Uitspraak
Arrest d.d. 1 mei 2012
Zaaknummer 200.046.472/01
(zaaknummer rechtbank: 99565/HA ZA 08-78)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.H. Mastenbroek, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
gevestigd te Naarden,
hierna te noemen: [geïntimeerde 1],
advocaat niet verschenen,
2. [geïntimeerde 2],
gevestigd te [woonplaats],
3. [geïntimeerde 3],
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie,
hierna afzonderlijk te noemen: [geïntimeerde 2] respectievelijk [geïntimeerde 3] en gezamenlijk: [geïntimeerden],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 22 april 2009, hersteld bij vonnis van 24 juni 2009 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 16 juli 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 27 oktober 2009. Tegen [geïntimeerde 1] is verstek verleend.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het door de Rechtbank Groningen, sector civielrecht, op 22 april 2009 tussen partijen gewezen vonnis, zowel in conventie als in reconventie, te vernietigen en opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de koopovereenkomst die is afgesloten tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] waarbij "De Toekomst" is verkocht en welke koopovereenkomst genoemd wordt in
de op 16 juli 2007 ten overstaan van [notaris],
notaris te standplaats Assen, verleden akte van levering, te vernietigen.
II. voor recht te verklaren dat de eigendom van "De Toekomst" wegens een gebrek in de
koopovereenkomst dan wel bij gebreke van een geldige koopovereenkomst niet
overgegaan is van [geïntimeerde 1] op [geïntimeerde 3];
III. [geïntimeerde 1] te veroordelen tot vergoeding van de door de verkoop en levering van
"De Toekomst" aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] door
[appellant] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen
volgens de wet;
IV. voor recht te verklaren dat [appellant] zich ter zake van de geleden schade als gevolg
van de onrechtmatige gedraging door [geïntimeerde 1] en ter zake van de betaalde en te
betalen kosten voor asbestsanering voortvloeiend uit de aanschrijving door de Gemeente
Scheemda van 22 april 2002, kan verhalen op "De Toekomst", als ware "De Toekomst"
nog altijd in het vermogen van [geïntimeerde 1];
V. gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalende de andere zullen zijn gekweten, te
veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, de door appellant betaalde
proceskosten in eerste aanleg daaronder begrepen, alsook de kosten van de gelegde
beslagen daaronder begrepen."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] in zijn appel niet-ontvankelijk te verklaren, althans te bekrachtigen het vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 22 april 2009, verbeterd bij vonnis d.d. 24 juni 2009, zonodig onder aanvulling of verbetering van de gronden, met afwijzing van de vorderingen van [appellant] en met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep."
Vervolgens hebben partijen [appellant] en [geïntimeerden] hun zaak schriftelijk doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's.
Ten slotte heeft [geïntimeerden] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De beoordeling
De feiten
De door de rechtbank in het vonnis van 22 april 2009 onder 2.1. tot en met 2.20. vastgestelde feiten zijn tussen partijen niet in geschil, met uitzondering van het in 2.3. vastgestelde feit, te weten de door [appellant] verschuldigde saneringskosten van ruim € 2.000.000,00. Met inachtneming daarvan en samen met hetgeen overigens is komen vast te staan, komen de vaststaande feiten op het volgende neer.
1. [appellant] was eigenaar van een aantal onroerende zaken gezamenlijk bekend als het fabriekscomplex ‘De Toekomst’ te Scheemda (hierna: De Toekomst). De Toekomst is een voormalige strokartonfabriek met bijbehorende percelen grond en is aangewezen als rijksmonument.
1.1. In verband met het feit dat er op het terrein van De Toekomst asbesthoudende materialen waren aangetroffen heeft het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Scheemda [appellant] op 22 april 2002 aangeschreven om het terrein te saneren.
1.2. Omdat [appellant] heeft nagelaten aan voornoemde aanschrijving te voldoen heeft de gemeente in het kader van bestuursdwang opdracht gegeven tot sanering van de opstallen op het terrein van De Toekomst, waarbij de kosten op [appellant] zijn dan wel nog worden verhaald.
1.3. [appellant] is enig belanghebbend certificaathouder van [geïntimeerde 1]. Bestuurder van [geïntimeerde 1] was [bestuurder geïntimeerde 1]. Op 3 oktober 2003 heeft [appellant] De Toekomst verkocht en geleverd aan [geïntimeerde 1] voor een symbolisch bedrag van € 1,00.
