Uitspraak
Arrest d.d. 27 januari 2009
Zaaknummer 107.002.071/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Havestaete B.V.,
gevestigd te Echten,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Havestaete,
advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. D.J. Kap, advocaat te Groningen,
tegen
Alfa Reclame Verspreidingsgroep B.V.,
gevestigd te De Wijk,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Alfa,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. J.J.M. van Mierlo, advocaat te Breda.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 11 april 2007 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 26 juni 2007 is door Havestaete hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Alfa tegen de zitting van 19 september 2007. De conclusie van het appelexploot luidt:
''te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Assen van 11 april 2007 onder zaaknummer 55462 / HA ZA 06-101 gewezen tussen partijen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
1. te vernietigen het vonnis waarvan thans beroep is ingesteld;
2. Eiseres in eerste aanleg te veroordelen in de kosten van beide instanties;
3. Een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, luidt:
''te beslissen overeenkomstig de eis in de appeldagvaarding met dien verstande dat tevens bij arrest wordt vastgesteld, zo mogelijk in declaratoire vorm dat:
1. er geen sprake is geweest van een situatie van tegenstrijdig belang.
2. voorzover er wel sprak is geweest van een situatie van tegenstrijdig belang, de daaruit voortvloeiende aanspraken jegens Havestaete zijn verjaard respectievelijk zijn verwerkt.
3. alle (overige) aanspraken jegens Havestaete zijn verjaard respectievelijk zijn verwerkt.
4. voorzover er nog wel aanspraken jegens Havestaete bestaan het daartoe behorende vorderingsrecht is verjaard respectievelijk is verwerkt.
5. voorzover de er nog aanspraken kunnen bestaan waarvan het vorderingsrecht niet is verjaard of verwerkt er door Havestaete in zodanige omvang is gefactureerd er geen sprake is geweest van een onverschuldigde betaling van Alfa.''
Bij memorie van antwoord is door Alfa, onder het overleggen van producties, verweer gevoerd met als conclusie:
''bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, het vonnis van de rechtbank Assen op 11 april 2007 heeft gewezen onder rolnummer 55462 / HA ZA 06-101, te bekrachtigen, eventueel met verbetering en/of aanvulling van gronden, met veroordeling van appellante in de kosten van het geding.''
Voorts heeft Havestaete een akte overlegging producties genomen.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Bij gelegenheid van dat pleidooi zijn door Alfa nog producties in het geding gebracht.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Havestaete heeft dertien grieven opgeworpen.
De beoordeling
vermeerdering van eis / reconventie
1. Havestaete concludeert in de memorie van grieven niet alleen tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en tot afwijzing van de (oorspronkelijke) vorderingen van Alfa, maar zij vordert tevens dat bij het arrest, zo mogelijk in declaratoire vorm, een aantal uitspraken wordt gedaan over de vordering van Alfa.
2. Deze vordering van Havestaete komt neer op een reconventionele vordering. Een dergelijke vordering dient in eerste aanleg dadelijk bij het antwoord te worden ingesteld (artikel 137 Rv Pro.) en kan niet eerst in appel ingesteld worden. Havestaete is dan ook niet-ontvankelijk in de door haar gevorderde verklaringen voor recht.
vaststaande feiten
3. Tegen de vaststelling door de rechtbank van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.15) zijn geen grieven gericht, zodat ook in appel van deze feiten kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, tezamen met hetgeen in hoger beroep als gesteld en niet (voldoende) weersproken is komen vast te staan, voor zover in appel van belang op het volgende neer.
3.1. In 1997 hield Favoriet Verspreidingen B.V. (hierna: Favoriet) zich bezig met de verwerving van opdrachten voor regionale verspreiding van ongeadresseerd drukwerk. Op deze markt waren, naast Favoriet, twee grote landelijk opererende ondernemingen aanwezig. Enig aandeelhouder van Favoriet was Broha B.V. (hierna: Broha). Bij Favoriet werkten medio oktober 1997 zeven personen, onder wie twee directieleden, in totaal ongeveer drie fte.
3.2. Favoriet kwam in 1997 in financiële problemen. Blijkens een op 6 oktober 1997 ondertekende akte heeft de directeur en grootaandeelhouder van Broha een intentieovereenkomst gesloten met [betrokkene] (hierna: [betrokkene]), strekkende tot het overnemen van de aandelen in Broha tegen een bedrag van fl. 1,00. Doel van de overname was de continuering van de werkzaamheden van Favoriet. [betrokkene] was vrij om te bepalen welke vennootschap de aandelen zou kopen. Op 16 oktober 1997 heeft Loonbedrijf Compagner B.V. de aandelen voor fl. 1,00 gekocht. Directeur/grootaandeelhouder van loonbedrijf Compagner is de heer [directeur].
