlands recht moet worden toegepast. In de memorie van toelichting op de Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 Burgerlijk Wetboek is onder meer opgenomen:

Bij deze stand van zaken verdient het overeenkomstig de zienswijze van de Staatscommissie de voorkeur geen wettelijke regel te formuleren voor gevallen waarin het door de conflictenregel aangewezen recht niet kan worden vastgesteld, en het aan de praktijk over te laten een voor het concrete geval passende oplossing te hanteren. Mogelijke benaderingen zouden bijvoorbeeld kunnen zijn toepassing van eenvormig recht en algemene rechtsbeginselen, toepassing van een, wel te achter halen, verwant rechtsstelsel (indien bijvoorbeeld als toepasselijk wordt aangewezen het recht van een voormalige kolonie, welk recht ontleend is aan en (nog) gelijkenis vertoont met het recht van het moederland, zou toepassing van dit recht kunnen worden overwogen), of toepassing van de lex fori (…).^[9]

De rechter heeft dus de vrijheid een passende oplossing te kiezen in het geval het toepasselijke recht niet kenbaar is.

6.25

De vraag welke verplichtingen de Staat jegens de Afghaanse eisers heeft, heeft een nauwere band met Afghanistan dan met Nederland. Dat pleit ervoor om, bij een (gestelde) onvoldoende kenbaarheid van het toepasselijke recht (te weten: het Afghaanse recht ten tijde van de machtsovername door de Taliban), aansluiting te zoeken bij het recht van Afghanistan dat wel gekend kan worden.

6.26

De Staat heeft een Engelstalige versie overgelegd van de Afghaanse Labor Code uit 2007. De Afghaanse eisers hebben betwist dat dit de meest recente versie is. Zij voeren aan dat op 25 november 2008 een nieuwe versie van kracht is geworden. De Staat heeft op zijn beurt aangevoerd dat beide versies inhoudelijk identiek zijn en dat de door de Afghaanse eisers bedoelde versie nog te vinden is op de website van de huidige machthebbers in Afghanistan, zodat het niet zeker is dat de Labor Code is ingetrokken. Zoals het hof hierna zal toelichten, kan in het midden blijven welke versie van toepassing is.

6.27

Vast staat immers dat de Labor Code uit 2007 bekend is en in een Engelstalige versie beschikbaar is. Het hof heeft geen aanwijzingen dat de versie uit 2008 daadwerkelijk een andere inhoud had dan de versie uit 2007. Binnen de kaders van dit kort geding acht het hof het daarom het meest passend om aansluiting te zoeken bij de Labor Code uit 2007. Het hof zal hierna achter 6.32 onderzoeken of de vordering van de Afghaanse eisers op deze Labor Code kan worden gebaseerd.

6.28

De Afghaanse eisers hebben ten slotte aangevoerd dat artikel 7:658 lid 4 BW moet worden aangemerkt als een voorrangsregel die toegepast moet worden, ook als volgens de conflictregels Afghaans recht zou worden aangewezen als toepasselijk recht. Het hof overweegt hierover als volgt. Beoordeeld moet worden of deze bepaling van Nederlands recht een voorrangsregel is als bedoeld in artikel 16 van de Rome II-verordening. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ moet aan het begrip voorrangsregels in de context van artikel 16 van de Rome II-verordening dezelfde betekenis worden gegeven als in artikel 9 van de Rome I-verordening. Het gaat dus om bepalingen van “bijzonder dwingend recht”, te weten bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moeten worden toegepast, ongeacht welk recht overigens van toepassing is op de rechtsverhouding. Volgens het HvJ moet artikel 16 van de Rome II-verordening strikt worden uitgelegd en is het voor een beroep op dit artikel noodzakelijk dat de juridische situatie die voorligt voldoende nauw is verbonden met het land van de rechter.^[10]Vast staat dat het hier gaat om Afghaanse staatsburgers die als werknemer in dienst waren van een Afghaanse werkgever en die alleen in Afghanistan hun werkzaamheden hebben verricht. Alleen al gelet daarop komt artikel 7:658 lid 4 BW niet voor toepassing als voorrangsregel in aanmerking. Als een vergelijkbare bepaling als artikel 7:658 lid 4 BW in het Afghaanse recht zou ontbreken, dan leidt dat - anders dan de Afghaanse eisers betogen - ook niet tot kennelijke strijd met de Nederlandse openbare orde in de zin van artikel 26 van de Rome II-verordening.