1.4. Naast enkele minder waardevolle onroerende zaken bestond vrijwel het gehele vermogen van [geïntimeerde 1] uit De Toekomst.
1.5. Tussen [geïntimeerde 1] en [appellant] was afgesproken dat [geïntimeerde 1] De Toekomst, eventueel na ontwikkeling, in gedeelten zou doorverkopen. Uit de opbrengsten hiervan zouden de door [appellant] betaalde saneringskosten door [geïntimeerde 1] aan hem worden terugbetaald. Blijkens artikel 6.4 van de notariële leveringsakte van 3 oktober 2003 is dienaangaande het volgende tussen partijen overeengekomen:
‘De koper verplicht zich om de vanaf een januari 2003 door de verkoper betaalde en de vanaf heden nog te betalen termijnen van de kosten van asbestsanering aan de verkoper (terug) te betalen, welk bedrag door de koper dient te worden voldaan op:
- het moment dat het verkochte wordt doorgeleverd aan derden, onder bepaling dat bij gedeeltelijke vervreemding (terug)betaling zal geschieden in een aan vorenbedoelde te vervreemden gedeelten evenredig aantal termijnen;
- (…)
- uiterlijk op één januari tweeduizend dertien.’
1.6. Op 20 juli 2004 heeft [geïntimeerde 1] een brief gestuurd aan [projectontwikkelaar] waarin is opgenomen, voor zover relevant:
‘Als vervolg op de hier boven genoemde AFSPRAAK 1 oktober 2003 bevestig ik, dat de samenwerking tussen de Directies van [geïntimeerde 1] en [projectontwikkelaar] aangaande de projectontwikkeling van de terreinen als zijn opgesomd in de Akte van levering van
3 oktober 2003 (…), waarvan afschrift in het bezit is van uw Directie naar de inhoud waarvan ik uw Directie verwijs, als enig projectontwikkelaar is gegund. (…)’
1.7. Op 27 augustus 2004 hebben [projectontwikkelaar] en [Architectenbureau] in opdracht van [geïntimeerde 1] een restauratieplan betreffende de ‘strokartonfabriek De Toekomst II’ uitgebracht.
1.8. Bij (notariële) ‘Akte van recht van koop’ van 7 november 2005 heeft [geïntimeerde 1] (als ‘optiegever’) aan [geïntimeerde 2] (als ‘optienemer’) een koopoptie verleend op De Toekomst. In die akte is, voor zover hier van belang, onder meer het volgende bepaald:
‘OVEREENKOMST VAN RECHT TOT KOOP (KOOPOPTIE)
‘Optiegever verleent aan optienemer, die dit aanneemt, het recht om de hierna te omschrijven registergoederen van optiegever te kopen tegen de hierna omschreven koopprijs en onder de hierna nader te omschrijven bepalingen en bedingen. Dit recht hierna te noemen: de koopoptie. De koopoptie kwalificeert als een zogenaamde ‘call-optie’, hetgeen impliceert dat de hierna te omschrijven registergoederen op eerste schriftelijke verzoek van optienemer daartoe door de optiegever aan de optienemer dienen te worden verkocht en binnen de hierna in artikel 4 omschreven Pro termijn in goederenrechtelijke zin aan optienemer dienen te worden geleverd, een en ander op de wijze als hierna omschreven.
BEPALINGEN EN BEDINGEN
(…)
omschrijving registergoederen
Artikel 1
(…)
uitoefenen koopoptie
Artikel 2
Indien optienemer van de koopoptie wenst gebruik te maken, zal hij daarvan bij aangetekend schrijven met bewijs van ontvangst of deurwaardersexploot aan optiegever moeten kennis geven. De koopovereenkomst komt tot stand op de datum gelegen één maand nadat de koopprijs tussen partijen is vastgesteld op de hierna in artikel 3 omschreven Pro wijze en optienemer niet op basis van artikel 3 lid 2 heeft Pro verklaard af te zien van de koop. Van de koopovereenkomst zullen de bepalingen, bedingen en voorwaarden deel uitmaken die terzake registergoederen als de onderhavige worden gehanteerd door de sectie Notariaat Vastgoed van Trip Advocaten en Notarissen.
