Uitspraak
Arrest d.d. 13 januari 2009
Zaaknummer 107.001.961/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Eternit Fabrieken B.V.,
gevestigd te Goor, gemeente Hof van Twente,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Eternit,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. J.W. Bruidegom, advocaat te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats en -gemeente geïntimeerde],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P. Stehouwer, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. F.W. Ruers, advocaat te Utrecht.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 15 juni 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 9 juli 2007 is door Eternit hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 8 augustus 2007.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij tevens producties zijn overgelegd, luidt:
''om het vonnis van de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Groningen, tussen partijen in de zaak met zaaknummer / rolnummer 94157/KG ZA 07-170 op 15 juni 2007, gewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende geïntimeerde alsnog in zijn vordering niet-ontvankelijk te verklaren althans hem deze als ongegrond en onbewezen te ontzeggen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.''
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd, onder overlegging van producties, met als conclusie:
''om Eternit in het door haar ingestelde beroep tegen het vonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen, in de zaak met zaaknummer/rolnummer 94157/KG ZA 07-170, tussen partijen op 15 juni 2007 gewezen, niet ontvankelijk te verklaren, danwel het beroep van Eternit tegen dit vonnis, al dan niet onder verbetering der gronden, als ongegrond zijnde af te wijzen en appellante, Eternit, te veroordelen in de kosten van beide instanties.''
Voorts hebben beide partijen nog een akte genomen.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Eternit heeft drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.5) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Het hof zal die feiten, voor zover voor de beoordeling in hoger beroep relevant, hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststand kunnen worden aangemerkt.
1.1. [geïntimeerde], geboren [in] 1953, heeft in de periode van 1967 tot 1973 werkzaamheden verricht in het bedrijf van zijn vader, [vader]. [vader] was werkzaam te Overschild als onder meer smid, elektricien, water- en gasfitter en hij was leverancier van kolen- en gaskachels. Bij het verrichten van de werkzaamheden is [geïntimeerde] blootgesteld aan asbeststof.
1.2. Vanaf 1973 was [geïntimeerde] werkzaam bij de ABN-AMRO, waar hij met name de functie van beleggingsadviseur heeft uitgeoefend.
1.3. In augustus 2005 is door prof. dr. [arts], verbonden aan het Universitair Medisch Centrum Groningen, bij [geïntimeerde] de diagnose maligne mesothelioom gesteld, welke diagnose bevestigd is door het Nederlands Mesotheliomenpanel.
1.4. Op 27 juni 2006 heeft [geïntimeerde] zich gewend tot het Instituut Asbestslachtoffers in Den Haag en aldaar een aanvraag ingediend ter verkrijging van een voorschot krachtens de regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers. Op grond van een positief advies van het Instituut Asbestslachtoffers heeft de Sociale Verzekeringsbank op 24 juli 2006 aan [geïntimeerde] als voorschot een bedrag uitgekeerd van € 16.476,--. [geïntimeerde] heeft later vernomen dat hij dit bedrag niet terug hoeft te betalen.
1.5. Op 24 augustus 2006 heeft [geïntimeerde] Eternit aansprakelijk gesteld voor de bij hem geconstateerde ziekte en vergoeding van zijn immateriële en materiele schade gevorderd. Eternit heeft ontkend aansprakelijk te zijn.
1.6. De inleidende dagvaarding is betekend op 15 mei 2007.
De procedure in eerste aanleg
2. [geïntimeerde] heeft, stellende dat Eternit uit onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW Pro) aansprakelijk is voor het bij hem geconstateerde mesothelioom, een voorschot van € 100.000,-- gevorderd. Eternit heeft zich allereerst verweerd met een beroep op verjaring.
