Uitspraak
Arrest d.d. 29 maart 2011
Zaaknummer 200.024.951/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
gevestigd te Winschoten,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te Leeuwarden,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. O.A. van Oorschot, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 17 oktober 2007 en 12 november 2008 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 10 februari 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 24 februari 2009.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank Groningen d.d. 17 oktober 2007 en 12 november 2008, onder zaaknummer/rolnummer 95267/HA ZA 07-583 tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens gedaagde in reconventie aan de ene zijde en [appellant] als gedaagde in conventie, tevens gedaagde in reconventie aan de andere zijde, gewezen te vernietigen, daaronder uitdrukkelijk begrepen het niet-ontvankelijk verklaring dan wel het afwijzen van de vorderingen in conventie van [geïntimeerde] en het toewijzen van de vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie van [appellant] en opnieuw rechtdoende door:
Primair
I. de overeenkomst d.d. mei/juni 1997, zoals gesloten tussen [appellant] en [geïntimeerde] op grond van de handelingsonbevoegdheid van de heer [procuratiehouder van appellant] te vernietigen;
Subsidiair
II. de overeenkomst d.d. mei/juni 1997 zoals gesloten tussen [appellant] en [geïntimeerde] op grond van (wederzijdse) dwaling (partieel) te vernietigen;
Meer subsidiair
III de overeenkomst d.d. mei/juni 1997 zoals gesloten tussen [appellant] en [geïntimeerde] op grond van bedrog (partieel) te vernietigen;
Nog meer subsidiair
IV de overeenkomst d.d. mei/juni 1997 aan te passen in die zin dat [appellant] haar recht van mandelig eigendom van het perceel, kadastraal bekend als Gemeente Winschoten, [sectie ...], [nummer ...], behoudt, doch dat [appellant] afstand doet van haar gebruiksrecht met als gevolg dat [geïntimeerde] het exclusieve recht van gebruik verkrijgt.
Ten aanzien van de vorderingen I t/m IV:
[geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te voldoen de proceskosten,
zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke (samengestelde) handelsrente vanaf de dag der dagvaarding, 27 juni 2007, tot aan de dag der algehele voldoening in de zin van artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek, dan wel een bedrag door Uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen."
Vervolgens heeft [appellant] op 24 februari 2009 een akte overlegging bewijsstukken tevens akte houdende rectificatie genomen.
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest de uitspraak van de rechtbank te Groningen van 12 november 2008 te bevestigen, althans [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in haar appèl."
Door [appellant] is op 21 juli 2009 een aanvullende akte genomen waarop [geïntimeerde] op 18 augustus 2009 met een antwoordakte heeft gereageerd.
Ten slotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft negen grieven opgeworpen.
De beoordeling
Toelaatbaarheid nadere akten
1. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de akte van [appellant] van 21 juli 2009. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat deze akte als een verkapte conclusie moet worden beschouwd. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat dit als "akte" aangeduid geschrift van [appellant] naar zijn inhoud, uitgezonderd de producties, te gelden heeft als een nadere conclusie, die in hoger beroep na memorie van antwoord niet genomen had mogen worden en dus in zoverre buiten beschouwing zal moeten blijven. Dat ter rolle de gelegenheid is gegeven tot het nemen van een akte impliceert overigens niet dat er toestemming is gegeven een nadere conclusie te nemen, zoals [appellant] dat heeft gedaan. Daarenboven is het hof van oordeel dat het stellen van nieuwe feiten en stellingen neerkomt op het aanvoeren van nieuwe grieven, waarmee [geïntimeerde] niet ondubbelzinnig heeft ingestemd zodat de in deze akte opgenomen nieuwe feiten en stellingen ook om deze reden buiten de rechtsstrijd dienen te blijven. De consequentie van het voorgaande is dat de antwoordakte van [geïntimeerde] van 18 augustus 2009, uitgezonderd de inleiding, eveneens buiten beschouwing zal worden gelaten.
De ontvankelijkheid van het ingestelde hoger beroep
2. [geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellant] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep, omdat op grond van artikel 3:301 lid 2 BW Pro het hoger beroep, op straffe van niet-ontvankelijkheid, binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel moet worden ingeschreven in de registers zoals bedoeld in art. 433 Rv Pro. en deze inschrijving niet heeft plaatsgevonden. [appellant] heeft gesteld dat de inschrijving wèl heeft plaatsgevonden, hetgeen ook blijkt uit de door haar overgelegde brief van de rechtbank Groningen van 13 februari 2009.
