ECLI:NL:GHDHA:2026:2083 - Gerechtshof Den Haag - Aansprakelijkheid en schadeverdeling bij ongeval op onbew...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.332.838/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/576819/HAZA 19-598

Arrest van 30 juni 2026

in de zaak van

PRORAIL B.V.,

gevestigd in Utrecht,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. T. van der Valk kantoorhoudend in Den Haag,

tegen

ASR SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd in Utrecht,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. F.R.A. Schaaf kantoorhoudend in Den Haag.

Het hof zal partijen hierna ProRail en ASR noemen.

1.De zaak in het kort

1.1

Op 18 november 2016 heeft op de onbewaakte spoorwegovergang aan de

Voslaan te Winsum een aanrijding tussen een trein en een melkwagen plaatsgevonden. ASR is de WAM- en cascoverzekeraar van de eigenaar van de melkwagen en zij heeft ook de schaderegeling met Arriva en haar verzekeraar Zürich op zich genomen. ASR heeft ProRail aansprakelijk gesteld voor de schade bij dit ongeval, zowel voor haar verzekerde als voor Arriva (in subrogatie). De rechtbank heeft ProRail voor 40% van de gevorderde schade aansprakelijk geoordeeld en de eigenaar van de melkwagen en Arriva ieder voor 30%.

1.2

Het hof komt tot een ander oordeel over de aansprakelijkheid voor de schade. De eigenaar van de melkwagen (en daarmee haar verzekeraar) wordt in dit geval uit oogpunt van causaliteit en billijkheid voor 80% aansprakelijk geacht en ProRail voor 20%. Een aansprakelijkheid van ProRail voor de schade van Arriva is niet aan de orde.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 16 augustus 2023, waarmee ProRail in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 17 mei 2023;
de memorie van grieven van 23 januari 2024;
de memorie van antwoord van ASR tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel beroep met bijlagen van 16 april 2024;
de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel beroep van 8 oktober 2024.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof ook hiervan zal uitgaan. Deze feiten komen, wat samengevat en waar nodig aangevuld met vaststaande feiten, neer op het volgende.

3.2

Op 18 november 2016 omstreeks 12:05 uur heeft op de spoorwegovergang aan de Voslaan te Winsum, gemeente Winsum (hierna: de spoorwegovergang), een aanrijding plaatsgevonden tussen een trein van Arriva die daar op dat moment op de overweg reed en een melkwagen (trekker met een tankopslag voor melk) die werd bestuurd door een werknemer van Melkweg Fritom B.V. (hierna: Melkweg Fritom). De melkwagen reed tegen de zijkant van de trein aan.

3.3

De spoorwegovergang is een Niet Actief Beveiligde Overweg (NABO), dat wil zeggen een overweg zonder beveiligingsinstallatie die wordt geactiveerd door treinen die de overweg naderen.

3.4

De melkwagen werd tijdens de aanrijding bestuurd door [de bestuurder] (hierna: [de bestuurder] of de chauffeur).

3.5

ASR is de WAM- en cascoverzekeraar van Melkweg Fritom. ASR heeft ook de schaderegeling met Arriva, en haar verzekeraar Zurich, op zich genomen.

3.6

ProRail is een staatsdeelneming die op basis van een concessie in opdracht van de minister van Infrastructuur en Waterstaat zorgdraagt voor de instandhouding van de hoofdspoorweginfrastructuur in Nederland. ProRail is als beheerder van het spoor verantwoordelijk voor het bepalen van de wijze van beveiliging en inrichting van de overwegbeveiliging. ProRail verzorgt ook het dagelijks onderhoud van de hoofdspoorweginfrastructuur en laat hieraan zo nodig herstel- en vervangingswerkzaamheden uitvoeren.

3.7

De politie heeft onderzoek naar de aanrijding verricht. Uit het proces-verbaal valt af te leiden dat de bestuurder van de melkwagen de trein niet heeft laten voorgaan, terwijl volgens de politie niet in de constructie van de weg en ook anderszins geen uitzicht belemmerende omstandigheden zijn aangetroffen. Verder volgt uit het onderzoek dat in de melkwagen een telefooninstallatie aanwezig was, terwijl de chauffeur volgens zijn eigen verklaring daar ten tijde van het ongeval (handsfree) gebruik van maakte en telefonisch contact had met een collega-chauffeur.