Koopprijs
Artikel 3
1. a. De koopprijs die optienemer aan optiegever zal voldoen is gelijk aan de waarde die het registergoed heeft op de dag waarop middels de uitoefening van de koopoptie de koopovereenkomst tussen partijen ontstaat.
b. De waarde van het registergoed zal worden vastgesteld door twee makelaars in onroerende zaken ter plaatse bekend, van wie er één wordt benoemd door optiegever en de andere door optienemer. Bij gebreke van hun eenstemmigheid zal een derde makelaar worden benoemd door de rechtbank, sector Kanton, binnen wiens arrondissement het registergoed is gelegen op verzoek van de meest gerede partij. Deze derde deskundige zal een voor beide partijen bindend advies uitbrengen.
c. De makelaars zijn gehouden het registergoed te taxeren op basis van de marktwaarde, in de staat waarin het registergoed zich alsdan bevindt en overigens rekening houdend met de eventuele aanwezigheid van de bijzondere lasten en beperkingen van civielrechtelijke aard.
d. De makelaars zullen aan ieder van partijen hun rapport uitbrengen uiterlijk binnen twee maanden nadat hen de opdracht tot taxatie werd gegeven.
e. (…)’
1.9. [makelaar 1] heeft in opdracht van [geïntimeerde 1] De Toekomst getaxeerd. Haar taxatierapport is gedateerd 14 februari 2006 en daarin is de vrije onderhandse verkoopwaarde bepaald op € 1.835.000,--. Daarbij is rekening gehouden met het feit dat de ondergrond niet schoon is en gedeeltelijk zal moeten worden ontdaan van vervuilde grond en van asbestdelen.
1.10. Vervolgens is De Toekomst in opdracht van [geïntimeerde 1] getaxeerd door [makelaar 2] en in opdracht van [geïntimeerden] door [makelaar 3]. [makelaar 2] heeft De Toekomst in haar rapport van 10 mei 2006 getaxeerd op een waarde van € 785.000,00, waarbij als uitgangspunten meegewogen zijn:
• De bestemming ‘bedrijventerrein’
• Een verdeling van de grondposities in uitgeefbare en niet-uitgeefbare grond, waarbij een uitgiftepercentage van 80% is gehanteerd.
• Geraamde kosten voor bouwrijp maken van € 20,- per m2 (boven-en ondergrondse infrastructuur)
[makelaar 3] heeft De Toekomst in haar rapport van 20 februari 2006 getaxeerd op een onderhandse verkoopwaarde van € 825.000,--. Bij deze taxaties door [makelaar 2] en [makelaar 3] is geen rekening gehouden met de vervuiling van de grond en saneringskosten.
1.11. Bij (notariële) ‘Akte houdende tweede aanvulling recht tot koop’ van 23 mei 2006 is tussen [geïntimeerde 1] (als optiegever) en [geïntimeerde 2] (als optienemer) onder meer het volgende overeengekomen:
‘Optiegever en optienemer zijn in afwijking van het bepaalde in artikel 3 van Pro de Koopovereenkomst overeengekomen dat de koopprijs van de registergoederen zal worden verkregen door een bedrag van achthonderd duizend euro (€ 800.000,00) te verminderen met de ter plaatse te maken saneringskosten. Onder ‘saneringskosten’ in voorgaande zin verstaan optiegever en optienemer: alle ter plaatse van de registergoederen te maken saneringskosten tot een waarde die krachtens de alsdan geldende milieuwetgeving en/of milieurechtspraak nodig/vereist is voor het door optienemer beoogde gebruik van de registergoederen als industrieterrein. De omvang van deze saneringskosten zal voor het tijdstip van de levering worden begroot door een daarin deskundig onderzoeks-en/of ingenieursbureau (…).'
1.12. In opdracht van de provincie Groningen heeft Arcadis in het kader van eventueel uit te oefenen bestuursdwang een rapport ‘nader bodemonderzoek bedrijventerrein ‘De Toekomst’ te Scheemda’ uitgebracht, gedateerd 27 maart 2007. Daaruit blijkt dat ‘de gehele locatie en ook de individuele deellocaties over het algemeen in meer of mindere mate verontreinigd zijn’. Arcadis heeft daarin aanbevelingen gedaan.