6.29

De conclusie van het voorgaande is dat Afghaans recht van toepassing is op de relatie tussen de Staat en de Afghaanse eisers. Een uitzondering daarop bestaat ten aanzien van het rechtstreekse beroep op de fundamentele rechten die door de Staat moeten worden beschermd. Voor de vraag of de Afghaanse eisers aanspraak kunnen maken op bescherming van de in het EVRM en het IVBPR neergelegde rechten is immers slechts doorslaggevend de vraag of de Staat rechtsmacht over de Afghaanse eisers had. Daarop zal hierna afzonderlijk worden ingegaan.

6.3

De Afghaanse eisers hebben ook nog aangevoerd dat de Staat in een kamerbrief uit 2016 zelf is uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht en dat daarom Nederlands recht van toepassing is.^[11]Dat de Staat van de toepasselijkheid van Nederlands recht is uitgegaan blijkt echter niet uit die kamerbrief, nog daargelaten de vraag of dat zou betekenen dat noodzakelijkerwijs en in afwijking van het bepaalde in de Rome II-verordening (vgl. artikel 14) Nederlands recht van toepassing is.

Zorgplicht van de Staat

6.31

Nu moet worden aangenomen dat Afghaans recht van toepassing is, kan het beroep op artikel 7:658 lid 4 BW niet slagen. Datzelfde geldt voor het beroep op artikel 6:162 BW en artikel 7:611 BW. De kantonrechter is ten onrechte van iets anders uitgegaan.

6.32

Naar het bekende Afghaanse recht bestaat er niet een zorgplicht die overeenkomt met die uit artikel 7:658 lid 4 BW. Het hof heeft ook geen aanknopingspunten om te vermoeden dat deze bepaling, die een achtergrond heeft die tamelijk specifiek verband houdt met de regeling van de positie van uitzendkrachten en ingeleend personeel in Nederland^[12], in min of meer vergelijkbare vorm in de Afghaanse wetgeving is opgenomen. De Labor Code bevat wel verplichtingen voor de werkgever met betrekking tot de veiligheid van het werk, maar daaruit kan niet de conclusie worden getrokken dat uit die wet volgt dat die verplichtingen zo ver gaan dat op de werkgever de verplichting rust een werknemer te evacueren naar een ander land indien de werknemer in Afghanistan gevaar loopt. Evenmin is aannemelijk dat een dergelijke verplichting voortvloeit uit andere bepalingen van het kenbare Afghaanse recht. De vordering kan dus niet gebaseerd worden op een zorgplicht naar Afghaans recht die ertoe strekt dat de Staat de Afghaanse eisers evacueert.

6.33

Louter ten overvloede merkt het hof op dat bepaald niet gezegd kan worden dat de zorgplicht van artikel 7:658 lid 4 BW ertoe strekt om in een geval als hier aan de orde een verplichting van een inlener aan te nemen om ingeleende (lokale) arbeidskrachten uit een land te evacueren. De omvang van de zorgplicht (voor “lokalen, werktuigen en gereedschappen”) is immers afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Dat de Afghaanse eisers gevaar liepen in Afghanistan, een land dat ook tot de machtsovername door de Taliban bepaald niet veilig was, betekent dan ook niet zonder meer dat de Staat tekort is geschoten in een eventueel op hem rustende zorgplicht door hen niet naar Nederland te evacueren, nog daargelaten of voldaan is aan de overige vereisten van artikel 7:658 BW.

Fundamentele rechten

6.34

De Afghaanse eisers leggen aan hun vordering mede ten grondslag dat op hun relatie tot de Staat het EVRM en het IVBPR rechtstreeks van toepassing zijn. Zij betogen dat de Staat hun fundamentele rechten uit deze verdragen had moeten eerbiedigen. Door dat niet te doen heeft de Staat onrechtmatig gehandeld.