3.8

In opdracht van ASR heeft CED Forensic een onderzoek naar de aanrijding gedaan. In het rapport van 25 oktober 2017 is gewag gemaakt van het feit dat er al eerder in 2014 op die overweg incidenten hadden plaatsgevonden, waarbij de bestuurders van de daarbij betrokken motorvoertuigen zijn omgekomen. Nabestaanden van de bij de ongevallen op 2 april en 14 oktober 2014 overleden slachtoffers hebben van ProRail, de gemeente Winsum en van Arriva in kort geding geëist om bij de onbewaakte spoorwegovergang aanvullende maatregelen te treffen en om in afwachting hiervan, en van de uiteindelijke afsluiting, een noodweg te realiseren. ProRail heeft in het kader van een schikking toegezegd dat uiterlijk in de maand januari 2016 die noodweg zou zijn aangelegd en dat dan ook de overgang afgesloten kon worden. Op de dag van het ongeval, 18 november 2016, was de situatie bij de spoorweg zoals deze ook voorheen was. Met andere woorden ProRail had op die datum de toegezegde noodweg niet gerealiseerd. Uiteindelijk is ProRail op 13 december 2016 begonnen met de aanleg van de noodweg en op 31 december 2016 werd deze gerealiseerd en werd de overgang afgesloten.

3.9

Uit datzelfde technische onderzoek is verder gebleken dat - los van andere invloeden zoals het weer en de kleur van de trein - het zeer aannemelijk is dat de chauffeur de trein niet heeft zien aankomen. Vanwege de hoek waarin de trein zich tot de vrachtwagen bevond werd het zicht op de trein enigszins belemmerd door de aanwezigheid van de spiegels en de deurstijl van de vrachtwagen. In aanmerking is ook genomen dat de trein bij de waarneming van de vrachtwagen op het spoor niet getoeterd (getyfoneerd) heeft.

3.1

In opdracht van AON Risk Solutions heeft Expertisebedrijf Groenendijk B.V. de schade aan de melkwagen onderzocht. Zij heeft deze schade in haar rapport van 17 januari 2017 begroot op een bedrag van in totaal € 80.046,85.

3.11

ASR heeft aan Melkweg Fritom de schade aan de melkwagen vergoed tot, in verband met eigen risico Melkweg Fritom, een bedrag van € 75.546,85.

3.12

Op 4 maart 2019 hebben Arriva en haar verzekeraar (Zurich) enerzijds en Melkweg Fritom en ASR anderzijds een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer in is opgenomen: ‘
C. haar schade is door Arriva begroot op een bedrag van EUR 6.274.103,71, bestaande uit materiële schade, stilstandschade, bereddingskosten, overige kosten en rente, een en ander conform de aangehechte specificatie; D. Zurich heeft deze schade aan haar verzekerde Arriva vergoed tot een bedrag van EUR 5.250.000,00 onder een Rolling Stock AU Risk verzekering met polisnummer 400.3 87.150.917; E. na betaling door a.s.r. van onderstaand schikkingsbedrag zal Zurich aan Arriva in aanvulling hierop nog het eigen risico vergoeden van EUR 250.000,00; (...)Ter beslechting van hun geschil zijn partijen het volgende overeengekomen: 1 A.S.R. betaalt aan Zurich een schikkingsbedrag van EUR 1.900.000,00(…).’

3.13

In opdracht van ProRail heeft Lengkeek B.V (hierna: Lengkeek) de door ProRail als gevolg van de aanrijding geleden schade begroot. Lengkeek heeft op 16 mei 2019 een afsluitend expertiserapport opgesteld, waarin de schade van ProRail is begroot op een bedrag van € 467.909,-.

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

ASR heeft ProRail gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, voor recht wordt verklaard dat ProRail onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Melkweg Fritom en Arriva, en dat ProRail wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade van Melkweg Fritom (inclusief de expertisekosten) én die van de door ASR aan Arriva vergoede schade.

4.2

ASR grondt haar (hoofd)vordering tot schadevergoeding op art. 6:162 BW Pro jo. 7:962 BW. Daartoe stelt zij dat ProRail onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Melkweg Fritom als weggebruiker door niet tijdig maatregelen te treffen om het haar bekende gevaar weg te nemen, waardoor Melkweg Fritom schade heeft geleden (art. 6:162 BW Pro). ProRail heeft aldus ook onrechtmatig gehandeld tegenover Arriva, althans wanprestatie tegenover haar gepleegd. Voor de schade van Arriva zijn Melkweg Fritom en ProRail hoofdelijk aansprakelijk. Melkweg Fritom heeft op grond van art. 6:102 jo Pro. 6:101 jo. 6:10 BW een wettelijke regresvordering, voor zover zij een groter deel van de schade heeft voldaan dan haar in de onderlinge verhouding aangaat. ASR is op grond art. 7:962 lid 1 BW Pro gesubrogeerd in deze aanspraken van haar verzekerde op ProRail, waar zij schade van Melkweg Fritom heeft vergoed. ProRail heeft geconcludeerd tot afwijzing van alle vorderingen.