1.13. Op verzoek van [geïntimeerden] heeft D.H.V. B.V. (hierna: DHV) op 15 juni 2007 ‘globale kostenramingen voor de uit te voeren saneringswerkzaamheden in het kader van de herontwikkeling van de locatie De Toekomst te Scheemda’ opgesteld. Daarin is onderscheiden in vier kostenramingen:
1. De multifunctionele variant, waarbij alle verontreinigingen worden
verwijderd. De daaraan verbonden kosten zijn begroot op € 13.537.500,00
exclusief btw;
2. De minimale functionele variant, waarbij de gehele locatie ontwikkeld kan
worden tot bedrijfsterrein met openbaar groen. De daaraan verbonden
kosten zijn begroot op € 2.357.000,00 exclusief btw;
3. De minimale variant met parkeervoorzieningen waarbij de meest
verontreinigde terreindelen worden voorzien van asfaltverharding als
saneringsmaatregel om contactmogelijkheden en verwaaiing van
verontreinigd materiaal tegen te gaan en geen verdere ruimtelijke
ontwikkeling plaatsvindt op verontreinigde terreindelen. De daaraan
verbonden kosten zijn begroot op € 1.811.077,50 exclusief btw.
4. De minimale variant, waarbij de meest verontreinigde terreindelen worden
voorzien van een leeflaag, waarna enkel en alleen een groenfunctie is
toegestaan op deze terreindelen. Het betreft daarmee een raming van
saneringskosten als geen herontwikkeling van het (verontreinigde) terrein
plaatsvindt (worst case). De daaraan verbonden kosten zijn begroot op
€ 883.325,21 exclusief btw.
1.14. Bij e-mail van 16 juli 2007 heeft [bestuurder geïntimeerde 1] onder meer volgende aan [geïntimeerden] geschreven:
‘(…) Om tot vaststelling van de koopprijs te komen van het terrein ‘Toekomst’ Scheemda is het voorstel gevolgd van het aanwijzen van elk een taxateur en als zekerheidstelling een door [geïntimeerde 1] te geven hypotheek na Koopoptie. (…) Bij het aangaan van de koopoptie is bepaald, dat het terrein geschikt moet zijn voor industrieel gebruik. [geïntimeerde 1] beheer is in het bezit van een berekening van het Ingenieursbureau ECO-Reest te Zuidwolde dat de kosten voor sanering ca. € 350.000,00 zouden bedragen. Deze berekening is gemaakt op grond van de toen bekende bodemgegevens die niet veel afwijken van het laatste onderzoek. Op grond van door DHV berekende saneringskosten na bodemonderzoek op last van provincie Groningen komt het benodigde bedrag boven de koopsom € 800.000,00 uit. Volgens de koopoptie heeft [geïntimeerde 1] een saneringsplicht op zich genomen, zoals dat uit de koopoptie blijkt en zo wil ik het ook houden. (...) In de akte kan de berekening worden opgenomen waaruit blijkt dat het terrein een negatieve waarde heeft. (…) En tot slot wat betreft de berekeningen door DHV beschouw ik deze als een schets. Ik heb deze voorgelegd aan deskundigen en ik heb een transportondernemer geraadpleegd. In het algemeen wordt geoordeeld, dat de hoeveelheden en de bedragen wel erg hoog zijn. (…)’
1.15. Op 16 juli 2007 is De Toekomst door [geïntimeerde 1] (als verkoper) geleverd aan [geïntimeerde 3] (als koper) De akte van levering vermeldt, voor zover van belang, onder meer het volgende:
De comparanten verklaarden het volgende:
KOOPOVEREENKOMST, NADER TE NOEMEN MEESTER
1. Verkoper en [geïntimeerde 2] hebben een overeenkomst van
koop gesloten, waarbij verkoper heeft verkocht aan [geïntimeerde 2], die van verkoper heeft verkocht de hierna omschreven
registergoederen. Deze overeenkomst van koop (hierna ook te noemen:
“de koopakte”). De koopakte dan wel een kopie daarvan wordt als
bijlage aan deze akte gehecht.
2. In de koopakte is aan [geïntimeerde 2] het recht toegekend om
(een) volmachtgever(s) aan te wijzen voor wie [geïntimeerde 2]
de hierna omschreven registergoederen heeft gekocht.
3. [geïntimeerde 2] heeft koper als haar volmachtgever
aangewezen, dan wel wijst hierbij koper als haar volmachtgever aan,
welke aanwijzing door koper is aanvaard, dan wel hierbij door koper
wordt aanvaard.
4. Verkoper is bekend met deze aanwijzing en verklaart koper als enig
koper te erkennen.
5. Op grond van de koopovereenkomst en hetgeen hiervoor is vermeld, zal
verkoper het registergoed aan koper leveren, tegen betaling van de
koopprijs door koper aan verkoper.
