Conclusie
11/02022
Mr. P. Vlas
Zitting, 25 mei 2012
Conclusie inzake:
[Eiseres],
eiseres tot cassatie,
verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
tegen
1) Traxys Europe S.A.,
2) Industeel Belgium N.V.,
3) Amlin Corporate Insurance N.V. (voorheen genaamd Fortis Corporate Insurance N.V.) en
4) Gerling-Konzern België N.V.,
verweersters in cassatie,
eiseressen in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
(hierna: Traxys c.s.)
In deze zaak speelt de vraag of de vervoerder op grond van art. 29 van Pro het CMR-Verdrag(1) (hierna: CMR) gehouden is tot volledige vergoeding van de schade die is ontstaan als gevolg van de diefstal van de lading, omdat sprake is geweest van handelen met opzet of daaraan gelijk te stellen schuld. In het bijzonder rijst de vraag of het hof 's-Hertogenbosch in het bestreden arrest de maatstaf overeenkomstig art. 29 CMR Pro jo. art. 8:1108 BW Pro juist heeft toegepast.
1. Feiten(2) en procesverloop
1.1 [Eiseres] is sinds 2003 bestuurder van [A] B.V. (hierna: [A]). [Betrokkene 1] is directeur van zowel [eiseres] als [A].
1.2 Op 26 mei 2005 heeft Euro-Rijn International B.V. (hierna: Euro-Rijn) om 8.20 uur aan [eiseres] schriftelijk opdracht gegeven tot vervoer van 20 bigbags van in totaal 20.000 kilo roasted molybdenum concentrates (hierna: de lading) voor 14.30 uur te laden op het terrein van Associated Metal Services B.V. te Moerdijk naar Marchienne-au-Pont in België. Als losdatum en -tijd werd opgegeven 27 mei 2005 voor 10.00 uur. De overeengekomen vrachtprijs bedroeg € 250, -. De inkoopwaarde van de lading was $ 911.289,38 en de verkoopprijs $ 974.385,80.
1.3 Op het opdrachtformulier was - omkaderd - vermeld:
'IVM DE HOGE WAARDE VAN DE GOEDEREN VERPLICHTEN WIJ U HIERBIJ UW AUTO(S) NIET ONBEWAAKT ACHTER TE LATEN. GAARNE ONTVANGEN WIJ VOOR BELADING HET KENTEKEN NUMMER!'
1.4 De CMR-vrachtbrief nr. 060930 vermeldde Euro-Rijn als afzender en [eiseres] als vervoerder. [Eiseres] heeft het feitelijke vervoer uitbesteed aan [A], op wiens naam de trekker en oplegger staan.
1.5 De chauffeur [betrokkene 2], in dienst bij [A], heeft de lading op 26 mei 2005 rond 14.30 uur te Moerdijk opgehaald met trekker en oplegger voorzien van zeildoek. [Betrokkene 2] heeft de trekker met daaraan gekoppeld de beladen oplegger vervolgens rond 16.00 uur geparkeerd op een parkeerterrein van [B] te Alblasserdam (hierna: [B]). [A] had op dat parkeerterrein een aantal parkeerplaatsen gehuurd.
1.6 Het parkeerterrein van [B] is gelegen op het industrieterrein Vinkenwaard. Het is een langgerekt parkeerterrein van ongeveer 250 meter lang. In de lengte is het gelegen aan de openbare weg. Het is omheind en afgesloten met een poort met een slot, waarvan 31 sleutels in omloop zijn. Het terrein wordt verlicht met onder meer straatlantaarns. De verhuurder van het parkeerterrein was niet aangesloten bij de bewakingsdienst van Alert Security, welke bewakingsdienst op het industrieterrein patrouilleerde. Aan de korte kant grenst het parkeerterrein aan het eigen terrein van [eiseres]. Toentertijd was het eigen terrein van [eiseres] omheind en verlicht en werd op dat terrein gesurveilleerd door Alert Security.