6.35

Deze grondslag van de vordering kan slechts slagen indien moet worden geconcludeerd dat de Staat rechtsmacht had over de Afghaanse eisers.^[13]Als uitgangspunt^[14]heeft te gelden dat een staat slechts territoriale rechtsmacht heeft, dus rechtsmacht binnen zijn eigen landsgrenzen. Die rechtsmacht is in deze zaak niet aan de orde.

6.36

In twee categorieën van gevallen is door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) een uitzondering aanvaard op het territorialiteitsbeginsel:

132. To date, the Court in its case-law has recognised a number of exceptional circumstances capable of giving rise to the exercise of jurisdiction by a Contracting State outside its own territorial boundaries. In each case, the question whether exceptional circumstances exist which require and justify a finding by the Court that the State was exercising jurisdiction extra-territorially must be determined with reference to the particular facts.^[15]

6.37

Het gaat bij deze uitzonderingen dus om bijzondere gevallen, waarbij ook steeds de bijzondere omstandigheden van het geval bepalend zijn voor de vraag of er sprake was van rechtsmacht van een staat.

6.38

De eerste uitzondering is die waarin een staat
effective controluitoefent over een gebied buiten zijn eigen grondgebied. Of een staat daadwerkelijk
effective controluitoefent is “
a question of fact”:

In determining whether effective control exists, the Court will primarily have reference to the strength of the State's military presence in the area (see Loizidou (merits), cited above, §§ 16 and 56; Ilaşcu, cited above, § 387). Other indicators may also be relevant, such as the extent to which its military, economic and political support for the local subordinate administration provides it with influence and control over the region.^[16]

6.39

De tweede uitzondering is die waarin een staat door middel van zijn vertegenwoordigers in het buitenland controle en gezag, en daarmee rechtsmacht, uitoefent over een individu. Het gaat hierbij om handelingen van diplomatieke en consulaire ambtenaren en geweldsgebruik door militairen buiten het kader van een bezetting.^[17]Deze rechtsmacht is afhankelijk van de mate van controle en gezag die door de staat over het individu wordt uitgeoefend en is dus niet absoluut. In de gevallen waarin
effective controlis aangenomen, gaat het veelal om een (militaire) aanwezigheid die meebrengt dat een staat in een bepaald gebied daadwerkelijk zijn wil kan opleggen aan anderen.

6.4

Voor zover de Afghaanse eisers stellen dat de Staat
effective controlhad op de luchthaven van Kaboel, passeert het hof dat betoog. Voor de activiteiten op de luchthaven was de Staat afhankelijk van andere mogendheden. Bovendien stellen de Afghaanse eisers niet dat zij op de luchthaven aanwezig zijn geweest toen er evacuaties plaatsvonden.

6.41

Ten aanzien van het ambassadeterrein geldt dat dit terrein behoort tot het territorium van het gastland. Op het terrein bepaalde Nederland de dagelijkse gang van zaken. Van een (militaire) controle over het terrein of over de omgeving door de Staat was echter geen sprake. De Staat had de Afghaanse eisers immers juist ingehuurd omdat hij zelf de veiligheid van zijn medewerkers op het ambassadeterrein en de directe omgeving daarvan onvoldoende kon waarborgen.

6.42

De Afghaanse eisers werkten in de buitenste ring van het ambassadeterrein, en verbleven voor het overige in hun eigen huizen in Afghanistan en vielen onder het gezag van de Afghaanse autoriteiten. Weliswaar had de Staat invloed op de uitoefening van hun werkzaamheden, maar ten opzichte van de (medewerkers van de) Staat waren de Afghaanse eisers vrij om te gaan en te staan waar zij wilden. Het enkele feit dat de Staat invloed kon uitoefenen op hun werkzaamheden betekent dus niet dat hij
effective control (of
control and authority)had in de zin van het EVRM en het IVBPR.

6.43

Het hof concludeert daarom dat de Staat geen rechtsmacht had over de Afghaanse eisers. Het beroep op het EVRM en het IVBPR faalt reeds daarom.