4.3

ProRail heeft op haar beurt (in reconventie) gevorderd ASR te veroordelen tot betaling aan ProRail van een bedrag van EUR 468.374,- te vermeerderen met de wettelijke rente (art. 6:119 BW Pro). ProRail grondt haar vordering op art. 185 WVW Pro, althans op onrechtmatige daad. ProRail komt, zo stelt zij, op basis van art. 6 WVW Pro een eigen recht op schadevergoeding toe tegenover ASR als verzekeraar van de melkwagen. Het verweer van ASR strekt tot afwijzing van deze vorderingen.

4.4

De rechtbank heeft samengevat als volgt geoordeeld. In conventie heeft zij de vordering van ASR tot vergoeding van de schade aan de melkwagen toegewezen tot een bedrag van € 30.218,73 met wettelijke rente, en in het kader van subrogatie tot vergoeding van de schade van Arriva tot een bedrag van € 250.000 met wettelijke rente, daarbij rekening houdend met de schikking tussen ASR en Arriva. In reconventie heeft zij de vordering van ProRail toegewezen tot een bedrag van € 135.348,74 met wettelijke rente. De rechtbank heeft daarbij als uitgangspunt een aansprakelijkheidsverdeling gehanteerd van 40% van ProRail, en zowel 30% voor Melkweg Fritom als voor Arriva. De proceskosten zijn zowel in conventie als in reconventie gecompenseerd.

5.Vorderingen in hoger beroep

5.1

ProRail is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende bezwaren/grieven (12 in totaal) tegen het vonnis aangevoerd. Zij vordert hetzelfde als bij de rechtbank, te weten de afwijzing van alle vorderingen van ASR en toewijzing van haar eigen vorderingen en veroordeling van ASR in de proceskosten.

5.2

Kort gezegd zien de bezwaren van ProRail op het volgende: zij is van mening dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld, niet tegenover Melkweg Fritom en ook niet tegenover Arriva, zodat zij niet gehouden is tot vergoeding van enige schade van een van die partijen. Mocht het hof anders oordelen over de onrechtmatigheid als zodanig van haar handelen dan is de schade aan Melkwagen Fritom en/of Arriva haar in ieder geval niet toe te rekenen en zeker niet in de mate als door de rechtbank is geoordeeld.

5.3

Het incidenteel beroep van ASR is voorwaardelijk ingesteld in die zin dat de daarin aangevoerde grieven tegen een aantal onderdelen van het vonnis van de rechtbank eerst aan de orde behoeven te komen indien één of meer grieven van ProRail doel zouden treffen. ASR bepleit onder meer een grotere rol van ProRail in de verdeling van de aansprakelijkheid voor de schade.

6.Beoordeling in hoger beroep

grieven in het principaal appel

6.1

Op de keper beschouwd richten de meest wezenlijke grieven van ProRail zich op de beoordeling door de rechtbank van de mate van aansprakelijkheid van ProRail voor de door Melkweg Fritom en Arriva geleden schade bij het ongeval en de daaruit voortvloeiende verdeling van die schade. Gezien de strekking van die grieven zal het hof daarom opnieuw de situatie in Winsum op de onbewaakte overweg op 18 november 2016 omstreeks 12:05 uur beoordelen. Het hof zal daarbij de feiten en omstandigheden, de gedragingen van de betrokkenen met het oog op de gevorderde schadevergoedingen, de causaliteit en de billijkheid bij de weging en beoordeling van ieders mate van aansprakelijkheid betrekken.

de gevaarlijkheid van een N(iet) B(eveiligde) O(verweg)

6.2

Op de spoorwegbeheerder rust de verantwoordelijkheid voor een spoorwegovergang. ProRail is als spoorwegbeheerder onder meer verantwoordelijk voor het onderhoud van de rails, de overwegbevloering, de schrikhekken en de beveiligingsinstallatie, als die aanwezig is. Als geen beveiligingsinstallatie aanwezig is, is ProRail ook verantwoordelijk voor de keuze om die beveiliging niet aan te brengen.
Op de wegbeheerder, in dit geval de gemeente, rust de verantwoordelijkheid voor de aan de spoorwegovergang grenzende openbare weg tot aan de overwegbevloering. De wegbeheerder onderhoudt de daarbij behorende infrastructuur, zoals de verkeersborden in de wegberm.