3. Het hof stelt vast dat de appeldagvaarding op 12 februari 2009, dat wil zeggen twee dagen na het uitbrengen van het exploot, is ingeschreven in het daartoe bestemde register van de rechtbank Groningen zodat [appellant] in het door haar ingestelde hoger beroep kan worden ontvangen.
De feiten
4. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van het beroepen vonnis bestaat tussen partijen geen geschil, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen de grieven II en III zijn gericht.
5. Met grief II komt [appellant] op tegen de vaststelling van de rechtbank dat
[directeur inkoop geïntimeerde] (directeur inkoop van [geïntimeerde]) enerzijds en [directeur appellant] en
[procuratiehouder van appellant] (respectievelijk directeur en procuratiehouder van [appellant]) anderzijds, naar aanleiding van het voornemen van [appellant] om haar pand aan de achterzijde uit te bouwen, in 1997 een aantal besprekingen hebben gevoerd. Volgens [appellant] heeft er in 1997 slechts één gesprek tussen genoemde partijen plaatsgevonden. Nu [appellant] dit betwist, zal het hof dit feit vooralsnog niet als vaststaand aanmerken.
6. Grief III is gericht tegen de wijze waarop de rechtbank de inhoud van de fax van oktober 1997 heeft weergegeven. Volgens [appellant] heeft de rechtbank door de onvolledige weergave van de fax de onjuiste indruk gewekt dat de betaling van
fl. 5.000,-- betrekking zou hebben op de steeg. Het hof is met [appellant] van oordeel dat door het weglaten van het jaartal 1992 de indruk ontstaat dat de betaling van fl. 5.000,-- betrekking heeft op de steeg. De grief is dan ook terecht voorgedragen. Of dit ook baat zal worden bezien aan de hand van de beslissing op de overige grieven.
7. Nu tegen de overige door rechtbank als vaststaan aangenomen feiten geen grieven zijn opgeworpen en ook voor het overige niet van bezwaren daartegen gebleken is, zal het hof met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, uitgaan van de volgende feiten.
7.1 [geïntimeerde] is eigenaresse van een[adres]en aan de [adres] en [appellant] is eigenaresse van een pand gelegen aan de [adres]. Tussen deze panden bevindt zich een doodlopende steeg, kadastraal bekend gemeente Winschoten, [sectie ...], [nummer ...]. Deze steeg is vanaf de [adres] bereikbaar.
7.2 Naar aanleiding van het voornemen van [appellant] om haar pand aan de achterzijde uit te bouwen hebben [directeur inkoop geïntimeerde] (directeur inkoop van [geïntimeerde]) enerzijds en [directeur van appellant] en [procuratiehouder van appellant] (respectievelijk directeur en procuratiehouder van [appellant]) anderzijds in 1997 een gesprek gevoerd. In dit gesprek heeft [directeur inkoop geïntimeerde] verklaard dat [geïntimeerde] onder bepaalde voorwaarden akkoord zou kunnen gaan met de beoogde uitbouw. De belangrijkste voorwaarde was dat het aan [appellant] toekomend recht van overgang met betrekking tot de steeg zou komen te vervallen.
7.3. Bij faxbericht van oktober 1997 heeft [directeur inkoop geïntimeerde] het volgende aan [appellant] meegedeeld:
"Hierbij bevestigen wij de reeds gemaakte mondelinge afspraken:
· Recht van overgang dat u hebt komt te vervallen.
· Hiermee samenhangend geen deuren die uitkomen op de steeg.
· Betaling van fl. 5000,00 ex btw aan [geïntimeerde] als tegemoetkoming in de gemaakte kosten die wij in 1992 hebben gemaakt.
· [geïntimeerde] heeft het 'recht van inbalking' in uw pand t.b.v. een nog realiseren overkapping van de steeg en het opvangen/afvoeren van regenwater etc.
· [appellant] heeft het recht om voor het raam in de gang van [geïntimeerde] langs te bouwen, met dien verstande dat [appellant] zal zorgen voor een vervangend natuurlijk lichtinval middels een venster of koepel zodat er alsnog licht komt in de gang van [geïntimeerde]
· Bovenstaande wordt notarieel vast gelegd bij een notaris en de kosten van de vastlegging worden ieder voor de onverdeelde helft gedragen ([appellant], 50% - [geïntimeerde] 50%).