2.1. De voorzieningenrechter heeft bij het aangevochten vonnis (gepubliceerd onder LJN BA7469) geoordeeld dat het beroep dat Eternit op verjaring heeft gedaan in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Dit oordeel wordt aangevochten in grief 1. De voorzieningenrechter heeft voorts, na onderzoek van de stand van de wetenschap tussen 1967 en 1973, geoordeeld dat in die relevante periode de conclusie gerechtvaardigd was dat Eternit op de hoogte moet zijn geweest van als ernstig gesignaleerde gevaren van asbest voor de volksgezondheid. Volgens de voorzieningenrechter had Eternit, op grond van deze kennis, het besef moeten hebben dat het in het verkeer brengen van asbesthoudende platen zonder waarschuwing voor de aan het werken met asbest verbonden gevaren, tot serieuze en niet goed overzienbare gezondheidsrisico's voor derden aanleiding zou kunnen geven. Eternit heeft in strijd gehandeld met de verhoogde zorgvuldigheidsnorm waarvan de inachtneming door Eternit kan worden verlang, door asbestcementplaten in het verkeer te brengen zonder waarschuwing. Tegen dit oordeel richt zich grief III.
2.2. Voorts heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] tussen 1967 en 1973 is blootgesteld aan asbeststof afkomstig van door Eternit geproduceerde asbestgolfplaten en platte asbestplaten en dat de ziekte van [geïntimeerde] het gevolg is van die blootstelling. Tegen dit oordeel richt zich grief II.
De voorzieningenrechter heeft het gevraagde voorschot tot een bedrag van € 30.000,-- toegewezen.
De beoordeling van de grieven.
3. Het hof stelt, gelijk de voorzieningenrechter, voorop dat het in deze zaak om een geldvordering in kort geding gaat. Voor toewijzing van een voorschot is alleen dan plaats als de (omvang van de) vordering voldoende aannemelijk is en of - kort gezegd - een spoedeisend belang bestaat, terwijl bij de afweging van de belangen van partijen het hof mede het restitutierisico zal hebben te betrekken. Het spoedeisend belang van [geïntimeerde] bij zijn vordering staat in deze procedure niet ter discussie. Wel betwist Eternit de grondslagen voor diens vordering op haar.
Met betrekking tot grief 1
4. Eternit heeft zich primair op verjaring van de vordering beroepen. Niet in geding is dat, uitgaande van de door [geïntimeerde] gestelde laatste dag van mogelijke blootstelling aan asbeststof van Eternitplaten in 1973, sedertdien meer dan 30 jaren zijn verstreken tot de dag van aansprakelijkstelling, zodat de vordering in beginsel is verjaard.
5. Eternit heeft zich, onder verwijzing naar HR 28 april 2000, NJ 2000, 430, aangevoerd dat het beroep van Eternit op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De voorzieningenrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] getoetst aan de gezichtpunten die de Hoge Raad in evengenoemd arrest heeft vermeld. De Hoge Raad heeft de navolgende, niet limitatieve, opsomming gegeven:
(a) of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en - mede in verband daarmede - of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde;
(b) in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat;
(c) de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten;
(d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn;
(e) of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren;
(f) of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt;
(g) of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.
6. Eternit heeft in de toelichting op haar eerste grief de waardering door de voorzieningenrechter deels ter discussie gesteld.
Ten aanzien van de hiervoor bedoelde aspecten a, b, f en g overweegt het hof als volgt.
Het voorschot voor zover door de voorzieningenrechter toegewezen, ziet op de immateriële schade die door [geïntimeerde] is en wordt geleden. Voor deze schade heeft hij ook de tegemoetkoming bedoeld onder 1.4 ontvangen. Dit resultaat is niet zodanig dat daarmee het beroep op verjaring staat of valt.
Ten aanzien van de verzekering van Eternit overweegt het hof dat Eternit heeft gesteld dat zij voor dergelijke oude claims niet meer is verzekerd. [geïntimeerde] heeft verwezen naar het arrest van het hof 's Hertogenbosch van 25 maart 2008 inzake Eternit/Horsting, dat is gewezen na verwijzing van het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2005. Bij dat hof is gebleken dat Eternit in elk geval thans geen verzekering meer heeft die schade als door [geïntimeerde] claimt dekt, nog daargelaten de vraag of oude polissen tegen degelijke schade ooit dekking hebben geboden. Wel blijkt uit genoemd arrest van het hof 's Hertogenbosch dat binnen Eternit geen gewone bedrijfsactivititeiten meer plaatsvinden en dat ampele reserveringen zijn gemaakt teneinde aansprakelijkheidsclaims op te vangen.
6.1. Ten pleidooie heeft Eternit ook aangegeven dat het aantal bij haar binnengekomen claims van derden als [geïntimeerde] tot op heden beperkt is gebleven.