1.7 Op 27 mei 2005 rond 05.00 uur heeft [betrokkene 2] ontdekt dat de trekker en de oplegger van het parkeerterrein waren verdwenen. Aan een van de toegangspoorten tot het parkeerterrein werd schade geconstateerd. De andere op het parkeerterrein geparkeerde vrachtwagens bleken ongemoeid.
1.8 De trekker die voor het onderhavige transport werd gebruikt was voorzien van deur- en contactsloten. Deze trekker was een jaar eerder, in de nacht van 25 op 26 maart 2004, gestolen vanaf hetzelfde parkeerterrein van [B] en - opengebroken - weer teruggevonden. De trekker was toen en ook in 2005 niet voorzien van startonderbrekers of andere diefstalbeveiliging, anders dan het portier- en contactslot. In 2002 is van het parkeerterrein van [B] eveneens een trekker met oplegger van [A] gestolen.
1.9 Op 30 mei 2005 zijn de trekker en de - lege - oplegger teruggevonden in Rotterdam-Botlek. Een van de portiersloten was geforceerd, het stuurcontactslot was verbroken en de bedrading was doorverbonden.
1.10 Zowel in opdracht van Traxys c.s. als in opdracht van (de verzekeraars van) [A] is onderzoek gedaan naar de toedracht van de diefstal.(3)
1.11 Traxys c.s. hebben van [eiseres] in rechte betaling gevorderd van $ 974.385,80, vermeerderd met CMR-rente en kosten. Zij stellen daartoe dat [eiseres] als vervoerder volledig aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan als gevolg van de diefstal van de lading. [Eiseres] heeft primair aansprakelijkheid betwist op grond van overmacht als bedoeld in art. 17 lid 2 CMR Pro en, subsidiair, zich beroepen op beperking van haar aansprakelijkheid als bedoeld in art. 23 CMR Pro.
1.12 De rechtbank te Breda heeft de vorderingen van Traxys c.s. toegewezen bij vonnis van 24 september 2008. Daartoe heeft de rechtbank - kort samengevat - overwogen dat het beroep van [eiseres] op overmacht niet opgaat, omdat zij niet alle redelijkerwijs van haar als zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies van de lading te voorkomen (rov. 4.7). Daarnaast heeft de rechtbank ten aanzien van het beroep van Traxys c.s. op doorbraak van aansprakelijkheid overwogen dat door tekortkomingen in de door [eiseres] getroffen veiligheidsmaatregelen een gevaar bestond op diefstal en dat de kans dat op een dag dezelfde vrachtwagen nogmaals zou worden gestolen van hetzelfde parkeerterrein aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren, dat [eiseres] het gevaar kende en zich ervan bewust moet zijn geweest van het aanzienlijke risico dat dit gevaar zich zou verwezenlijken, zodat er sprake is van bewuste roekeloosheid en van met opzet gelijk te stellen schuld, waardoor [eiseres] zich niet op beperking van haar aansprakelijkheid kan beroepen (rov. 4.12 t/m 4.15).
1.13 [Eiseres] is tegen dit vonnis in beroep gegaan bij het hof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 18 januari 2011 heeft het hof het vonnis bekrachtigd.(4)
1.14 [Eiseres] heeft tegen het arrest (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Traxys c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiseres] heeft tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens [eiseres] is nog gediend van repliek.
2. Bespreking van het cassatieberoep
2.1 [Eiseres] heeft tegen het arrest één cassatiemiddel gericht dat is opgebouwd uit vijf onderdelen uiteenvallend in diverse subonderdelen. Onderdeel 1 bevat geen zelfstandige klachten, maar kondigt rechts- en motiveringsklachten aan tegen het oordeel van het hof dat [eiseres] bewust roekeloos heeft gehandeld in de zin van art. 8:1108 BW Pro, dat sprake is van met opzet gelijk te stellen schuld volgens art. 29 CMR Pro en dat [eiseres] zich daarom niet kan beroepen op limitering van haar aansprakelijkheid overeenkomstig art. 23 CMR Pro.