(…)’
In de koopakte van 16 juli 2007 (productie 4 bij memorie van antwoord), die als bijlage is genoemd bij deze leveringsakte is, voor zover van belang, onder meer het volgende bepaald:
‘II. KOOPPRIJS
1. De koopprijs van het Verkochte bedraagt één euro (€ 1,00).
2. De koopprijs van het Verkochte is tussen partijen vastgesteld door een
bedrag van achthonderdduizend euro (€ 800.000,00) te verminderen
met de thans begrote omvang van de ter plaatse daadwerkelijk te maken
saneringskosten. Onder ‘saneringskosten’ in voorgaande zin verstaan
Verkoper en Koper: alle ter plaatse van het Registergoed daadwerkelijk
te maken saneringskosten tot een waarde die krachtens de ten tijde van
het verrichten van de saneringswerkzaamheden geldende
milieuwetgeving en/of milieurechtspraak nodig/vereist is voor het
gebruik van het Registergoed als industriegrond eventueel vermeerderd
met de daarover verschuldigde omzetbelasting, doch echter slechts voor
zover deze door Koper – gezien het door hem beoogde gebruik van het
Registergoed – niet op de voet van artikel 15 van Pro de Wet op de
omzetbelasting 1968 geheel of gedeeltelijk in aftrek voorbelasting kan
worden genomen.
3. Wanneer achteraf, nadat de Sanering van het Registergoed is voltooid,
blijkt:
- dat de daadwerkelijk gemaakte saneringskosten lager zijn dan gemeld
bedrag van achthonderdduizend euro (€ 800.000,00), en/of
- dat Koper, doordat in het verleden door Verkoper en/of zijn
rechtsvoorgangers reeds saneringskosten zijn voldaan die nog
subsidiabel (blijken te) zijn, daadwerkelijk meer subsidie voor de
sanering van het Registergoed heeft ontvangen dan dat Koper
anderszins had kunnen ontvangen;
dan is Koper verplicht het verschil en/of dit meerdere per omgaande aan
Verkoper uit te keren op een door Verkoper daartoe aan te geven wijze,
echter uitdrukkelijk na verrekening met de omvang van de vorderingen
die zijn ontstaan doordat door Koper kosten/vorderingen jegens derden
heeft voldaan die in feite door Verkoper hadden behoeven te worden
gedragen (waaronder uitdrukkelijk maar niet uitsluitend zijn begrepen
de kosten wegens doorhaling van de hierna in artikel 7 lid 2 omschreven Pro
beslagen). Wanneer achteraf, nadat de sanering van het Registergoed is
voltooid, blijkt dat de daadwerkelijk gemaakte saneringskosten hoger
zijn dan gemeld bedrag van achthonderdduizend euro (€ 800.000,00)
dan is Verkoper op geen enkele wijze jegens Koper verplicht om een
betaling aan Koper te doen (hetgeen in overeenstemming is met hetgeen
hierna in artikel 12 lid 2 is Pro bepaald).’
1.16. Door de gemeente Scheemda is vanuit het Rijk subsidie toegekend aan [geïntimeerden] om het casco van De Toekomst te restaureren.
1.17. Na daartoe verkregen verlof heeft [appellant] op 24 augustus 2007 conservatoir beslag doen leggen op De Toekomst.
1.18. Bij brief van 17 december 2008 hebben Burgemeester en Wethouders van de gemeente Scheemda het volgende aan [geïntimeerden] geschreven:
‘In ons onderhoud van 19 november jl. deelde u ons mede dat de heer
[appellant] uit [woonplaats] beslag heeft gelegd op het onroerend goed van de strokartonfabriek ‘ De Toekomst’ te Scheemda. Als motivatie voor deze beslaglegging voert de heer [appellant] aan dat hij of de besloten vennootschap [geïntimeerde 1] voor deze locatie subsidie zou willen aanvragen voor de renovatie van de strokartonfabriek en deze locatie verder zou willen ontwikkelen hetgeen door de verkoop aan [geïntimeerde 3] nu niet meer mogelijk is. Hierbij verklaren wij als gemeente Scheemda, dat wij, gezien onze ervaringen met de heer [appellant] en de besloten vennootschap [geïntimeerde 1], geen zaken met genoemde partijen wensen te doen.’