6.3

Een opstal (zoals een spoorwegovergang of een openbare weg) is gebrekkig wanneer deze niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Bij het antwoord op de vraag of de opstal vanuit het oogpunt van veiligheid voldoet aan deze eisen, komt het aan op de - naar objectieve maatstaven te beantwoorden - vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is. Daarbij is ook van belang hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. Uit het voorgaande volgt dat de zogenoemde ‘Kelderluikfactoren’ een belangrijke rol spelen bij de invulling van het ‘gebreksbegrip’. Dat betekent tevens dat het enkele feit dat op een niet actief bewaakte spoorwegovergang (NABO) gevaarlijke situaties kunnen ontstaan nog niet betekent dat de NABO (en/of de weg ernaartoe) als zodanig gebrekkig of gevaarzettend is, maar dat ook rekening moet worden gehouden met de waarschijnlijkheid van schade, de te verwachten ernst van de schade, en de bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Bij dat laatste mag rekening worden gehouden met de - door de (spoor)wegbeheerder te onderbouwen - financiële middelen die de (spoor)wegbeheerder ter beschikking staan en met de hem toekomende beleidsvrijheid.

6.4

Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat een spoorwegovergang als die aan de Voslaan, een NABO, in zijn algemeenheid een zeker gevaar met zich meebrengt, doordat van gebruikers een grotere mate van waakzaamheid wordt gevraagd dan bij (half)bewaakte spoorwegovergangen. Het risico dat gebruik van de NABO met zich meebrengt werd in beginsel – in ieder geval ten tijde van het incident – tot op zekere hoogte maatschappelijk aanvaardbaar geacht. Het enkele feit dat de spoorwegovergang aan de Voslaan onbewaakt was, maakt dus nog niet dat sprake was van gevaarzetting en daarmee onrechtmatig handelen door ProRail. Voor beoordeling van de vraag of deze spoorwegovergang niettemin gevaarzettend was, zal het hof de door partijen gestelde feiten en omstandigheden toetsen aan het hiervoor genoemde (Kelderluik-)beoordelingskader.

6.5

Tussen partijen staat - als verder onvoldoende betwist - wel vast dat er zich geen bijzondere wegsituatie voordeed met onvoldoende zicht op de spoorwegovergang. De chauffeur van de betreffende melkwagen had bij daglicht ook voldoende zicht op de overweg, ook al werd dat zicht mogelijk enigszins belemmerd door de spiegels en/of de deurstijl van de eigen vrachtauto (zie rapport CED Forensic, genoemd in rov. 3.8). Van minder goede weersomstandigheden is ook niet gebleken. De Voslaan was een doodlopende weg die enkel was opengesteld voor bestemmingsverkeer. Ter plaatse gold een maximumsnelheid van 60 km/u. De betreffende chauffeur was vanwege eerdere bezoeken om melk op te halen bij de verder terug gelegen boerderij aan diezelfde weg ter plaatse ook bekend.

oorzaak van het ongeval

6.6

Tegen die achtergrond is de gedraging van de chauffeur van de melkwagen, die op een hem bekende overgang terwijl hij handsfree met een collega-chauffeur aan het bellen was via de telefooninstallatie, tegen de zijkant van de trein van Arriva is aangereden, niet alleen aan te merken als hoogst onvoorzichtig, maar ook als de voornaamste feitelijke oorzaak van de door die gedraging veroorzaakte schade.

6.7

Dan rijst in het kader van de vorderingen van partijen vervolgens de vraag of ook ProRail op enigerlei wijze heeft bijgedragen aan het ontstaan van die schade, waarbij met name gevaarzetting en te nemen maatregelen een wezenlijke rol in die toetsing spelen. Het hof neemt daarbij als uitgangspunt dat ProRail een (algemeen) beoordelingskader heeft ontwikkeld voor het beoordelen van de veiligheid van overwegen; het zogenaamde 'overwegenregister'. Dit overwegenregister dient ertoe de veiligheidsrisico's van alle overwegen in Nederland in kaart te brengen. Zo kunnen overwegen ook onderling worden vergeleken. Aan de hand van een aantal objectief meetbare factoren bepaalt ProRail per overweg de daaraan (specifiek) verbonden veiligheidsrisico's. Alle overwegen in Nederland, waaronder ook NABO’s, zijn aan de hand van voornoemde factoren beoordeeld. Dit levert een score op. De laagste score is 1 en de hoogste score is 20. Hoe hoger de score des te groter is de kans op een incident op de overweg. Bij een score van 20 is de kans op een incident één keer in de zeven jaar, bij een score 1 is dat eens in de 1000 jaar. Een eventuele ongevalshistorie van een bepaalde overweg is geen factor die wordt meegewogen. Ieder incident op een overweg wordt wel individueel onderzocht. De spoorwegovergang aan de Voslaan stond in het ‘overwegenregister’ geregistreerd met een score van 10 punten. Dit komt overeen met een gemiddelde incidentkans van 1 incident per 35 jaar. Deze score is mede ingegeven door het feit dat de overweg goed zichtbaar was, het uitzicht voor het wegverkeer goed was, de overweg verhard was, de overweg goed ontruimd kon worden en er sprake was van beperkt treinverkeer, waarbij er bovendien geen spreiding in de treinsnelheden was. Het gaat om een enkel spoor, geen doorgaande weg en geen recreatief verkeer. Op zich was daarom deze overweg niet aan te merken als zeer gevaarlijk en was een noodzaak om direct in te grijpen op zich beschouwd niet dadelijk aanwezig. Daarbij dient ook rekening te worden gehouden met de beperkte budgettering van ProRail om dit soort overwegen ‘aan te pakken’.