Wij hopen u voldoende te hebben ingelicht en ontvangen gaarne een origineel exemplaar getekend retour"
7.4 [appellant] heeft [geïntimeerde] bij brief van 4 februari 1998 het volgende geantwoord:
"Naar aanleiding van ons onderhoud en uw brief d.d. okt' 97 kunnen wij u het volgende toezeggen:
· [B.V. X] betaalt u fl. 5000,00 als tegemoetkoming in de kosten die u in 1992 heeft gemaakt.
· Het recht van overgang komt - bij notariële akte vast te leggen - te vervallen.
· De kosten voor het notarieel vastleggen van onze afspraken wordt door partijen ieder voor de onverdeelde helft gedragen.
· [B.V. X] zorgt voor een vervangende lichtinval middels een venster of koepel danwel in overleg met [geïntimeerde].
· [geïntimeerde] heeft recht van 'inbalking' van ons pand t.b.v. een nog te realiseren overkapping van de steeg met dien verstande dat de wensen van de eigenaars van bedoeld pand in de verbouwing zullen worden meegenomen.
Wij verzoeken u vriendelijk bovenstaan op schrift te stellen en een afspraak te maken met uw notaris zodat we één en ander nu op korte termijn kunnen regelen.
De brief is ondertekend door [procuratiehouder van appellant].
7.5 [geïntimeerde] heeft vervolgens een bedrag van fl. 5.000,-- van [appellant] ontvangen. [appellant] heeft haar uitbouw gerealiseerd, en er is een vervangend raam door [appellant] in de achtermuur van [geïntimeerde] aangebracht en de steeg is voorzien van een overkapping. Partijen zijn tevens naar een notaris gegaan voor het opstellen van een notariële akte in verband met de gemaakte afspraken.
7.6 In de ontwerp-akte van het notariskantoor [het notariskantoor] van 14 maart 2002 is onder meer het volgende opgenomen:
"Heden, (…) verschenen voor mij, [de notaris], notaris ter standplaats de gemeente Pekela:
1. [appellant];
2. [geïntimeerde]
(…)
De comparanten, handelend als gemeld, verklaren het volgende:
1.c. Partijen 1 en 2 zijn de gezamenlijk eigenaren, ieder voor de onverdeelde helft, van een tussen voormelde percelen, vanaf de [adres] bereikbare, gelegen gang, kadastraal bekend gemeente Winschoten, [sectie ...] [nummer ...], groot twaalf centiaren.
(…)
In verband met het vorenstaande verklaren de comparanten, handelend als gemeld, dat partijen terzake van het vorenstaande met elkaar het volgende zijn overeengekomen:
1. Partij 1 levert om niet aan partij 2 die om niet van partij 1 in levering aanvaardt: de onverdeelde helft in de volle eigendom van voormelde tussen het perceel van partij 1, plaatselijk bekend [adres] en het perceel van partij 2, plaatselijk bekend [adres], te Winschoten, vanaf de [adres] bereikbare, gelegen gang, kadastraal bekend gemeente Winschoten, [sectie ...] [nummer ...], groot twaalf centiaren (12 ca.)
7.7 Bij brief van 26 september 2007 heeft [de notaris] het volgende aan de raadsman van [appellant] bericht:
"Er is in dit geval echter geen sprake van een recht van overgang, zoals werd genoemd in de brief van [appellant] van 4 februari 1998.
Indien er geen recht van overgang is kan deze ook niet komen te vervallen. Er is sprake van een gemeenschappelijk onroerende zaak, de gang. Dit betekent dat iedere deelgenoot bevoegd is tot het gebruik van het gemeenschappelijke goed. (…) In het ontwerp van de akte is een vertaalslag gemaakt van het opheffen van het recht van overgang (zoals partijen dit noemden) naar beëindiging gemeenschap in de vorm van een dading tussen partijen. Uit mijn dossier blijkt dat reeds op 14 september een (eerste) concept aan partijen is gezonden, waarop door uw cliënten toen noch later, voor wat betreft bovenstaande, op- of aanmerkingen zijn gemaakt".