3.3. [betrokkene] was in 1997 actief in een aantal regionale verspreiders die deel uitmaakten van het netwerk van Favoriet. Hij was toen, en ook in de jaren daarna, bestuurder van Havestaete (dat toen overigens nog [betrokkene] Holding Meppel B.V. heette, maar dat door het hof steeds als Havestaete zal worden aangeduid) en hield, al dan niet via een stichting, alle aandelen in Havestaete. Havestaete was tot 28 oktober 1997 bestuurder tevens enig aandeelhouder van Tele Info Media B.V. (hierna: TIM).
3.4. [betrokkene] heeft in oktober 1997 via TIM 399 aandelen met een nominale waarde van fl. 100,00 en via Havestaete 1 aandeel met een nominale waarde van
fl. 100,00, zijnde alle aandelen, gekocht in [Steenhouwerij] B.V. Door middel van een statutenwijziging werd op 19 december 1997 onder meer de naam van [Steenhouwerij] B.V. gewijzigd in die van ALFA reclame Verspreidingsgroep B.V. De algemene vergadering van aandeelhouders van Alfa heeft op 13 februari 1998 besloten twee prioriteitsaandelen aan TIM uit te geven. De emissie van deze aandelen vond plaats bij notariële akte van 26 februari 1998. TIM was van 17 oktober 1997 tot 9 april 1999 (de enige) bestuurder van Alfa.
3.5. Alfa heeft een aantal activa van Favoriet gekocht. Per 1 november 1997 zijn drie personeelsleden van Favoriet bij Alfa in dienst getreden. Alfa was, net als Favoriet, actief op de verspreidingsmarkt.
3.6. Favoriet is op 11 november 1997 op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard.
3.7. De onderneming van Alfa werd vanuit het pand van Havestaete en met personeel van Havestaete, waaronder de in rechtsoverweging 3.2 genoemde [directeur], gedreven. Havestaete bracht de kosten van huur en personeel bij Alfa in rekening. Over de maanden november en december 1997 heeft Havestaete 2.439 arbeidsuren bij Alfa in rekening gebracht, over de eerste zes maanden van 1998 betreft het 6.561 uren. De door Havestaete vóór 1 januari 1998 in rekening gebrachte uurtarieven waren aanzienlijk hoger dan de nadien in rekening gebrachte tarieven.
3.8. Het vermogen van Alfa was ultimo 1997 fl. 1.414.265,00 negatief. Over de maanden oktober tot en met december 1997 had Alfa een verlies geleden van
fl. 1.459.519,00.
3.9. Bij akte van 9 april 1999 heeft TIM het grootste deel van de door haar gehouden aandelen overgedragen aan de 23 toenmalige verspreiders van het netwerk van Alfa. [betrokkene] hield via een drietal verspreiders en TIM een (indirect) belang van 26% in Alfa. Eveneens per 9 april 1999 trad een zestal nieuwe bestuurders aan, waaronder [betrokkene] zelf. TIM is eind 1998 afgetreden als bestuurder en haar is toen decharge verleend. [betrokkene] is per 31 december 2000 gedefungeerd als bestuurder. Eerder, in juni 1998, had TIM al 115 (gewone) aandelen overgedragen aan een aantal verspreiders en gedurende een half jaar nadien waren alle aandelen, die van TIM en die van de verspreiders, ondergebracht in een stichting.
3.10. Voorafgaand aan de verkoop en levering van de aandelen heeft het accountantskantoor Van de Wiel & Van der Wielen op verzoek van een tweetal verspreiders bij fax van 30 oktober 1998 aan de accountant van Havestaete een aantal vragen over de jaarrekening 1997 en het tussentijds resultatenoverzicht per 31 augustus 1998 gesteld. De vragen hadden onder meer betrekking op de door Havestaete in rekening gebrachte kosten. Havestaete heeft toen aangegeven deze vragen als een blijk van wantrouwen te beschouwen. Zij heeft de vragen niet beantwoord.
3.11. De onderneming van Alfa is in 1999 verhuisd naar Apeldoorn. De administratie is in De Wijk, onder beheer van [betrokkene], achtergebleven. [betrokkene] heeft de administratie over de jaren 1997 en 1998 na een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen van 6 mei 2004 aan Alfa ter beschikking gesteld.