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. Na bij conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie zijn eis te hebben gewijzigd heeft [appellant] gevorderd dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. de rechtshandelingen bestaande in het recht van koop, de eerste aanvulling recht
tot koop, de tweede aanvulling recht tot koop en de koopovereenkomst die
gesloten is tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden] waarbij ten aanzien van
‘De Toekomst’ een recht tot koop is verleend aan [geïntimeerden] en waarbij
De Toekomst is verkocht aan [geïntimeerden] en welke koopovereenkomst
genoemd wordt in de op 16 juli 2007 verleden akte van levering, zal
vernietigen;
b. voor recht zal verklaren dat de eigendom van ‘De Toekomst’ wegens een
gebrek in de koopovereenkomst dan wel bij gebreke van een geldige
koopovereenkomst niet overgegaan is van [geïntimeerde 1] op [geïntimeerden];
c. [geïntimeerde 1] zal veroordelen tot vergoeding van de door de verkoop en levering van
‘De Toekomst’ aan [geïntimeerden] door [appellant] geleden en te lijden
schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
d. voor recht zal verklaren dat [appellant] zich ter zake van de geleden schade
als gevolg van de onrechtmatige gedraging van [geïntimeerde 1] en ter zake van de
betaalde en de te betalen kosten voor asbestsanering voortvloeiend uit de
aanschrijving voor de gemeente Scheemda van 22 april 2002, kan verhalen op
‘De Toekomst’, als ware ‘De Toekomst’ nog altijd in het vermogen van [geïntimeerde 1];
e. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van de
procedure, de kosten van de gelegde beslagen daaronder begrepen.
[appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd de vernietigbaarheid op grond van artikel 3:45 BW Pro van de koopovereenkomst (en de daarmee samenhangende rechtshandelingen) tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden] met betrekking tot ‘De Toekomst’. Door dit samenstel van rechtshandelingen is [appellant], zo stelt hij, in zijn verhaalsmogelijkheden als schuldeiser van [geïntimeerde 1] benadeeld. Daarnaast heeft [appellant] aan zijn vorderingen een onrechtmatige daad door [geïntimeerde 1] ten grondslag gelegd (inleidende dagvaarding
sub 17).
3. Bij het bestreden vonnis van 22 april 2009 zijn de op beide grondslagen gestoelde vorderingen van [appellant] afgewezen (rov. 4.14 - 4.16) op grond van (kort gezegd) het oordeel dat geen sprake is van een benadeling in de verhaalsmogelijkheden aan de kant van [appellant]. De vordering in reconventie van [geïntimeerden] strekkende tot opheffing van het gelegde conservatoir beslag heeft de rechtbank toegewezen. Het hoger beroep keert zich tegen zowel de in conventie als de in reconventie gegeven beslissingen.
De beoordeling
4. Bij de beoordeling van het hoger beroep stelt het hof het volgende voorop. Bij de inleidende dagvaarding vorderde [appellant] (onder meer) de vernietiging van de koopovereenkomst waarbij De Toekomstdoor [geïntimeerde 1] aan [geïntimeerden] is verkocht, en welke koopovereenkomst wordt genoemd in de onder 1.15. vermelde akte van levering. Die oorspronkelijk eis heeft hij bij conclusie van repliek op de onder 2. a vermelde wijze aangevuld met een vordering tot vernietiging van het recht van koop, de eerste aanvulling recht tot koop en de tweede aanvulling recht tot koop. Blijkens de in de memorie van grieven vermelde eis in hoger beroep is de vordering tot vernietiging beperkt tot een vordering die strekt tot vernietiging van alleen de koopovereenkomst, derhalve niet tevens van het recht van koop, de eerste aanvulling recht tot koop en de tweede aanvulling recht tot koop zoals in eerste aanleg gevorderd in de bij repliek gewijzigde eis. Uit de memorie van antwoord (zie bijvoorbeeld sub 29, 103-106 en 122) blijkt dat [geïntimeerden] de eis in hoger beroep ook zo heeft begrepen, en vastgesteld moet worden dat [appellant] nadien zijn eis niet heeft gewijzigd met (ook) een vordering tot vernietiging van het recht van koop, van de eerste aanvulling recht tot koop en van de tweede aanvulling recht tot koop, althans niet heeft betoogd dat zijn eis in hoger beroep aldus moet worden gelezen. Het hof verbindt daaraan de gevolgtrekking dat in hoger beroep uitsluitend de vernietiging van de onder 1.15 genoemde koopovereenkomst centraal staat.