Het gelijkheidsbeginsel

6.44

De Afghaanse eisers beroepen zich mede op het gelijkheidsbeginsel en betogen dat zij op gelijke voet als de medewerkers die in dienst waren van de ambassade, en als de Hongaarse bewakers, hadden moeten worden geëvacueerd. Zij miskennen daarmee dat zij zich niet in een gelijke situatie bevonden. De Hongaarse bewakers zijn Unieburgers en hebben uit dien hoofde toegang tot de Europese Unie. De medewerkers die in dienst waren van de ambassade zelf verschillen in dat opzicht van de Afghaanse eisers. Het staat de Staat vrij op deze gronden een onderscheid te maken.^[18]

Strijd met de (overige) algemene beginselen van behoorlijk bestuur en opgewekt vertrouwen

6.45

Uit het bepaalde in artikel 3:14 BW volgt dat een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Dat betekent dat de Staat, wanneer hij zich van privaatrechtelijke bevoegdheden bedient, gehouden is te handelen in overeenstemming met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

6.46

Afgezien van het feit dat artikel 3:14 BW (net als de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als zodanig) behoort tot het Nederlandse recht, dat niet van toepassing is, is ook overigens niet goed in te zien hoe de Afghaanse eisers aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als zodanig het recht kunnen ontlenen naar Nederland te worden overgebracht. Dat het bestuurshandelen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur wordt getoetst, betekent niet dat bij het ontbreken van een (andere) grondslag voor de vordering, een verplichting zoals door de Afghaanse eisers gesteld, uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voortvloeit. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak ook overwoog, was de beslissing van de Staat om bepaalde medewerkers te evacueren gebaseerd op buitenwettelijk en begunstigend beleid en heeft de Staat ook binnen de grenzen van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur de afwegingen mogen maken die hij daarbij heeft gemaakt. Binnen de kaders van dit civielrechtelijke kort geding komt het hof niet tot een ander oordeel.^[19]

6.47

De Afghaanse eisers hebben verder aangevoerd dat de Staat moet handelen in lijn met zijn in 2016 geformuleerde beleid, dat er in de visie van de Afghaanse eisers op neerkomt dat de Staat verantwoordelijk is voor de veiligheid van lokaal personeel, ook als het personeel is ingehuurd via een derde partij. Dit beleid is volgens de Afghaanse eisers neergelegd in een brief aan de Tweede Kamer van 28 juni 2016.^[20]

6.48

De discussie over de evacuatie van Afghaanse medewerkers speelde zich af in het politieke verkeer tussen de Tweede Kamer en de regering. Dat geldt ook voor de kamerbrief waarop de Afghaanse eisers zich beroepen. Die kamerbrief is niet gericht tot de Afghaanse eisers en houdt geen toezegging in van de Staat aan de Afghaanse eisers. Voor zover deze brief toezeggingen inhoudt, zijn dit toezeggingen aan de Tweede Kamer. De Afghaanse eisers kunnen aan deze kamerbrief dan ook geen rechten ontlenen, ook niet in die zin dat deze geschikt is om bij hen het gerechtvaardigd vertrouwen te wekken dat de Staat jegens hen op een bepaalde wijze zal handelen.^[21]

6.49

De Afghaanse eisers betogen voorts dat de Staat het vertrouwen heeft opgewekt dat zij zouden worden geëvacueerd omdat de Staat bij [de dienstverlener] lijsten heeft opgevraagd met personen die via [de dienstverlener] voor de Staat werkten. Dit opvragen van zo’n lijst is echter geen gedrag dat een gerechtvaardigd vertrouwen op evacuatie in het leven roept.

6.5

De overige stukken waarop de Afghaanse eisers zich in dit verband beroepen zijn ook niet rechtstreeks tot hen gericht, maar hebben een intern karakter. Daaruit kan geen toezegging aan hen worden afgeleid om tot evacuatie over te gaan.

6.51

Het feit dat de Staat heeft aangedrongen op voortzetting van de bewaking van de ambassade leidt evenmin tot de conclusie dat er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen op evacuatie. Dat volgt daaruit eenvoudigweg niet.