3.12. Nadat Alfa de administratie over 1997 en 1998 ontvangen had, heeft haar raadsman Alfa aangesproken tot terugbetaling van een deel van de door Alfa aan Havestaete gedane betalingen op de over 1997 in rekening gebrachte werkzaamheden.
procedure in eerste aanleg
4. Alfa heeft in eerste aanleg een bedrag van € 294.957,00 van Havestaete gevorderd. Aan deze vordering heeft zij primair ten grondslag gelegd dat [betrokkene] vanwege het bestaan van een tegenstrijdig belang niet bevoegd was haar te vertegenwoordigen toen werknemers van Havestaete, kort nadat Alfa de activiteiten van Favoriet had overgenomen, op grote schaal werkzaamheden voor Alfa verrichtten. Door Havestaete zijn in de periode oktober 1997 tot en met juni 1998 9.000 uren in rekening gebracht, volgens Alfa tegen buitensporige tarieven. Volgens Alfa heeft zij recht op ongedaanmaking van de betalingen die door haar zijn gedaan op basis van de onbevoegd aangegane overeenkomst. Het door haar in dat kader gevorderde bedrag betreft 40% van de tot januari 1999 aan haar in rekening gebrachte, en door haar betaalde, bedragen. Dat percentage komt ongeveer overeen met het verschil tussen de aanvankelijk door Havestaaete in rekening gebrachte, volgens Alfa buitensporige, tarieven en de later in rekening gebrachte tarieven. Het hof verstaat de stellingen van Alfa aldus dat Alfa op haar vordering wegens onverschuldigde betaling, die in beginsel strekt tot terugbetaling van het volledige door haar betaalde bedrag, in mindering brengt de vordering van Havestaete tot vergoeding van de waarde van de door verrichte prestaties (vgl. artikel 6:210 BW Pro).
5. Aanvankelijk heeft Alfa zich, subsidiair, ook op ongerechtvaardigde verrijking beroepen. In de conclusie van repliek (nr. 21) heeft zij echter aangegeven dat zij, zo begrijpt het hof haar stellingen, bereid is deze grondslag te laten vallen indien Havestaete bewijst dat aan de door haar bij Alfa in rekening gebrachte bedragen een overeenkomst ten grondslag ligt. Bij gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg heeft de advocaat van Alfa (pleitnota mr. Van Mierlo pag. 7) erkend dat sprake is van een overeenkomst en dat aan de door haar gestelde verrijking derhalve een overeenkomst ten grondslag ligt en heeft zij haar vordering nog slechts gebaseerd op onverschuldigde betaling (pleitnota mr. Van Mierlo, blz. 7, laatste zin: "Dan houden we als grondslag voor de vordering van Alfa over de onverschuldigdheid van de door Alfa aan Havestaete verrichte betalingen.")
6. Havestaete heeft zich tegen de vordering van Alfa verweerd. Zij heeft allereerst betoogd dat de vordering verjaard is. Vervolgens heeft zij aangevoerd dat van onbevoegdheid op grond van een tegenstrijdig belang geen sprake is.
7. De rechtbank heeft de vordering van Alfa toegewezen. Zij heeft het beroep op verjaring verworpen en, kort gezegd, geoordeeld dat van onbevoegdheid op grond van het bestaan van een tegenstrijdig belang sprake is.
bespreking van de grieven
8. Met de grieven 1, 8 en 9 komt Havestaete op tegen de verwerping van het door haar gedane beroep op verjaring. Bij de beoordeling van dit beroep stelt het hof voorop dat indien een bestuurder namens de vennootschap vanwege een tegenstrijdig belang onbevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen dit er in beginsel toe leidt dat de vennootschap niet aan de rechtshandeling gebonden is. In zoverre is de rechtshandeling ten opzichte van de vennootschap als ongeldig, als nietig, te beschouwen. In een dergelijk geval is dan ook geen sprake van een rechtsvordering tot vernietiging, die voor verjaring vatbaar is (vgl. HR 21 maart 2008, NJ 2008, 297).
9. Wanneer de vennootschap hetgeen door haar is gepresteerd op grond van de nietige rechtshandeling terugvordert wegens onverschuldigde betaling is op deze vordering de verjaringstermijn van artikel 3:309 BW Pro van toepassing. Deze termijn gaat in op het moment dat de schuldeiser zowel bekend is met het bestaan van de vordering als met de persoon van de schuldenaar. Deze bekendheid dient, net als geldt voor de bekendheid van artikel 3:309 BW Pro, subjectief te worden beschouwd (vgl. HR 17 november 2000, NJ 2001, 580, HR 28 november 2003, NJ 2004, 268 en 10 december 2004, NJ 2006, 116). De schuldeiser dient daadwerkelijk in staat te zijn een rechtsvordering in te stellen, waartoe naar het oordeel van het hof noodzakelijk is dat hij de feiten kent waaruit volgt dat niet alleen betaald is, maar ook dat (met voldoende zekerheid) zonder rechtsgrond is betaald, niet dat hij ook met de (juiste) juridische beoordeling van die feiten bekend is (vgl. HR 26 november 2004, NJ 2006, 115).