7.8 Bij brief van 27 september 2007 heeft notaris [notaris 2] het volgende aan [directeur van appellant] bericht:
"Middels dit schrijven bevestig ik u, dat u inzake uw geschil met [geïntimeerde] Ommelanden Winschoten en Veendam BV, begin 1999 op mijn kantoor bent geweest met een concept-akte, opgesteld door het kantoor van [de notaris], notaris gevestigd in de gemeente Pekela.
Ten tijde van deze afspraak heeft u aangegeven niet akkoord te zijn met de inhoud van voornoemde akte. Met name was u het destijds niet eens met de redactie in voornoemde concept-akte, ten aanzien van:
- levering om niet;
- raamrecht;
- inbalking."
Het geschil en de procedure in eerste aanleg
8. In deze zaak heeft [geïntimeerde] gevorderd, kort gezegd, dat [appellant] op straffe van een dwangsom geboden wordt haar medewerking te verlenen aan het passeren van de door notaris [de notaris] opgestelde ontwerp-akte van 14 maart 2002.
9. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld, eveneens kort weergegeven, dat de tekst van de ontwerp-akte niet overeenstemt met de afspraken zoals vastgelegd in de brief van 4 februari 1998. De overdracht van het aan [appellant] toekomende onverdeelde deel in de volle eigendom om niet aan [geïntimeerde] is geen onderdeel van de overeenkomst tussen partijen en nu zij daarmee niet instemt, is zij daaraan dus ook niet gebonden, aldus [appellant]. In reconventie heeft [appellant] op grond van (wederzijdse) dwaling en bedrog de vernietiging van de overeenkomst gevorderd.
10. De rechtbank heeft in haar vonnis van 12 november 2008 de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en de reconventionele vorderingen van [appellant] afgewezen. Door [appellant] is uitvoering gegeven aan het vonnis.
De beoordeling van het hoger beroep
11. De overige grieven hebben, gezien de daarop gegeven toelichting, de kennelijke strekking het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen.
Met de grieven wenst [appellant] bij het hof ingang te doen vinden dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen, althans een overeenkomst met een andere inhoud dan vastgesteld door de rechtbank (grieven I, VI en VII). [appellant] betoogt voorts dat in het geval geoordeeld wordt dat er een overeenkomst tot stand is gekomen, de vorderingen van [geïntimeerde] tot nakoming van de overeenkomst zijn verjaard (grief I). Voor zover de vorderingen niet verjaard zijn, dient de overeenkomst volgens [appellant] vernietigd te worden omdat deze tot stand is gebracht door een handelingsonbevoegde (grieven IV en V) dan wel omdat er sprake is van dwaling of bedrog (grief VIII).
Grief I
12. Volgens [appellant] zijn de vorderingen van [geïntimeerde] tot nakoming van de overeenkomst verjaard. [geïntimeerde] verweert zich met de stelling dat de verjaring is gestuit door de ontwerp-akte met begeleidende brief die de notaris van [geïntimeerde] op 14 maart 2002 aan [appellant] heeft verstuurd. Door [appellant] wordt niet betwist dat zij deze stukken van de notaris heeft ontvangen.
13. Het hof stelt voorop dat de door [geïntimeerde] gestelde verplichting tot levering van de onverdeelde helft in de volle eigendom van de steeg beschouwd moet worden als een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst zoals bedoeld in art. 3:307 BW Pro. Deze vordering verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Het hof overweegt dat in elk geval vanaf de dag waarop partijen het eens waren geworden over het gebruik van de steeg, de vordering opeisbaar is geworden en de verjaringstermijn is gaan lopen. Door [appellant] is onvoldoende onderbouwd dat partijen hierover reeds in mei/juni 1997 overeenstemming hebben bereikt. Deze overeenstemming blijkt daarentegen wel, zoals [geïntimeerde] terecht betoogt, uit de brief van 4 februari 1998, zodat de verjaring op 5 februari 1998 is gaan lopen.
14. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of de verjaringstermijn door [geïntimeerde] tijdig, dat wil zeggen voor 5 februari 2003, door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt, is gestuit (art. 3:317 lid 1 BW Pro). Deze omschrijving van de schriftelijke mededeling moet worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke neerkomt op een – voldoende duidelijke – waarschuwing aan de schuldenaar dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vordering nog geldend wordt gemaakt zodat hij ervoor kan zorgen dat hij de beschikking behoudt over voor het voeren van verweer benodigde gegevens en bewijsmateriaal (HR 4 juni 2004, NJ 2004, 603, HR 24 november 2006, 2006, 642 en HR 21 april 2006, 2006, 270). De stelplicht en - bij betwisting - de bewijslast van een beroep op stuiting van verjaring berusten bij de schuldeiser ([geïntimeerde]).
15. [geïntimeerde] stelt dat de aangepaste ontwerp-akte van 14 maart 2002, die door haar notaris met begeleidende brief aan [appellant] is verstuurd, de verjaring heeft gestuit. Volgens [geïntimeerde] heeft zij [appellant] hiermee te kennen gegeven dat zij [appellant] zou houden aan de nakoming van de tussen hen getroffen overeenkomst. [appellant] stelt, kort gezegd, dat de ontwerp-akte en de begeleidende brief van 14 maart 2002 geen waarschuwing aan [appellant] bevatten dat [geïntimeerde] haar recht op nakoming van de overeenkomst voorbehoudt.
16. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Het stuitingsverweer staat of valt met de uitleg van ontwerp-akte met begeleidende brief die door de notaris op 14 maart 2002 aan [appellant] zijn doorgestuurd. De vraag die beantwoord moet worden is of deze ontwerp-akte met brief, gelet op de context waarbinnen de brief is verstuurd en de overige omstandigheden van het geval, voldoende duidelijk maakt dat [geïntimeerde] aanspraak blijft maken op nakoming. Met [geïntimeerde] acht het hof het bij de beantwoording van deze vraag relevant dat de hier bedoelde ontwerp-akte is aangepast naar aanleiding van een gesprek dat tussen [appellant] en de notaris heeft plaatsgevonden. Hieruit blijkt immers dat [appellant] op de hoogte was van de pretenties van [geïntimeerde]. De brief van 14 maart 2002, waarin wordt gemeld dat het de bedoeling is dat de akte ten overstaan van de notaris wordt verleden, moet in de hier geschetste context beschouwd worden als een schriftelijke mededeling die voldoende duidelijk maakt dat [geïntimeerde] aanspraak blijft maken op nakoming. Ook de brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 21 december 2006 maakt duidelijk dat [geïntimeerde] aanspraak blijft maken op nakoming zodat de verjaring binnen de nieuwe verjaringstermijn opnieuw is gestuit.
17. Grief I faalt derhalve wat betreft de verjaring van de vordering tot nakoming.
Grief VII
18. Het hof zal nu ingaan op de vraag of er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Uit de algemene toelichting en de toelichting op grief VII begrijpt het hof dat [appellant], kort gezegd, zich op het standpunt stelt dat wilsovereenstemming ontbreekt omdat zij in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat zij slechts een recht van overgang had in plaats van de onverdeelde helft in de volle eigendom van de steeg. [geïntimeerde] brengt daartegen in dat partijen de bedoeling hadden dat [appellant] onvoorwaardelijk en definitief afstand zou doen van de steeg. [geïntimeerde] acht het niet van belang of daarmee afstand werd gedaan van een erfdienstbaarheid, een gebruiksrecht of een mandelig eigendomsrecht. [geïntimeerde] stelt voorts dat de brief van 4 februari 1998, die door haar voor akkoord is ondertekend, bewijst dat er tussen partijen een definitieve en gave overeenkomst is bereikt.
19. Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag of al of niet een overeenkomst tot stand is gekomen, in beginsel afhangt van wat beide parijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die ze daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid. Daarbij kan een rol spelen dat de interpretatie van de ene partij niet goed te rijmen is met hetgeen kennelijk met de overeenkomst werd beoogd (HR 17 december 1976, NJ 1977, 241). Indien de bedoelingen van partijen met elkaar in overeenstemming zijn, wordt de totstandkoming als door hen bedoeld niet verhinderd doordat zij beiden bij het elkaar kenbaar maken van hun wil dezelfde onjuiste formulering hebben gebruikt; met name is niet vereist dat het aan de ene of de andere partij of aan beiden te wijten is geweest dat een onjuiste veronderstelling heeft bestaan met betrekking tot de gebruikte formulering (vgl. HR 1 december 2000, NJ 2001/196).