6.2. Het hof kent dan ook aan het ontbreken van een verzekering in dit geval geen doorslaggevende betekening is ten gunste van Eternit op het gebied van de verjaring.
6.3. Hetzelfde geldt voor het betoog van Eternit dat [geïntimeerde] te lang heeft gewacht met het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in dit kort geding. Een absolute termijn van een half jaar zoals door Eternit is bepleit, is in de rechtspraak niet algemeen aanvaard. Dat [geïntimeerde] eerst met Eternit heeft gecorrespondeerd alvorens haar op 15 mei 2007 te dagvaarden in kort geding levert evenmin en zodanig sterke aanwijzing op dat de het beroep op de redelijkheid en billijkheid zijdens [geïntimeerde] reeds daarop stukloopt.
Ook de onderdelen a, b, e en f tezamen genomen brengen het hof niet tot het oordeel dat Eternit reeds daarom het gelijk aan haar zijde vindt. Wel past de opmerking dat hetgeen omtrent deze deelaspecten tezamen is komen vast te staan, de weegschaal zeker niet ten voordele van [geïntimeerde] doet doorslaan.
7. Het komt derhalve verder aan op de deelaspecten c, d en e, dan wel op andere relevante factoren, doch die zijn niet gesteld. Alvorens zich over die deelaspecten nader uit te laten, zal het hof eerst de verdere grieven behandelen.
Met betrekking tot grief 2
8. Grief 2 betreft de vraag in hoeverre er in dit kort geding vanuit gegaan kan worden dat het mesothelioom dat bij [geïntimeerde] is geconstateerd is veroorzaakt door de blootstelling van [geïntimeerde] aan asbeststof afkomstig van Eternit.
9. Eternit heeft vooreerst betoogd dat niet uitgesloten kan worden dat het mesothelioom van [geïntimeerde] niet het gevolg is van het in aanraking komen met asbest, dan wel dat de niet onmogelijk is dat [geïntimeerde] in zijn vroege jeugd, thuis, in aanraking is gekomen met asbestvezels, waarvoor Eternit geen aansprakelijkheid draagt.
10. Het hof overweegt dat weliswaar in de literatuur een zeer gering aantal gevallen van mesothelioom wordt beschreven waarbij geen directe relatie met blootstelling aan asbest gelegd kan worden, doch dat in het overgrote deel van de bekende gevallen die band wel valt te leggen. Nu [geïntimeerde] tijdens zijn adolescentie werkzaam is geweest in een "ouderwetse" dorpssmederij - derhalve een smid die tevens elektricien, pijpfitter, kachelhandelaar en -monteur - was en Eternit met een beroep op de beroepenlijst bij het mesolthelioomprotocol van de Gezondheidsraad (productie 13 zijdens Eternit) en de site van de Britse overheid www.hse.gov.uk/statistics/pdf/mesojune08.pdf heeft betoogd dat beroepen met dergelijke werkzaamheden de hoogste risico's in zich bergen voor mannelijke medewerkers op het ontwikkelen van een mesothelioom, acht het hof het het meest waarschijnlijk dat het mesothelioom van [geïntimeerde] in die periode zijn oorsprong vindt. De verstreken tijd tussen het eerste moment dat [geïntimeerde] bij zijn vader ging werken - 1967- en het stellen van de diagnose mesothelioom bedraagt 38 jaar, hetgeen niet noemenswaard afwijkt van de gemiddelde latentietijd van 40 jaar die in de literatuur voorkomt. Ook indien het rapport van Miller gevolgd zou worden - die bij de thuisblootstelling aan asbest via vervuilde werkkleding de latentietijd berekent op 49 jaar, met een betrouwbaarheidsinterval van 10,7 jaar aan naar boven en beneden (geciteerd in het als productie 16 door Eternit overgelegde rapport van haar adviseur dr. J van Cleemput van 6 juni 2007, getiteld Latency period (incubation intervals) of asbestos-related mesolthelioma and risk increasing with the cubic to fourth power of the time elapsed since first exposure) - valt 38 jaar net buiten dat betrouwbaarheidsinterval, doch met de aantekening dat, ook weer volgens Eternit, de blootstelling aan asbest bij deze werkzaamheden in de zaak van [vader] veel groter was dan de loutere thuisblootstelling als door Miller gemeten, zodat de alsdan weer aangenomen mag worden dat de gemiddelde latentieperiode lager lag dan 49 jaar.