6.8

Daar staat tegenover dat zich in 2014 een tweetal ongevallen heeft voorgedaan op die bewuste overweg met dodelijke afloop en dat naar aanleiding van een daartoe door nabestaanden aangespannen kort geding ProRail (naast de gemeente als wegbeheerder en Arriva als concessiehouder) in 2025 een schikking heeft getroffen inhoudende een versnelde aanpak van de status van die niet beveiligde overweg. Die eigen prioritering van ProRail in het kader van de aanpak van NABO’s (lees: mogelijkheid tot het nemen van veiligheidsmaatregelen) al dan niet mede onder min of meer politieke druk, kan naar het oordeel van het hof dan ook niet buiten beschouwing worden gelaten en dient daarom mee te wegen in de aansprakelijkheid van ProRail voor de schade. Door de toezegging door ProRail, die naar het hof begrijpt werd gedaan vanuit het oogpunt van maatschappelijke zorgvuldigheid, verandert als het ware het kantelpunt in de noodzaak en urgentie om maatregelen te nemen. Het staat immers buiten kijf dat in geval van een ongeval de kans op een grote schade aanzienlijk is en dus de relatieve noodzaak om in te grijpen bij NABO’s als het ware een gegeven is.

6.9

Tegen die achtergrond is de omstandigheid dat het niet-nakomen door ProRail van een duidelijke en concrete toezegging om de beveiligde overweg uiterlijk in januari 2016 aan te pakken een element is dat meeweegt in de toets aan de Kelderluikcriteria, meer in het bijzonder of het bezwaarlijk of eenvoudig is om veiligheidsmaatregelen te treffen om het gevaar te voorkomen. Adel verplicht in dit geval, en dat maakt ook dat ProRail in dat opzicht, als spoorwegbeheerder, naar maatschappelijke opvattingen mede verantwoordelijk en dus aansprakelijk is voor (de gevolgen van) het ongeval, ook ten opzichte van (niet direct bij de getroffen schikking betrokken) derden als Melkweg Fritom die het spoor (onverwacht) oversteken. ProRail heeft een aantal omstandigheden aangevoerd die een verklaring kunnen vormen voor het feit dat het proces om die overweg aan te pakken gezien de eigendomsverhoudingen van de gronden in de buurt van die overweg en de betrokkenheid van andere partijen bij dat proces enigszins schurend (met problemen en vertragingen) is verlopen. Van overmacht is naar het oordeel van het hof echter geen sprake. Mede gelet op de aard van deze (deels) uit het ongeschreven recht voortvloeiende veiligheidsnormen in het spoorverkeer, die een ruime toerekening rechtvaardigen, waarmee ook hier aan het element van de - door ProRail betwiste - redelijke toerekening is voldaan. Het hof verenigt zich dus met het oordeel van de rechtbank op dit punt en neemt dit over.

onrechtmatig handelen door ProRail ook jegens Arriva?