10. Voor de aanvang van de verjaringstermijn in een geschil als het onderhavige is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, bepalend op welk moment de vennootschap de feiten kende waaruit volgt dat (mogelijk) vanwege onbevoegde vertegenwoordiging onverschuldigd aan een derde is betaald. Daarbij dient geen rekening te worden gehouden met de feiten die de betrokken bestuurder zelf kende. Een andere opvatting zou er toe leiden dat de verjaringstermijn van een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling na onbevoegde vertegenwoordiging van tegenstrijdig belang van een bestuurder op de dag na de onbevoegde vertegenwoordiging zou beginnen te lopen. De desbetreffende bestuurder is immers uit de aard van de zaak van alle relevante feiten op de hoogte, maar zal er geen belang bij hebben dat de vennootschap een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling aanhangig maakt. In zoverre is de vennootschap, ondanks de wetenschap van haar bestuurder, niet werkelijk in staat een vordering in te stellen.
11. Doorslaggevend is derhalve wanneer Alfa, na het verlies van de overwegende zeggenschap van [betrokkene], al dan niet via zijn vennootschappen, in april 1999 beschikte over kennis van de feiten waaruit volgde dat de betalingen in 1997 aan Havestaete (mogelijk) onverschuldigd waren geschied.
12. Havestaete heeft betoogd dat de (beoogde) nieuwe aandeelhouders van Alfa al in november 1998, toen een due diligence onderzoek plaats had gevonden, en uiterlijk in april 1999, bij de overdracht van de aandelen, over alle relevante informatie beschikten voor het aanhangig maken van een procedure op grond van onverschuldigde betaling. Aan de aandeelhouders van Alfa was toen immers al bekend dat Havestaete in 1997 en 1998 forse bedragen aan Alfa in rekening gebracht had, stelt zij.
13. Alfa stelt dat haar pas in 2004, nadat zij op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter te Assen van 6 mei 2004 de beschikking had gekregen over de complete administratie over 1997 en 1998 en nadat de fiscaal adviseur van Alfa haar had bevestigd dat er geen notulen van een aandeelhoudersvergadering ontbraken, is gebleken dat er in 1997 geen aandeelhoudersbesluit tot aanwijzing van een bijzonder vertegenwoordiger was genomen. Pas toen beschikte zij, stelt ze, over alle informatie die nodig was om een vordering tegen Havestaete in te stellen. Bij gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg heeft de raadsman van Alfa in dit kader nog aangevoerd dat de subjectieve bekendheid van Alfa pas is ontstaan toen "met het Duplicado-arrest in het achterhoofd, bleek dat geen aanwijzing van een vertegenwoordiger had plaatsgevonden".
14. Uit de stellingen van partijen volgt dat Alfa op het moment dat [betrokkene] de zeggenschap in Alfa had opgegeven, derhalve vanaf april 1999, beschikte over informatie omtrent de betalingen door Alfa aan Havestaete en dat deze betalingen, blijkens de (onbeantwoord gebleven) vragen in het kader van het due diligence onderzoek, al eerder de aandacht hadden getrokken. Er kan op grond van de stellingen van partijen tevens van worden uitgegaan dat Alfa medio 1999 wist dat [betrokkene] in 1997 en 1998, kort gezegd, zowel bij Alfa als bij Havestaete de centrale persoon was. Havestaete heeft de stelling van Alfa dat zij pas in 2004, nadat zij de beschikking had over de administratie betreffende 1997 en 1998, heeft kunnen vaststellen dat een aanwijzingsbesluit ontbrak, niet weersproken, zodat het hof ook van de juistheid van deze stelling zal uitgaan.
15. Voor het antwoord op de vraag wanneer de verjaringstermijn is beginnen te lopen - in april 1999 of pas na mei 2004 - is cruciaal of de na mei 2004 door Alfa verkregen informatie dat geen aanwijzingsbesluit genomen is door de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava), van wezenlijk belang was voor Alfa om met voldoende zekerheid te kunnen vaststellen dat onverschuldigd betaald was. Indien het beschikbaar komen van deze informatie niet zou kunnen leiden tot een ander oordeel over de onverschuldigde betaling dan zonder die informatie, stond het ontbreken van deze (aanvullende) informatie niet in de weg aan de mogelijkheid om (op basis van de wel beschikbare informatie) daadwerkelijk een vordering in te stellen.