11. Het hof acht dan ook het meest waarschijnlijk dat het mesothelioom van [geïntimeerde] zijn oorzaak vindt in blootstelling aan asbesthoudend materiaal in de periode dat hij zijn vader in diens zaak heeft geholpen.
12. Vervolgens dient het hof te onderzoeken of vastgesteld kan worden dat de asbest waar [geïntimeerde] in zijn vaders zaak is blootgesteld, afkomstig was van Eternit.
[geïntimeerde] heeft over zijn werkzaamheden verklaard (rapport inzake arbeidshistorisch onderzoek van het instituut asbestslachtoffers, door [geïntimeerde] ondertekend op 11 juli 2006, overgelegd als productie 2 bij de inleidende dagvaarding):
De heer [geïntimeerde] verklaart dat zijn werkzaamheden (onder meer) bestonden uit op lengte knippen van ijzeren sticks ten behoeve van afrastering van weilanden, draad draaien op de eerder genoemde sticks, verven (met ijzermenie) van de eerder genoemde sticks, het solderen van zinken goten, diverse boor- en sloopwerkzaamheden, meehelpen bij het verwijderen van oude elektrische bedrading, het ontmantelen van oude elektrische bedradingen om de koperen kern veilig te stellen, het vastschroeven van nieuwe elektriciteitsleidingen, en het meehelpen bij het trekken van elektrische bedrading.
Bovengenoemde elektrische bedrading was omhuld met een asbesthoudend materiaal. De heer [geïntimeerde] verwijderde dit omhulsel met een striptang of stanleymes. Hierbij kwamen (asbesthoudende) vezels en snippers vrij. Dit afval veegde de heer [geïntimeerde] bijeen om het vervolgens weg te gooien. De heer [geïntimeerde] verklaart dat hij met deze werkzaamheden gemiddeld tien tot vijftien uur per week bezig was.
Het bedrijf van de vader van de heer [geïntimeerde] leverde ook kachels aan particulieren. (Het was de tijd dat er op grote schaal werd omgeschakeld van kolen- naar gaskachels.) Een paar keer per maand zaagde de heer [geïntimeerde] met de handzaag asbestplaat op maat voor onder en achter deze kachels. Hierbij kwam veel asbest vrij. Per keer was hij vijf tot tien minuten aan het zagen."
13. Uit deze eigen verklaring volgt dat [geïntimeerde] tijdens zijn werkzaamheden in het bedrijf van zijn vader op tenminste twee manier met asbest in aanraking kwam: het strippen van elektriciteitsleidingen en het zagen van asbestplaat. Dat de elektriciteitsleidingen op een of andere wijze aan Eternit gerelateerd waren, is gesteld noch gebleken.
14. Ten aanzien van de asbestplaten ten behoeve van de kachels heeft [geïntimeerde] gesteld dat deze van Eternit afkomstig zijn geweest en aan zijn vader geleverd werden door Kremer & Smit te Siddeburen. Behoudens zijn eigen verklaring dat de asbestplaten van Eternit afkomstig waren heeft hij heeft daartoe een drietal schriftelijke verklaring van zijn echtgenote, [echtgenote], overgelegd, die heeft verklaard dat zij tussen 1971 en 1973 werkzaam is geweest bij de firma Hout- en Bouwmaterialenhandel Kremer & Smit BV te Siddeburen en dat zij zich kan herinneren dat deze firma asbestplaten bestelde bij Eternit te Goor en dat zij het heel waarschijnlijk acht dat Kremer & Smit asbestplaten heeft doorverkocht aan [geïntimeerde] sr.
15. Eternit heeft de juistheid van de verklaring van [echtgenote] gemotiveerd betwist. Volgens Eternit is Kremer & Smit nimmer een van haar dealers geweest. Zij heeft daartoe een verklaring van haar medewerkers [medewerker 1 en medewerker 2] overgelegd die in die zin hebben verklaard.