20. In het licht van het voorgaande overweegt het hof als volgt. Allereerst wordt vastgesteld dat [appellant] niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de essentie van de gemaakte afspraken inhoudt dat [appellant] wat [geïntimeerde] betreft de door haar gewenste uitbouw kan realiseren mits zij niet langer gebruik van de steeg zal maken (zie rechtsoverweging 4.4 van het vonnis), zodat ook in hoger beroep van die overweging dient te worden uitgegaan. Vaststaat dat partijen uitvoering hebben gegeven aan de gemaakte afspraken zoals deze door [appellant] bij brief van 4 februari 1998 aan [geïntimeerde] schriftelijk zijn bevestigd. De uitbouw is gerealiseerd en [appellant] maakt geen gebruik meer van de steeg. Het enkele feit dat [appellant] na realisatie van de uitbouw tot de conclusie is gekomen dat in de vastlegging van de afspraken een onjuiste juridische formulering is gebruikt - verval van recht van overgang in plaats van levering van de onverdeelde helft in de volle eigendom - leidt naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden niet tot de conclusie dat er tussen partijen geen overeenstemming is bereikt. De bedoeling van partijen was immers van meet af aan duidelijk, uitbouw in ruil voor afstand van steeg, en wordt door [appellant] ook niet betwist. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij geen afstand zou hebben gedaan van de steeg indien zij had geweten dat het om een mandelige steeg ging.
21. Uit het voorgaande volgt dat de grief faalt en dat de vordering van [appellant] tot aanpassing van de overeenkomst eveneens moet worden afgewezen, nog daargelaten dat deze vordering onvoldoende is onderbouwd. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de inhoud van de overeenkomst overeenstemt met de bedoelingen van partijen.
Grief VI
22. Met grief VI bestrijdt [appellant] de overweging van de rechtbank dat het akkoord gaan met het vervallen van het recht van overgang door [appellant] impliciet meebrengt dat er geen gebruik meer van deuren die op de steeg uitkomen wordt gemaakt. Uit de toelichting op de grief begrijpt het hof dat [appellant] het wel eens is met de overweging van de rechtbank dat zij geen gebruik mag maken van de deuren die op de steeg uitkomen, maar dat van haar niet verlangd kan worden dat zij de deur en vijf ramen die op de steeg uitkomen dichtmaakt.
23. De grief berust naar het oordeel van het hof op een onjuiste lezing van het vonnis. De rechtbank heeft in de bestreden rechtsoverweging immers niet bepaald dat [appellant] de deuren en de ramen dient dicht te maken, maar slechts dat er geen gebruik mag worden gemaakt van de deuren die op de steeg uitkomen. Door [appellant] is overigens terecht aangevoerd dat tussen partijen niet is overeengekomen dat de deuren en ramen die op de steeg uitkomen door [appellant] moeten worden dichtgemaakt.
24. De grief dient wegens gebrek aan feitelijke grondslag verworpen te worden.
Grieven IV en V
25. Met deze grieven wenst [appellant] daarenboven ingang te doen vinden dat de rechtbank de overeenkomst met [geïntimeerde] had moeten vernietigen omdat de overeenkomst is gesloten door een handelingsonbevoegde. Volgens [appellant] was [procuratiehouder van appellant] onbevoegd om namens [appellant] een overeenkomst met [geïntimeerde] te sluiten, zodat zij ook niet gebonden is aan de onbevoegde handelingen van [appellant]. [procuratiehouder van appellant] stond niet als gevolmachtigde van [appellant] in het handelsregister ingeschreven en er is evenmin sprake van door toedoen van [appellant] opgewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [procuratiehouder van appellant], aldus [appellant].
26. [geïntimeerde] voert als verweer dat [procuratiehouder van appellant] in de normale contacten tussen [appellant] en [geïntimeerde] te allen tijde als vertegenwoordiger van [appellant] is opgetreden. Dit blijkt volgens [geïntimeerde] uit de onderliggende correspondentie en uit het feit dat [procuratiehouder van appellant] zichzelf ook als bevoegde ziet. Voorts stelt [geïntimeerde] dat [appellant] door uitvoering te geven aan de rechtshandelingen die zijn overeengekomen de rechtshandelingen heeft bekrachtigd. [geïntimeerde] beroept zich daarbij op de schijn van volmachtverlening zoals bedoeld in artikel 3:61 lid 2 BW Pro.
27. Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat een persoon niet als gevolmachtigde in het handelsregister is ingeschreven niet uitsluit dat er een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is opgewekt. Bij de beoordeling of door [appellant] de schijn is gewekt dat [procuratiehouder van appellant] bevoegd was afspraken te maken over de steeg, is beslissend hetgeen de feitelijk handelende personen over en weer hebben verklaard en hetgeen zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden (HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521). Degene in wiens naam is gehandeld ([appellant]) dient zelf de schijn van een toereikende volmacht hebben gewekt. De schijn van bevoegdheid kan ook worden gewekt door het laten voortbestaan van een bepaalde situatie of door een andersoortig niet-doen (HR 9 augustus 2002, NJ 2002, 543).
28. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat bij de beoordeling van hetgeen zij uit de verklaringen en gedragingen van [procuratiehouder van appellant] mocht afleiden, een rol speelt dat het hier om familiebedrijven gaat waarbij [procuratiehouder van appellant] door zijn echtgenote kennelijk is gevraagd de besprekingen met [geïntimeerde] te voeren. Vaststaat dat de besprekingen over de steeg door [procuratiehouder van appellant] zijn gevoerd en dat in deze besprekingen overeenstemming is bereikt die door [geïntimeerde] schriftelijk is vastgelegd in een faxbericht van oktober 1997. [appellant] heeft na ontvangst van het faxbericht van oktober 1997 [geïntimeerde] niet onmiddellijk laten weten zich niet gebonden te achten. Integendeel, [procuratiehouder van appellant] heeft bij brief van 4 februari 1998 namens [appellant] een aantal toezeggingen gedaan die door haar vervolgens ook zijn uitgevoerd. Door [appellant] is voorts ook uitvoering gegeven aan de overeengekomen rechtshandelingen. [appellant] heeft tenslotte ook contact opgenomen met de notaris om de concept-akte te bespreken.
29. Op grond van het vooroverwogene komt het hof tot de conclusie dat door [appellant] minst genomen de schijn is gewekt dat [procuratiehouder van appellant] in deze zaak handelingsbevoegd was.
30. Grief IV en V falen derhalve.
Grief VIII
31. Met deze grief bestrijdt [appellant] de overweging van de rechtbank dat de door [appellant] ingestelde vorderingen uit hoofde van bedrog, dwaling of benadeling zijn verjaard. Het hof leest in de grief en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daaraan toe dat door [appellant], mede in het licht van de verklaring van de notaris in de brief 27 september 2007, onvoldoende is weersproken dat zij op 14 april 1999 al op de hoogte was dat er sprake was van levering van een mandelige steeg die om niet zou worden geleverd. Uit deze verklaring en de ontwerp-akte, waarvan de ontvangst door [appellant] wordt erkend, volgt onmiskenbaar dat [appellant] in april 1999 bekend was, althans geacht wordt bekend te zijn, met de juridische status van de steeg. De vorderingen tot vernietiging van de overeenkomst op grond bedrog, dwaling of benadeling zijn door [appellant] bij conclusie van antwoord d.d. 3 oktober 2007, dus na de verjaringstermijn van art. 3:52 BW Pro, ingesteld.
32. Dit alles leidt tot de conclusie dat de vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling, bedrog en benadeling niet toewijsbaar is.
33. Grief VIII slaagt evenmin. Uit het voorgaande volgt dat grief IX het lot van de voorgaande grieven volgt en geen zelfstandige behandeling meer behoeft.
Bewijs
34. Nu hetgeen ter bewijs is aangeboden niet aan de te nemen beslissingen kan bijdragen, zal [appellant] niet tot enige bewijslevering worden toegelaten.
Slotsom:
35. De grieven van [appellant] falen. Het hof concludeert dat de vordering van [geïntimeerde] tot nakoming van de overeenkomst terecht is toegewezen en dat het verjaringsverweer van [appellant] en haar beroep op dwaling en bedrog niet kan slagen. Het bestreden vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd en [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep (1,5 punt in tarief II).
De beslissing:
Het gerechtshof:
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
in hoger beroep op € 313,- aan verschotten en € 1341,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs W. Breemhaar, voorzitter, K.M. Makkinga, en R.E. Weening, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 29 maart 2011 in bijzijn van de griffier.