6.1

Een volgende vraag waar het hof zich voor gesteld ziet is, of deze toezegging tevens dient te leiden tot de conclusie dat ProRail ook tegenover Arriva onrechtmatig heeft gehandeld dan wel wanprestatie heeft geleverd (immers de basis voor de aan ASR gesubrogeerde vordering). Daartoe overweegt het hof het volgende. Een grond voor het aannemen van een onrechtmatige daad van ProRail in relatie tot Arriva ontbreekt. De toezegging door ProRail om iets te doen aan de situatie bij de onbewaakte overgang werd onder maatschappelijke druk gedaan door ProRail ten behoeve van de veiligheid van degenen die het spoor aldaar overstaken (dus weggebruikers, zoals de melkwagen). Dat wil zeggen om hen te beschermen tegen het treinverkeer. De toezegging van ProRail werd niet gedaan (mede) ten behoeve van Arriva ten einde de trein zelf te beschermen tegen weggebruikers. Arriva werd evenals ProRail (en de gemeente) in 2015 zelf aangesproken door de bij het kort geding betrokken (eisende) partijen en heeft tegenover ProRail geen aanspraak gemaakt op het doen van enige toezegging, zij is immers ook niet te beschouwen als een derde die het spoor moet oversteken. Maar ook los daarvan: Arriva is de exploitant van de trein die ter plaatse zelf gevaarzettend is. Arriva had het bovendien in beginsel in haar macht zelf ook nog maatregelen te nemen (langzamer rijden, andere of fellere belichting, andere kleur van het front van de trein, standaard tyfoneren bij de overgang etc.) om het gevaar van haar aankomende trein op deze overgang in Winsum te beperken. Niet gesteld en ook niet gebleken is dat Arriva dit heeft gedaan en zij heeft ook daarom geen aanspraak uit onrechtmatige daad tegenover ProRail. Zij is contractpartner van ProRail en haar stonden binnen het contractuele kader ook andere (technische en/of financiële) mogelijkheden open om samen met ProRail te situatie bij de overgang te verbeteren. Overstekers van het spoor hadden die mogelijkheden/middelen niet en waren (voor hun veiligheid tegen het treinverkeer van Arriva) dus afhankelijk van een toezegging door ProRail. Kortom, de toezegging strekte zich niet uit tot bescherming van het belang van Arriva, en dat is door ASR ook verder niet (deugdelijk onderbouwd) betoogd in deze procedure. Omdat verder niet kan worden vastgesteld dat hier sprake was van een meer dan gewone gevaarzetting bij een onbewaakte overgang, is er ook overigens (op grond van de Kelderluikcriteria of anderszins) geen grond voor aansprakelijkheid van ProRail voor de schade van Arriva. Het hof verwijst in dit verband naar wat hiervoor in rov. 6.7 is overwogen.

verhouding schadeplichtigheid Melkweg Fritom en ProRail

6.11

De conclusie moet zijn dat gezien ieders bijdrage aan het ongeval als hiervoor geschetst ProRail voor 20% dient op te komen voor de schade van Melkweg Fritom én die laatste voor 80% van de door ProRail bij het ongeval opgelopen schade. Het hof komt tot deze verdeling nu het feitelijk handelen van de chauffeur van Melkweg Fritom in de relatie met ProRail doorslaggevend is geweest als oorzaak van de door alle betrokkenen opgelopen schade, zonder dat in de gegeven omstandigheden aan ProRail een ander verwijt kan worden gemaakt dan het niet-nakomen van een eerder gedane toezegging en zonder dat sprake was van een meer dan gewone gevaarzetting bij een onbewaakte overgang. Dan dienen Melkweg Fritom en haar verzekeraar ook naar redelijkheid het grootste gedeelte van de schade te dragen. De aansprakelijkheid voor de schade van Arriva blijft voor ProRail verder buiten beschouwing.

6.12

Daarmee zijn de grieven 1 tot en met 8 in het principaal appel aan de orde gekomen, aldus dat het hof zich heeft uitgesproken over de aansprakelijkheid van ProRail voor het ongeval en de financiële gevolgen daarvan. Voor een verdere beschouwing en beoordeling van deze grieven bestaat geen aanleiding meer.

verdere grieven in het principaal appel

6.13

Met grief 9 in het principaal appel komt ProRail op tegen het oordeel van de rechtbank dat de kosten van de lichtkranten en LED-borden, die na het ongeval door haar zijn geplaatst, niet voor vergoeding in aanmerking komen. De grief slaagt niet. Het was immers ProRail die haar toezegging als hiervoor genoemd onder rov. 6.8 en 6.9 om de NABO voortvarend aan te pakken niet is nagekomen. Dat zij vervolgens nadat het ongeval was gebeurd alsnog waarschuwingen is gaan geven, valt geheel binnen de al eerder op zich genomen verplichting om de spoorwegovergang te beveiligen. Kort gezegd: waarschuwen voor een min of meer door haar zelf eerder in stand gehouden onveilige situatie valt onder de eigen zorgplicht en de daaruit voortvloeiende kosten komen voor rekening en risico van ProRail.