16. De wet gaat, in artikel 2:256 BW Pro, uit van de hoofdregel dat bij tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en een van haar bestuurders de vennootschap dient te worden vertegenwoordigd door commissarissen. In de statuten kan deze hoofdregel geheel of gedeeltelijk worden weggeschreven. In alle gevallen van mogelijk tegenstrijdig belang dient echter rekening te worden gehouden met de dwingendrechtelijke aanwijzingsbevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders, die is neergelegd in de tweede volzin van artikel 2:256 BW Pro. De ava kan steeds een of meer personen, waaronder ook de bestuurder met een tegenstrijdig belang, aanwijzen om de vennootschap bij een transactie met een "tegenstrijdig belang-karakter" te vertegenwoordigen. Voor het antwoord op de vraag of in een concrete situatie de vennootschap onbevoegd vertegenwoordigd is door een bestuurder met een tegenstrijdig belang, is het relevant of de ava deze bestuurder niet (toch), op grond van de haar toekomende bevoegdheid, als vertegenwoordiger heeft aangewezen.
17. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat informatie over een mogelijk aanwijzingsbesluit van de ava noodzakelijk was om met voldoende zekerheid te kunnen vaststellen of sprake was van een tegenstrijdig belang en, in het verlengde daarvan, van onverschuldigde betaling. Nu Alfa pas na mei 2004 over deze informatie kon beschikken, is de verjaringstermijn niet eerder gaan lopen. De eventuele vordering van Alfa is derhalve niet verjaard.
18. De grieven 1, 8 en 9 falen.
19. Met de grieven 2 tot en met 7 komt Havestaete op tegen het oordeel van de rechtbank dat [betrokkene] niet bevoegd was Alfa te vertegenwoordigen bij de overeenkomst met Havestaete inzake het inlenen van personeel omdat Alfa een tegenstrijdig belang had met [betrokkene]. De grieven leggen de vraag of sprake is geweest van een tegenstrijdig belang in volle omvang aan het hof voor.
20. [betrokkene] was in oktober1998 (en overigens ook in de daaraan voorafgaande en daarop volgende periode) bestuurder en (middellijk) aandeelhouder van Havestaete. Tevens was hij in die maand, tot 28 oktober 1997, via TIM en Havestaete, feitelijk bestuurder van Alfa. Alfa benadrukt, ook in appel (vgl. m.v.a. blz. 4 - 8 en blz. 7 pleitnotities mr. Van Mierlo), dat de overeenkomst tussen haar en Havestaete op basis waarvan Havestaete in de maanden november en december 1997 tegen betaling werkzaamheden voor Alfa heeft verricht, in oktober 1997 tot stand gekomen is, in een periode dat [betrokkene], via TIM en Havestaete (uiteindelijk), bestuurder en grootaandeelhouder van Alfa was. Uit dat laatste leidt het hof af dat Alfa bedoelt te stellen dat de overeenkomst vóór 28 oktober 1997 tot stand is gekomen. Havestaete heeft betwist dat de overeenkomst in oktober 1997 tot stand is gekomen. Nu, naar hierna nog zal blijken, Havestaete geen belang heeft bij het tegendeel, zal het hof vooralsnog echter veronderstellenderwijs uitgaan van hetgeen Alfa omtrent het tijdstip van de totstandkoming van de overeenkomst aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.
21. Bij het aangaan van de overeenkomst tussen Havestaete en Alfa betreffende het verrichten van werkzaamheden in november en december 1997 had [betrokkene]
- uitgaande van de juistheid van de stellingen van Alfa omtrent het moment van het aangaan van die overeenkomst - de uiteindelijke zeggenschap over beide ondernemingen. Havestaete heeft dat weliswaar betwist, of in elk geval genuanceerd, maar zij heeft haar betwisting in het licht van hetgeen, mede aan de hand van de overgelegde uittreksels uit het handelsregister, is vastgesteld omtrent de bestuurders en aandeelhouders van Alfa en Havestaete onvoldoende onderbouwd.
22. Gesteld noch gebleken is dat de wettelijke regeling inzake het tegenstrijdig belang in de op dat moment vigerende statuten van Alfa was weggeschreven, zodat het hof er van uitgaat dat dit niet het geval was.