16. Het hof overweegt dat, gelet op de gemotiveerde betwisting van Eternit in dit kort geding niet zonder meer van de juistheid van de verklaring van [echtgenote] - die verder door niets wordt gesteund - kan worden uitgegaan. De voorzieningenrechter heeft de omstandigheid dat Eternit niet meer over dealerlijsten uit de periode 1967-1973 beschikt, in het nadeel van Eternit uitgelegd. Eternit heeft evenwel terecht betoogd, dat de bewijslast voor het causaal verband bij [geïntimeerde] berust en dat het niet aan Eternit is om bewijs te leveren van de stellingen die zij aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd (vgl. HR 15 december 2006, NJ 2007, 203).
17. Het verholen verzoek van [geïntimeerde], gestoeld op artikel 843a Rv (punt 7 van de Memorie van Antwoord) dat Eternit haar dealerslijst uit desbetreffende perioden in het geding moet brengen, stuit daarop af dat Eternit gemotiveerd heeft gesteld dat zij niet meer over dergelijke lijsten beschikt.
18. Het hof acht op grond van het voorgaande vooralsnog dat geenszins is komen vast te staan dat het mesothelioom van [geïntimeerde] is veroorzaakt door asbeststof dat afkomstig is van door Eternit aan de vader van [geïntimeerde] geleverd asbest. Niet staat vast dat asbestcementstof - en niet asbestvezels afkomstig van de mantel van electriceitsdraden - de oorzaak zijn en evenmin staat vast dat de asbestcementplaten waarmee [geïntimeerde] heeft gewerkt afkomstig waren van Eternit.
19. [geïntimeerde] heeft zijn beroep voorts, subsidiair, gestoeld op artikel 6:99 BW Pro, daartoe aanvoerende dat het marktaandeel van Eternit voor asbestcementplaten in desbetreffende periode hoger was dan 50%, dat de voornaamste concurrent van Eternit van destijds, Nefalit, inmiddels ook tot het zelfde concern behoort en dat ook de meeste buitenlandse importen betrekking hadden op producten van aan Eternit gelieerde bedrijven. Eternit heeft het betoog over het marktaandeel gemotiveerd weersproken. [geïntimeerde] heeft geen bewijsstukken overgelegd waaruit een zo vergaande dominante marktpositie van Eternit in de betreffende periode volgt als door hem wordt gesteld.
Het hof is voorshands van oordeel dat het beroep op artikel 6:99 BW Pro [geïntimeerde] niet kan baten, reeds omdat niet kan worden uitgesloten dat het mesothelioom is veroorzaakt door het asbeststof dat vrijkwam bij het strippen van elektriciteitsdraden door [geïntimeerde], terwijl [geïntimeerde] in het geheel niet gesteld heeft dat in dat geval ook een aansprakelijke persoon valt aan te wijzen.
20. Grief 2 is terecht voorgedragen.
Met betrekking tot grief 3
21. Grief 3 heeft betrekking op de vraag op Eternit onzorgvuldig heeft gehandeld door in het tijdvak 1967-1973 eternitplaten in het verkeer te brengen zonder waarschuwing voor het inherente gevaar dat samenhangt met het verwerken van asbest. Partijen hebben daartoe in appel nog eens de beschikbare litteratuur uit desbetreffend tijdvak de revue laten passeren welke door de voorzieningenrechter in het vonnis van beroep is geanalyseerd, en welke analyse ook heeft plaatsgevonden in het arrest van 25 november 2005 van de Hoge Raad (LJN AT8782) - althans voor zover in cassatie mogelijk - en in het arrest van het hof Arnhem van 5 juni 2007 (LJN BA6364) en welke analyse op de hier relevante aspecten niet afwijkt van die van de voorzieningenrechter, met als conclusie dat Eternit in de in geding zijnde periode op de hoogte was van de serieuze gezondheidsrisico's van asbest, of dat als grondstof nu blauw, bruin, grijs of wit was en dat op Eternit een waarschuwingsplicht ten opzichte van het algemene publiek rustte.