2.2 De onderdelen 2 t/m 4 komen er kort gezegd op neer dat het hof bij zijn oordeel de geldende maatstaf voor doorbraak van aansprakelijkheid overeenkomstig art. 29 CMR Pro onjuist heeft toegepast. Over deze maatstaf merk ik het volgende op.
2.3 Tussen partijen is niet in geschil dat de CMR van toepassing is op de onderhavige overeenkomst tot vervoer van de lading. De CMR voorziet in een aansprakelijkheid van de vervoerder in geval van schade aan of verlies van goederen of vertraging in de aflevering daarvan, ontstaan tussen het ogenblik van de inontvangstneming van de goederen en het ogenblik van de aflevering (art. 17 lid 1 CMR Pro). De vervoerder staat evenwel een beroep op overmacht open (art. 17 lid 2 CMR Pro). Zo de vervoerder aansprakelijk is, kan hij zijn aansprakelijkheid in beginsel beperken (art. 23 CMR Pro). Art. 29 CMR Pro bepaalt o.m. wanneer een beroep op beperking van aansprakelijkheid niet kan worden gedaan:
'1. De vervoerder heeft niet het recht om zich te beroepen op de bepalingen van dit hoofdstuk, die zijn aansprakelijkheid uitsluiten of beperken of die de bewijslast omkeren, indien de schade voortspruit uit zijn opzet of uit schuld zijnerzijds, welke volgens de wet van het gerecht, waar de vordering aanhangig is, met opzet gelijkgesteld wordt.
2. Hetzelfde geldt bij opzet of schuld van de ondergeschikten van de vervoerder of van alle andere personen, van wier diensten hij voor de bewerkstelliging van het vervoer gebruik maakt, wanneer deze ondergeschikten of deze andere personen handelen in de uitoefening van hun werkzaamheden. In dat geval hebben deze ondergeschikten of andere personen eveneens niet het recht om zich, voor wat hun persoonlijke aansprakelijkheid betreft, te beroepen op de bepalingen van dit hoofdstuk, als omschreven in het eerste lid'.
Verder bepaalt art. 3 CMR Pro - kort gezegd - dat de vervoerder aansprakelijk is voor handelen en nalaten van zijn ondergeschikten en hulppersonen, wanneer deze ondergeschikten of deze personen handelen in de uitoefening van hun werkzaamheden.
2.4 In cassatie is de vraag aan de orde of [eiseres] al dan niet een beroep op beperking van haar aansprakelijkheid toekomt. Is het verlies van de lading te wijten aan opzet of daaraan gelijk te stellen schuld van [eiseres]? Deze vraag moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van art. 29 lid 1 CMR Pro jo. art. 8:1108 lid 1 BW Pro. Het criterium voor de 'met opzet gelijk te stellen schuld' in de zin van art. 29 CMR Pro is voor het Nederlandse recht opgenomen in art. 8:1108 lid 1 BW Pro. Deze bepaling luidt als volgt:
'De vervoerder kan zich niet beroepen op enige beperking van zijn aansprakelijkheid, voor zover de schade is ontstaan uit zijn eigen handelen of nalaten, geschied hetzij met het opzet die schade te veroorzaken, hetzij roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien.'