23. Tussen partijen staat niet ter discussie dat, uitgaande van de totstandkoming van de overeenkomst vóór 28 oktober 1997, [betrokkene], en niet een ander, namens Alfa de overeenkomst met Havestaete is aangegaan. Daarmee staat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de positie van [betrokkene] in Havestaete, vast dat de overeenkomst tussen Alfa en Havestaete, van de zijde van Alfa, door een "besmette" bestuurder is aangegaan, in dit geval een bestuurder met een (mogelijk) kwalitatief (indirect) tegenstrijdig belang.
24. De strekking van de regeling van artikel 2:256 BW Pro is om een bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen wanneer hij vanwege de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de vennootschap niet parallel lopend belang niet in staat mag worden geacht het belang van de vennootschap te behartigen op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van artikel 2:256 BW Pro is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, maar is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Een tegenstrijdig belang kan zich kan voordoen in een situatie waarin, zoals hier, de bestuurder tevens enig aandeelhouder (in dit geval middellijk enig aandeelhouder) heeft gehandeld met een vennootschap waarbij hij nauw betrokken is. Ook waar de hoedanigheden van (middellijk) bestuurder en aandeelhouder van de beide bij de transactie betrokken vennootschappen in één persoon zijn verenigd, zullen de belangen van deze vennootschappen niet noodzakelijkerwijs altijd parallel lopen. Het hangt dan af van de omstandigheden van het concrete geval af of een tegenstrijdig belang bestaat. Bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten, zal een beroep op artikel 2:256 BW Pro slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder in de bovengenoemde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden (HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420).
25. De implicatie van het in rechtsoverweging 24 gedeeltelijk weergegeven arrest van de Hoge Raad is, naar het oordeel van het hof, dat de reikwijdte van het tegenstrijdig belang is beperkt tot gevallen van ernstig, zwaarwegend, substantieel tegenstrijdig belang. Het hof verwijst in dit kader ook naar de conclusie van AG Timmerman bij HR 21 maart 2008, NJ 2008, 297 (onder nr. 3.33). De beperkte reikwijdte van artikel 2:256 BW Pro geldt zeker voor transacties die binnen groepsverband worden verricht. Het belang van de vennootschap loopt dan, volgt uit rechtsoverweging 3.6 van het arrest van 29 juni 2007, in beginsel parallel met dat van de bestuurder, zodat van een tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:256 BW Pro geen sprake is.
26. Het hof zal tegen deze achtergrond beoordelen of bij het aangaan van de overeenkomst tussen Alfa en Havestaete sprake is geweest van een tegenstrijdig belang.
27. Dat [betrokkene] ten tijde van de transactie niet alleen bestuurder van Alfa was, maar ook bestuurder en grootaandeelhouder van Havestaete, betekent nog niet, en zeker niet zonder meer, dat daarmee het bestaan van een tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:256 BW Pro bij de transactie tussen Alfa en Havestaete gegeven is. Uit het arrest van 29 juni 2007 volgt immers dat niet een abstracte toetsing of een kwalitatief tegenstrijdig belang bestaat, maar dat een concrete toetsing dient plaats te vinden, op basis van alle omstandigheden van het concrete geval, waarbij stelplicht en bewijslast betreffende het bestaan van een tegenstrijdig belang op de vertegenwoordigde vennootschap rusten.
28. Aan haar stelling dat [betrokkene] een tegenstrijdig belang had toen hij, vóór 28 oktober 2007, namens Alfa een overeenkomst met Havestaete aanging op grond waarvan medewerkers van Havestaete tegen betaling werkzaamheden voor Alfa zouden haan verrichten, legt Alfa het volgende ten grondslag:
- De door Havestaete gehanteerde tarieven waren niet marktconform, maar extreem hoog;
- Havestaete heeft erg veel uren in rekening gebracht. Het aantal uren is, gelet op de omvang van Alfa en op het feit dat ook medewerkers van Favoriet zijn overgegaan naar Alfa, niet te verklaren;
- Door de combinatie van het grote aantal uren en de hoge tarieven heeft Alfa zulke grote bedragen aan Havestaete moeten betalen, dat de continuïteit van Alfa in gevaar kwam en zij daarvan nog jaren nadeel heeft ondervonden;
- Tegenover deze benadeling van Alfa staat een bevoordeling van Havestaete. Waar Alfa immers belang had bij lage tarieven, had Havestaete juist belang bij hoge tarieven. Welbeschouwd heeft Havestaete Alfa leeggezogen;
- De benadeling van Alfa had ook geen negatieve gevolgen voor Havestaete en [betrokkene].