5. Het hof merkt in dat verband verder nog het volgende op. Hoewel in de onder 1.15 vermelde akte van levering van 16 juli 2007 [geïntimeerde 3] is aangeduid als ‘koper’ en [geïntimeerde 2] als de partij die [geïntimeerde 3] aanwijst als haar volmachtgever, hebben partijen dat onderscheid niet aangebracht en zijn zij, evenals de rechtbank, ervan uitgegaan dat [geïntimeerden] als de contractuele wederpartij van [geïntimeerde 1] heeft te gelden. Derhalve zal ook het hof zich daarbij aansluiten.
6. Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant] was eigenaar van De Toekomst, een voormalige strokartonfabriek. In verband met op het terrein van De Toekomst aangetroffen asbestverontreiniging, heeft de gemeente Scheemda opdracht gegeven tot sanering van de opstallen op het terrein, waarbij de kosten op [appellant] zijn dan wel worden verhaald. [appellant], die enig belanghebbend certificaathouder van [geïntimeerde 1] was, heeft De Toekomst op
3 oktober 2003 verkocht en geleverd aan [geïntimeerde 1] voor de symbolische prijs van
€ 1,00. Afgesproken was dat [geïntimeerde 1] De Toekomst zou doorverkopen en dat uit de verkoopopbrengst de door [appellant] aan de gemeente Scheemda betaalde saneringskosten aan hem zouden worden terugbetaald. [geïntimeerde 1] heeft op
7 november 2005 aan [geïntimeerden] een koopoptie verleend. Daarbij is in het kader van de vaststelling van de koopprijs onder meer bepaald dat de waarde van De Toekomst zal worden vastgesteld door twee makelaars, die taxeren op basis van marktwaarde in de staat waarin De Toekomst zich bevindt en rekening houdend met eventuele aanwezigheid van de bijzondere lasten en beperkingen. [makelaar 1] heeft in opdracht van [geïntimeerde 1] op 14 februari 2006 de vrije onderhandse verkoopwaarde van De Toekomst gewaardeerd op
€ 1.835.000,--. Daarbij is rekening gehouden met het feit dat de ondergrond niet schoon is en gedeeltelijk zal moeten worden ontdaan van vervuilde grond en van asbestdelen. Vervolgens heeft [makelaar 3] De Toekomst in opdracht van [geïntimeerden] op 20 februari 2006 getaxeerd op een waarde van € 825.000,-- en heeft [makelaar 2] in opdracht van [geïntimeerde 1] de waarde van De Toekomst op 10 mei 2006 getaxeerd op
€ 785.000,--. Bij deze taxaties is geen rekening gehouden met de vervuiling van de grond en saneringskosten. Bij 'Akte houdende tweede aanvulling recht tot koop' is tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden] overeengekomen dat de koopprijs voor De Toekomst zal worden verkregen door een bedrag van € 800.000,00 te verminderen met saneringskosten. Blijkens een in opdracht van de provincie Groningen op 27 maart 2007 uitgebracht nader bodemonderzoeksrapport is het terrein van De Toekomst in meer of mindere mate verontreinigd. Naar aanleiding daarvan heeft DHV op verzoek van [geïntimeerden] een kostenraming opgesteld voor de uit voeren saneringswerkzaamheden. Daarin is onderscheiden in vier kostenramingen, variërend van € 13.537.500,00 exclusief btw (de zogenoemde 'multifunctionele variant') tot € 883.325,21 exclusief btw (de zogenoemde 'minimale variant'). In juli 2007 is De Toekomst door [geïntimeerde 1] aan [geïntimeerden] verkocht en geleverd. Voor de vaststelling van de koopprijs is op basis van de taxaties van [makelaar 2] en [makelaar 3] uitgegaan van een waarde van € 800.000,00, waarop saneringskosten in mindering zijn gebracht hetgeen heeft geresulteerd in een koopprijs van € 1,00. na verkregen verlof heeft [appellant] conservatoir beslag doen leggen op De Toekomst.
7. [appellant] heeft op de grondslag van de Pauliana van artikel 3:45 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) en onrechtmatige daad de onder 2. genoemde vorderingen ingesteld. Daartoe heeft hij gesteld, in de kern genomen, dat hij als gevolg van de verkoop van De Toekomst door [geïntimeerde 1] aan [geïntimeerden] tegen een koopprijs van € 1,00 is benadeeld in de mogelijkheid tot verhaal van zijn contractuele vordering op [geïntimeerde 1] tot betaling van de door hem betaalde saneringskosten uit de opbrengst van de verkoop van De Toekomst door [geïntimeerde 1]. In reconventie vorderde [geïntimeerden] opheffing van het door [appellant] gelegde conservatoir beslag op
De Toekomst.