22. Eternit heeft ten pleidooie benadrukt dat zij in deze procedure nog een nieuw, - in de zin van in dit juridische debat niet eerder besproken - onderzoek heeft ingebracht, namelijk een onderzoek van A.P. Wehner et alii, in opdracht van Eternit uitgevoerd en gepubliceerd in Environmental Research 17 (1978), pagina 367-389, getiteld "Asbestos Cement Dust Inhalation by Hamsters" waaruit zou moeten blijken dat asbestcementstof (dat wit asbest bevat) bij hamsters niet tot de vorming van mesotheliomen aanleiding gaf. Het hof oordeelt deze publicatie - waarvan de wetenschappelijke juistheid naar de huidige inzichten door Eternit niet meer wordt onderschreven in die zin dat zij thans wel verband tussen inademing van asbestcementstof en het voorkomen van mesotheliomen erkent - evenwel onvoldoende om tot een andere evaluatie te komen van de stand van de wetenschap betreffende de gevaren verbonden aan - ook - wit asbest in de relevante periode tussen 1967 en 1973 dan waartoe de voorzieningenrechter is gekomen. Het hiervoor geciteerde rapport uit 1978 neemt niet weg dat er in de relevante periode in de wetenschap reeds veel gepubliceerd was over de serieuze gezondheidsrisico's van asbest, hetgeen Eternit bekend was en waarvan Eternit het publiek op de hoogte had moeten stellen. Dat Eternit ook in 1978 nog pogingen heeft gedaan om door middel van contractonderzoek aan te tonen dat tussen asbestcementstof en het optreden van een mesothelioom geen verband bestaat, acht het hof geen reden om het oordeel van het hof Arnhem betreffende genoemd causaal verband, zoals dat kenbaar is uit het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 25 november 2005 en het arrest van 5 juni 2007 in dit kort geding niet tot het zijne te maken.
23. Grief 3 treft geen doel.
Wederom met betrekking tot de verjaring en grief 1
24. Gelet op hetgeen het hof hiervoor bij de bespreking van grief 2 heeft overwogen dat in deze procedure geenszins als voldoende vaststaand kan worden aangenomen dat er sprake is van een direct verband tussen de aan Eternit verweten gedraging - het zonder waarschuwing in de handel brengen van asbesthoudende cementplaten - en de door [geïntimeerde] geleden schade ten gevolge van het bij hem vastgestelde mesothelioom, overweegt het hof dat ook aspect c als hiervoor onder 5 bedoeld, zich tegen [geïntimeerde] keert. Indien in een bodemprocedure al anders geoordeeld zou worden over het betoog van [geïntimeerde] dat op verschillende punten de bewijslast bij Eternit zou moeten liggen - waaronder ook een geslaagd beroep op artikel 6:99 BW Pro ressorteert, al dan niet in de vorm van proportionele aansprakelijkheid - dan geldt dat de bewijspositie van Eternit alsdan zodanig is dat zij zich vrijwel niet meer tegen deze claim kan verweren, waarmee ook aspect e zich tegen [geïntimeerde] keert. Ook voor aspect d geldt dat Eternit zich nauwelijks heeft kunnen voorbereiden op claims van derden met wie zij nimmer een contractuele relatie heeft gehad en van wiens bestaan Eternit zich niet bewust was nog had behoeven te zijn.
25. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat, alle aspecten afwegende, de bodemrechter hoogst waarschijnlijk het beroep van Eternit op verjaring in dit geval niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal beoordelen.
26. Ook grief 1 is terecht voorgedragen.
De slotsom
27. Het slagen van de grieven 1 en 2 impliceert dat aan het criterium voor het verstrekken van een voorschot in kort geding als vermeld onder rechtsoverweging 3 niet is voldaan nu het bestaan van de gepretendeerde schadevergoedingsvordering vooralsnog onvoldoende aannemelijk is gemaakt.
28. Het hof zal dan ook het vonnis vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vordering van [geïntimeerde] afwijzen tot betaling van een voorschot daarop en hem in de kosten van de procedure veroordelen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (salaris in hoger beroep 3 punten naar tarief III. Het hof kent voor de ten onrechte toegestane verkapte conclusie zijdens Eternit d.d. 21 oktober 2008 geen extra punten toe).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eternit:
in eerste aanleg op € 251,-- aan verschotten en € 894,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
in hoger beroep op € 970,85 aan verschotten en € 3.474,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Breemhaar en Weening, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 januari 2009 in bijzijn van de griffier.