29. Bij het antwoord op de vraag of de door Alfa aangevoerde feiten en omstandigheden het oordeel dat van een tegenstrijdig belang sprake is geweest kunnen dragen, stelt het hof voorop dat Alfa niet heeft gesteld dat zij geen belang had bij een overeenkomst met Havestaete op grond waarvan medewerkers van Havestaete werkzaamheden voor Alfa verrichtten. Uit hetgeen partijen over en weer gesteld hebben, volgt naar het oordeel van het hof juist dat Alfa er veel belang bij had dat zij meteen na de start van haar activiteiten gebruik kon maken van de diensten van de medewerkers van Havestaete die, naar tussen partijen niet ter discussie staat, over de noodzakelijke kennis en ervaring van de verspreidingsmarkt beschikten. Dat Alfa voortvarend van start moest gaan om haar doelstelling, het veiligstellen van het door Favoriet gerealiseerde derde landelijk verspreidingsnetwerk, te kunnen realiseren, staat naar het oordeel van het hof eveneens vast. Het volgt ook uit hetgeen Alfa in de conclusie van repliek heeft gesteld over de concurrentie tussen Favoriet en de twee andere landelijke verspreiders, die volgens Alfa er op uit waren om de regionale verspreiders van Favoriet los te weken.
30. Zowel Alfa als Havestaete (en [betrokkene] als bestuurder/grootaandeelhouder van Havestaete) hadden derhalve belang bij een overeenkomst, waarbij Havestaete Alfa in de opstartfase diensten leverde. In zoverre is sprake van parallelle belangen tussen Alfa en [betrokkene].
31. Alfa heeft echter betoogd dat Havestaete geen marktconforme tarieven, maar exorbitante tarieven in rekening heeft gebracht. Naar het oordeel van het hof heeft Alfa deze stelling onvoldoende onderbouwd. Daarbij is allereerst van belang dat onduidelijk is gebleven wat Alfa met het begrip "marktconform" bedoelt in het licht van het feit dat zij in de eerste maanden van 2007, min of meer op stel en sprong, medewerkers nodig had met kennis van en ervaring met de verspreidingsmarkt. Gesteld noch gebleken is dat dergelijke medewerkers toen bij anderen dan Havestaete beschikbaar waren en evenmin tegen welke tarieven en onder welke voorwaarden zij beschikbaar gesteld konden worden aan een net gestart bedrijf, dat een gefailleerd bedrijf was opgevolgd. Dat de tarieven die Havestaete in rekening heeft gebracht fors zijn, betekent nog niet dat ze niet marktconform zijn en zeker niet dat ze, in het licht van de specifieke omstandigheden, exorbitant zijn.
32. Het enkele feit dat Havestaete de tarieven voor haar medewerkers met ingang van 1 januari 1998 met 40% verlaagd heeft, betekent niet dat de tarieven voordien te hoog zijn geweest. Het hof acht het aannemelijk dat de eigen bedrijfsvoering van Havestaete, zoals zij stelt, nadeel ondervond van het plotseling wegvallen van een deel van haar personeel. Dat zich dat vertaald heeft in een hoger tarief gedurende de eerste maanden, is eveneens aannemelijk en wettigt in elk geval niet de conclusie dat Havestaete exorbitante tarieven in rekening heeft gebracht.
33. Alfa heeft haar stelling dat Havestaete teveel uren in rekening heeft gebracht onvoldoende onderbouwd. Zij heeft er ook geen consequenties aan verbonden. Alleen om die reden al kan deze stelling niet (mede) de conclusie dragen dat van een tegenstrijdig belang sprake is geweest. Het hof laat dan nog daar dat voor het antwoord op de vraag of en in hoeverre een tegenstrijdig belang bestaat in beginsel de feiten en omstandigheden ten tijde van het aangaan van de overeenkomst doorslaggevend zijn en dat Havestaete steeds heeft benadrukt dat de overeenkomst in oktober 1997 is gesloten, zodat het feit dat nadien veel uren in rekening zijn gebracht, zonder nadere toelichting die echter ontbreekt, niet relevant is voor het oordeel of sprake is geweest van een tegenstrijdig belang.
34. Havestaete heeft op basis van de overeenkomst hoge bedragen bij Alfa in rekening gebracht. Nu Alfa echter haar stelling dat teveel uren en/of een te hoog uurtarief berekend zijn, onvoldoende heeft onderbouwd, kan er niet van worden uitgegaan dat Havestaete op basis van de overeenkomst teveel bij Alfa in rekening heeft gebracht.