6.14

Grief 10 ziet op de kosten van de expertise voor de schade van Melkweg Fritom. Dat deze kosten zijn gemaakt in het kader van art. 6:96 lid 2 BW Pro is wel duidelijk en eigenlijk onomstreden. Gelet op het oordeel van het hof op het punt van de (grote mate van) eigen aansprakelijkheid van Melkweg Fritom voor de schade kunnen deze kosten echter slechts voor 20% voor rekening van ProRail worden gebracht, dat wil zeggen tot een bedrag van € 371,62. Voor een andersluidende verdeling van deze kosten op grond van de billijkheid of anderszins ziet het hof in deze zaak (tussen professionele partijen) geen grond. Grief 10 slaagt in zoverre.

grieven in het incidenteel appel

6.15

Zoals reeds is vastgesteld in rov.5.3 komen de grieven in het incidenteel appel eerst aan de orde bij het slagen van een of meer grieven in het principaal appel. Die situatie doet zich hier voor gelet op wat hiervoor is overwogen met betrekking tot de aansprakelijkheid van ProRail, meer in het bijzonder voor wat betreft de daaruit voortvloeiende verdeling van de gevorderde schade.

6.16

De eerste drie grieven zien op de aansprakelijkheid voor de bij het ongeval door Melkweg Fritom en ProRail geleden schade en de gronden daarvoor. Het hof heeft hierover reeds een oordeel gegeven en daarmee zijn die grieven behandeld.

6.17

De vierde grief ziet op het al dan niet meewegen van het eigen risico van Melkweg Fritom bij de door haar geleden schade. Juist is dat ASR als verzekeraar van Fritom Melkweg een eigen vordering heeft op ProRail voor de door haar uitgekeerde verzekeringspenningen. ASR stelt zich echter op het standpunt dat zij ook gemachtigd is om het eigen risico van Melkweg Fritom in deze procedure te vorderen. Zij beroept zich daartoe op een opdracht/machtiging van Melkweg Fritom zoals kan blijken uit productie 36 uit eerste aanleg bij conclusie van antwoord in reconventie. Het betreft een e-mail van 30 april 2019 met als onderwerp “
ASR (Melkweg)/Arriva EM-160912/AON 2955892- bewijs cascoschade (…)”en onder meer als inhoud
‘Ik geef hierbij de bevestiging dat we regres wensen te plegen en geven volmacht aan Ekelmans & Meijer advocaten dit voor ons te gaan doen. (..)’ Deze e-mail is gericht aan Aon en afkomstig van de algemeen directeur van Melkweg Fritom. Het hof stelt vast dat dit alles ter onderbouwing van de volmacht voor het regresrecht wel wat mager is, maar dat anderzijds in de context van de verhouding tussen de betrokken professionele partijen duidelijk genoeg is geformuleerd dat het hier gaat om het eigen recht van Melkweg Fritom om de door haar geleden – en niet door ASR vergoede - schade alsnog in het onderhavige geding te vorderen.

6.18

Grief 5 heeft betrekking op de door Arriva gestelde schadeposten. Omdat ProRail daarvoor niet aansprakelijk is te achten, kan een verdere weging achterwege blijven.

6.19

Grief 6 ziet op de door ProRail gestelde schadepost in de vorm van een door Strukton Rail Nederland gerekende opslag op de nota van haar eigen zusterbedrijf Strukton Milieutechniek van € 15.757,10 . Ter toelichting stelt ASR dat hier sprake is van opslag op opslag, terwijl er geen twee keer kosten zijn gemaakt (Strukton Milieutechniek en het door haar ingeschakelde Wenau). De grief miskent dat van opslagkosten door Wenau niet blijkt, terwijl een opslag over de werkzaamheden van Strukton Milieutechniek gebruikelijk en niet onredelijk is (zoals ook door ASR erkend). ProRail profiteert van een belastingvoordeel vanwege een groepsvrijstelling, en het is bovendien conform de tussen ProRail en Strukton Rail Nederland gemaakte afspraken. Strukton Milieutechniek heeft geen opslag berekend zoals ook blijkt uit productie P3, nr. 14 bij conclusie van antwoord. Dat is ook niet of onvoldoende weersproken door ASR.

6.2

Grief 7 stelt aan de orde dat ASR wel degelijk een belang heeft bij een verklaring voor recht. Zij verwijst daartoe naar art. 3:302 BW Pro en stelt verder dat zij ook een belang heeft nu zij schade heeft geleden én haar rechtsverhouding tot ProRail hiermee wordt vastgesteld. Bovendien dient zij ook op te komen voor letselschade, ook al is die aanspraak in overleg tussen partijen buiten het onderhavige geschil gelaten. Naar het oordeel van het hof is in deze zaak de aansprakelijkheid én de schade tussen de procespartijen in voldoende mate vastgesteld, zodat een belang gericht op een afzonderlijke verklaring voor recht is komen te vervallen. De kwestie omtrent de eventuele letselschade is ook verder niet nader door ASR toegelicht, zodat ook hier rechtens geen belang aan kan worden ontleend.