8. Bij het bestreden vonnis van 22 april 2009 zijn de vorderingen in conventie afgewezen. Daartoe oordeelde de rechtbank dat het beroep op artikel 3:45 BW Pro jegens [geïntimeerden] reeds niet kan slagen omdat van benadeling van [appellant] geen sprake is. Volgens de rechtbank voert, uitgaande van een redelijke waarde van De Toekomst van € 800.000,00, reeds de goedkoopste variant van de door DHV geraamde saneringskosten (€ 883.325,21 exclusief btw) tot de conclusie dat De Toekomst op het moment van overdracht aan [geïntimeerden] een negatieve waarde had. Ook de grondslag van onrechtmatige daad heeft de rechtbank afgewezen (r.o. 4.15. van het bestreden vonnis). In het verlengde daarvan heeft de rechtbank de vordering in reconventie, strekkende tot opheffing van het conservatoir beslag, toegewezen.
9. De grieven stellen de vraag aan de orde of de verkoop van De Toekomst door [geïntimeerde 1] aan [geïntimeerden] voor een koopprijs van € 1,00 jegens [appellant] Paulianeus is geschied in de zin van artikel 3:45 BW Pro en mitsdien vernietigbaar is. Zij lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. De afwijzing van de vorderingen voor zover deze zijn gestoeld op de grondslag van een onrechtmatige daad wordt in hoger beroep niet aangevochten.
10. Op grond van artikel 3:45 BW Pro is voor het slagen van een beroep op de actio Pauliana vereist, dat sprake is van een rechtshandeling die door de schuldenaar (i.c. [geïntimeerde 1]) onverplicht is verricht, waardoor haar schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, terwijl de schuldenaar (ten tijde van het aangaan van de rechtshandeling) wist of behoorde te weten dat de betreffende rechtshandeling tot benadeling van schuldeisers zou leiden. Op [appellant] rust de last om, in verband met de aan een beroep op artikel 3:45 BW Pro verbonden rechtsgevolgen, de feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen dat aan de vereisten voor een geslaagd beroep daarop is voldaan.
11. Blijkens de onder 1.9 genoemde ‘Akte van recht van koop’ heeft [geïntimeerde 1] aan [geïntimeerden] een recht tot koop verleend (de ‘koopoptie’) met betrekking tot
De Toekomst. Blijkens de tekst van de akte kwalificeert de koopoptie als een
‘call-optie’ hetgeen een verplichting van [geïntimeerde 1] impliceert om De Toekomst op eerste schriftelijk verzoek aan [geïntimeerden] te verkopen. [geïntimeerde 1] heeft van de koopoptie gebruik gemaakt en daarvan is, zoals [geïntimeerden] bij memorie van antwoord (sub 105-106) onbestreden heeft aangevoerd, de tussen partijen gesloten, onder 1.16 genoemde, het directe rechtsgevolg. Dat betekent dat de gewraakte koopovereenkomst niet kwalificeert als een onverplichte rechtshandeling.
12. De vraag of de koopoptie in aanmerking komt voor vernietiging op grond van artikel 3:45 BW Pro behoeft geen bespreking omdat, zoals hiervoor onder 4. is vastgesteld, van die koopoptie niet langer de vernietiging is gevorderd. Het hof is overigens van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat [appellant] met het verlenen van die koopoptie is benadeeld. Dat dit het geval is heeft [appellant] immers, gelet op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerden] (memorie van antwoord sub 122), niet concreet onderbouwd gesteld. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, ligt benadeling ook niet in de rede omdat, zoals blijkt uit r.o. 1.5., tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] was afgesproken dat [geïntimeerde 1]
De Toekomst, eventueel na ontwikkeling, zou verkopen en dat laatste was nu precies wat [geïntimeerde 1] beoogde met het afgegeven van de koopoptie aan [geïntimeerden].
Slotsom en kosten
13. De grieven kunnen op grond van het voorgaande niet slagen. Hetgeen partijen voor het overige verdeeld houdt behoeft daarom geen bespreking. Het bestreden vonnis van 22 april 2009, hersteld bij vonnis van 24 juni 2009, dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (3 punten tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Groningen van 22 april 2009, hersteld bij vonnis van 24 juni 2009,
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op € 313,00 voor verschotten en op € 2.682,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.M.A. Wind en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 mei 2012 in bijzijn van de griffier.