35. Volgens Alfa leidde de overeenkomst tussen Havestaete en Alfa er toe dat Alfa door Havestaete werd leeggezogen. [betrokkene] ondervond daarvan volgens haar geen nadeel, maar - als grootaandeelhouder van Havestaete - slechts voordeel. Ook dit betoog heeft Alfa onvoldoende onderbouwd. Het moge zo zijn dat Havestaete slechts kort (via TIM) alle aandelen in Alfa gehouden heeft en dat het de bedoeling van [betrokkene] was dat de aandelen in Alfa zouden worden overgedragen aan de diverse regionale verspreiders, Havestaete heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij, [betrokkene], geen enkel belang had bij een faillissement van Alfa. Hij heeft geruime tijd, indirect, een aanzienlijk belang in Alfa gehad en stond tot een bedrag van fl. 500.000,00 borg voor de nakoming van de verplichting van Alfa jegens de Rabobank. Onder deze omstandigheden kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat [betrokkene] er een persoonlijk belang bij had dat Alfa een voor haar uiterst nadelige en voor Havestaete uiterst voordelige overeenkomst aanging met Havestaete.
36. De slotsom is dat Alfa de door haar aan stelling dat sprake is van een tegenstrijdig belang ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden onvoldoende heeft onderbouwd en aldus in haar stelplicht is tekortgeschoten. Om die reden laat het hof haar ook niet toe tot het bewijs van haar stellingen en passeert het deze stellingen.
37. Het hof heeft bij bovenstaand oordeel nog niet in aanmerking genomen dat Alfa en Havestaete ten tijde van het aangaan van de overeenkomst tot hetzelfde concern behoorden en dat Alfa toen, via TIM, een volledige dochter van Havestaete was. Omdat het volgens Havestaete de bedoeling was dat Alfa op termijn door de regionale verspreiders zou worden overgenomen, kan er naar het oordeel van het hof niet zonder meer van worden uitgegaan dat de door de Hoge Raad in het arrest van 29 juni 2007 geformuleerde (uiterst stringente) regel voor tegenstrijdig belang in concernverhoudingen ook kan worden toegepast bij het antwoord op de vraag of [betrokkene] bij de transactie tussen Alfa en Havestaete een tegenstrijdig belang had. Het hof laat dan nog daar dat onduidelijk is gebleven wie vanaf 28 oktober 1997 aandeelhouder van TIM (en daarmee middellijk aandeelhouder van Alfa was) en daarmee of vanaf 28 oktober 1997 nog wel sprake was van een concernverhouding. Een onderzoek daarnaar is echter overbodig omdat ook wanneer de niet voor concernverhoudingen geldende, strengere, norm wordt toegepast, van een tegenstrijdig belang geen sprake is.
38. De grieven tegen het oordeel van de rechtbank, dat wel sprake is geweest van een tegenstrijdig belang, slagen derhalve.
39. Nu Alfa haar stelling dat sprake is van een tegenstrijdig belang onvoldoende heeft onderbouwd en deze worden gepasseerd, komt de grondslag aan haar stelling dat de overeenkomst tussen Havestaete en Alfa nietig is te ontvallen. Hetzelfde geldt voor haar stelling dat hetgeen zij op basis van deze overeenkomst betaald heeft, onverschuldigd is betaald. Haar vordering is op die grondslag niet toewijsbaar.
40. Zoals hiervoor, in rechtsoverweging 5, al is uiteengezet, heeft Alfa de subsidiaire grondslag van haar vordering, ongerechtvaardigde verrijking, niet gehandhaafd, zodat een bespreking van die grondslag achterwege blijft.
41. Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen en de vordering van Alfa alsnog afwijzen. Bij die uitkomst heeft Havestaete geen belang bij bespreking van de overige grieven.
42. Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof Alfa veroordelen in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep (geliquideerd salaris (4 respectievelijk 3,5 punt, tarief VI).
De beslissing:
Het gerechtshof:
verklaart Havestaete niet ontvankelijk in haar bij memorie van grieven ingestelde vorderingen;
vernietigt het vonnis van de rechtbank;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van Alfa af;
veroordeelt Alfa in de proceskosten en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Havestaete gevallen voor het geding in eerste aanleg op
€ 4.667,-- aan verschotten en op € 8.000,00 voor geliquideerd salaris procureur en voor het geding in hoger beroep op € 5.916,-- aan verschotten en op € 11.420,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Verschuur en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 27 januari 2009 in bijzijn van de griffier.