6.21

Waar leidt dit alles toe? Behoudens de bovengenoemde kanttekeningen bij de vorderingen van ASR en ProRail, worden de overigens gevorderde bedragen – zoals door de rechtbank in hoogte vastgesteld - niet meer door partijen betwist. In conventie dient ProRail daarom 20% te betalen van de door ASR gestelde en door haar gevorderde schade van Melkweg Fritom. Dus € 15.109,37 aan door ASR uitgekeerde verzekeringspenningen, € 900 aan eigen risico van Melkweg Fritom en € 371,62 aan expertisekosten. In reconventie dient ASR als verzekeraar van Melkweg Fritom aan ProRail te betalen 80% van € 451.160,46, dus € 360.928,37. Dit alles nog te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de door partijen over en weer aangedragen ingangsdata, die op zichzelf niet zijn betwist.

Conclusie en proceskosten

6.22

De conclusie is dat het hoger beroep van ProRail gedeeltelijk slaagt en voor een klein gedeelte ook het beroep van ASR. Daarom zal het hof het vonnis van de rechtbank vernietigen. Het hof zal ASR als de merendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie en in de kosten van het hoger beroep, zowel in het principaal appel als het incidenteel appel. Voor nadere bewijslevering bestaat verder geen aanleiding omdat door partijen geen (voldoende concrete en specifieke) feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.

6.23

Met betrekking tot die proceskosten geldt het volgende. Voor de eerste aanleg betekent dit op basis van het destijds geldende liquidatietarief telkens 3 punten voor de conventie en 3 punten voor de reconventie. Nu de reconventionele vordering niet voortvloeit uit het verweer in de conventie, dient het dan geldende liquidatietarief hier op te worden aangepast. Voor de conventie geldt gezien de datum van het vonnis in eerste aanleg een tarief IV ofwel per punt vanaf 1 februari 2023 € 1.183,- (dus in totaal € 3.549,-) en in reconventie een tarief VII ofwel per punt € 3.413,- (dus in totaal € 10.239,-). Daar komt het griffierecht van € 4.030,- nog bij. Voor het hoger beroep geldt in het principaal appel een tarief van eveneens VII maar nu op basis van de tarieven (in hoger beroep) vanaf 1 februari 2026, hetgeen bij 1 punt in principaal appel een bedrag oplevert van € 5.619,- en in incidenteel appel dus de helft daarvan, is € 2.809,50. In totaal bedragen de advocaatkosten in appel € 8.428,50. De kosten van de appeldagvaarding bedragen € 125,- en het griffierecht € 11.379,-. Er zijn blijkens de appeldagvaarding en MvG ook nakosten en explootkosten van betekening van het arrest gevorderd en wettelijke rente daarover. De nakosten worden voor wat betreft het salaris voor de advocaat (het nasalaris) forfaitair berekend op € 189,- zonder betekening dan wel € 287,- met betekening. De wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zal worden toegewezen voor het geval voldoening niet plaatsvindt binnen veertien dagen na betekening van dit arrest.

7.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 17 mei 2023 met vorengenoemd rolnummer,
en doet opnieuw recht aldus:

in conventie

veroordeelt ProRail tot betaling aan ASR van € 15.109,37 wegens uitgekeerde verzekeringspenningen, een bedrag van € 900,- wegens aandeel eigen risico van Melkweg Fritom en € 371,62 als aandeel in de expertisekosten, dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente voor eerstgenoemd bedrag vanaf 8 juni 2017 en over de beide andere bedragen vanaf 13 april 2017 tot aan de dag van de algehele betaling;

in reconventie

veroordeelt ASR tot betaling aan ProRail van een bedrag van € 360.928,36 te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 18 november 2016 tot aan de dag van de algehele betaling;

proceskosten

veroordeelt ASR in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en reconventie gevallen aan de zijde van ProRail en tot op heden begroot op € 3.549,- in conventie en op € 10.239,- in reconventie aan kosten advocaat, te vermeerderen met het griffierecht van € 4.030,-, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als ASR deze niet binnen veertien dagen na heden heeft betaald;

veroordeelt ASR in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van ProRail zowel in het principaal beroep als het incidenteel beroep en tot op heden begroot op € 8.428,50 aan kosten advocaat en € 125,- aan kosten dagvaarding en € 11.379,- aan griffierecht, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als ASR deze niet binnen veertien dagen na heden heeft betaald;

bepaalt dat als ASR niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, ASR de nakosten dient te voldoen als hiervoor onder rov. 6.23 is vastgesteld, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als ASR deze niet binnen veertien dagen na heden heeft betaald;

wijst alle overige vorderingen af;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Verbeek, H.J. van Harten en O.L. Nunes, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 juni 2026 in aanwezigheid van de griffier.