6.52

De Afghaanse eisers voeren tot slot aan dat hen door medewerkers van de ambassade zou zijn toegezegd dat zij zouden worden geëvacueerd. De Staat heeft betwist dat dergelijke mededelingen zijn gedaan door iemand die bevoegd was dat te doen en heeft aangevoerd dat hij aan dergelijke uitlatingen daarom niet is gebonden. Binnen de kaders van dit kort geding kan het hof niet vaststellen dat daadwerkelijk door een bevoegd persoon de toezegging is gedaan dat de Afghaanse eisers zouden worden geëvacueerd.

Tussenconclusie

6.53

Het voorgaande betekent dat niet kan worden aangenomen dat er op de Staat een juridische verplichting rust om de Afghaanse eisers naar Nederland over te brengen.

Bevoegdheid kantonrechter

6.54

Met grief 7 komt de Staat op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij bevoegd was te beslissen over de op artikel 7:658 lid 4 BW gebaseerde vorderingen en zijn weigering de zaak te verwijzen naar team Handel van de rechtbank. Uit artikel 71 lid 5 Rv volgt dat geen hoger beroep open staat tegen deze beslissing van de kantonrechter. De Staat is in zoverre niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep. Bij de grief bestaat overigens ook geen belang in dit hoger beroep, zoals de Staat zelf ook onderkent.

De overige grieven in het principaal appel

6.55

Bij de grieven 4 en 5 bestaat geen belang omdat de vordering van de Afghaanse eisers niet toewijsbaar is. Met grief 8 komt de Staat op tegen de uitgesproken veroordeling. Die grief slaagt in het licht van het voorgaande, maar behoeft geen afzonderlijke bespreking.

De (overige) grieven in het incidenteel appel

6.56

De grieven 1 en 2 in het incidenteel appel zijn hiervoor aan de orde geweest bij de bespreking van het toepasselijk recht en het beroep op de fundamentele rechten.

6.57

Grief 3 heeft betrekking op de gevorderde voorziening en de definitie van gezinsleden. Omdat de vordering van de Afghaanse eisers niet toewijsbaar is, kan deze grief onbesproken blijven.

6.58

Grief 4 heeft betrekking op een eventueel aan de Staat op te leggen dwangsom. Ook die grief kan onbesproken blijven omdat de vordering niet toewijsbaar is.

Conclusie

6.59

De conclusie is dat de grieven van de Staat deels slagen en dat het eindvonnis van de kantonrechter moet worden vernietigd. De vordering van de Afghaanse eisers is niet toewijsbaar, ook niet in de gewijzigde vorm in hoger beroep.

6.6

De Afghaanse eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, in het principaal appel en in het incidenteel appel, alsmede in de kosten van het schorsingsincident. Die kosten worden als volgt begroot:

Eerste aanleg:

salaris advocaat € 1.086,-

Hoger beroep:

dagvaarding € 144,47

griffierecht € 827,-

salaris advocaat principaal appel € 3.642,- (3 punten (maximum) × tarief II)

salaris advocaat incidenteel appel € 607,-

nakosten € 178,-

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

-------------------------------------------------------------

€ 6.484,47

7.Beslissing

Het hof:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 2 september 2025;
verklaart de Staat niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 7 augustus 2025;
wijst de vorderingen van de Afghaanse eisers af;
veroordeelt de Afghaanse eisers in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 6.484,47;
bepaalt dat de Afghaanse eisers de wettelijke rente over de kostenveroordeling in het incidentele appel zijn verschuldigd indien zij niet binnen veertien dagen na dit arrest aan die kostenveroordeling hebben voldaan;
bepaalt dat als de Afghaanse eisers niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak hebben voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, de Afghaanse eisers de kosten van die betekening moeten betalen, plus extra nakosten van € 92,-.

Dit arrest is gewezen door mr. J.J. van der Helm, mr. H.J.M. Burg, mr. J.S. Honée en in het openbaar uitgesproken op 4 november 2025 in aanwezigheid van de griffier mr. R.L. Bakels.

Afghaanse eisers vorderen overbrenging naar Nederland na machtsovername door de Taliban