2.5 De Hoge Raad heeft aan deze maatstaf nader invulling gegeven in de zogenaamde '5 januari'-arresten.(5) Daarin heeft de Hoge Raad overwogen dat van roekeloos gedrag met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien sprake is wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. Er moet met andere woorden sprake zijn van bewuste roekeloosheid. Dit is sindsdien vaste rechtspraak.(6)
2.6 Het door de Hoge Raad geformuleerde criterium bestaat uit drie elementen.(7) Het eerste element houdt in dat aan de gedraging gevaar verbonden is, waarbij de kans dat dit gevaar zich zal verwezenlijken, aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren. Dit is een objectief element: beslissend is of - naar de ervaring leert - het gestelde gedrag in de gegeven omstandigheden gevaarlijk is en of - naar de ervaring leert - de kans dat het gevaar zich in de gegeven omstandigheden zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan dat dit niet gebeurt. Het tweede (en subjectieve) element is dat degene die handelt of nalaat het aan zijn gedrag verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat schade optreedt aanzienlijk groter is dan de kans dat schade uitblijft. Het derde element kwalificeert het gedrag als roekeloos in die zin dat de kennis van het aan het gedrag verbonden gevaar en het zich bewust zijn dat de kans op schade aanzienlijk groter is dan de kans dat de schade zal uitblijven, degene die handelde niet van zijn gedrag hebben weerhouden. Het eerste element van de maatstaf vormt tevens een drempelvoorwaarde, omdat wanneer er geen sprake is van gevaar of het gevaar niet van dien aard is dat de kans op schade aanzienlijk groter is dan de kans dat schade uitblijft, niet aan de andere twee elementen van de maatstaf wordt toegekomen. Of aan de drempelvoorwaarde is voldaan wordt bepaald aan de hand van puur objectieve omstandigheden en bevat een element van kansberekening. Tevens wordt in lagere rechtspraak en literatuur aangenomen dat - in sprekende omstandigheden - subjectieve wetenschap kan worden afgeleid uit gedragingen van de vervoerder.(8) Daartoe staan de rechter diverse procesrechtelijke instrumenten ten dienste, zoals de constructie van het voorshands bewezen achten dat de vervoerder opzet of met opzet gelijk te stellen schuld valt te verwijten, behoudens door de vervoerder te leveren tegenbewijs en de verzwaarde stelplicht van de vervoerder omtrent de omstandigheden waaronder de schade zich heeft voorgedaan. Uit het arrest van de Hoge Raad van 29 mei 2009 kan worden afgeleid dat indien wordt aangenomen dat de vervoerder subjectieve wetenschap heeft, impliciet moet worden aangenomen dat ook aan de drempelvoorwaarde is voldaan.(9)
2.7 De door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf heeft de processuele positie van ladingbelanghebbenden verzwaard. Het is voor een ladingbelanghebbende immers al zeer moeilijk - zo niet onmogelijk - te bewijzen dat een vervoerder/chauffeur zich op het moment van handelen van een bepaald gevaar bewust was, laat staan dat de vervoerder/chauffeur zich ervan bewust was dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Zolang de vervoerder meende dat hij voldoende maatregelen nam ter voorkoming van verwezenlijking van het gevaar, zal niet snel kunnen worden aangetoond dat hij zich ervan bewust was dat uit zijn handelwijze de schade waarschijnlijk zou voortvloeien.(10) Daarmee lijkt de mogelijkheid om te komen tot doorbraak van aansprakelijkheid beperkt tot gevallen waarin de oorzaak van het verlies of de schade onduidelijk is en de vervoerder om die reden geconfronteerd wordt met de procesrechtelijke gevolgen van de verzwaarde bewijslast, alsmede met opzet, zoals diefstal door ondergeschikten.(11) In andere gevallen kan het handelen wellicht als onvoldoende, naïef of roekeloos worden gekwalificeerd, maar gezien de opvatting van de Hoge Raad is dat op zichzelf beschouwd onvoldoende om bewust roekeloos te zijn.
2.8 Het hof heeft in onderhavige zaak eerst onderzocht of is voldaan aan de drempelvoorwaarde (rov. 4.5.1). Het hof heeft geoordeeld dat dat inderdaad het geval is (rov. 4.5.5) en heeft vervolgens beoordeeld of sprake is van subjectief bewustzijn dat als roekeloos kwalificeert (rov. 4.6.1 e.v.). Ook wat dat betreft oordeelt het hof bevestigend (rov. 4.6.4). Aldus is hier - anders dan in het geval waarover de Hoge Raad in het arrest van 29 mei 2009 moest oordelen - geen sprake van een impliciet oordeel omtrent het bestaan van gevaar en de aanzienlijke kans dat het gevaar zich al of niet zou verwezenlijken.
2.9 De onderhavige zaak is bijzonder in die zin dat de verwijten van de ladingbelanghebbende gericht zijn op de wijze waarop de vervoerder is georganiseerd en waarop de vervoerder uitvoering geeft aan de vervoeropdrachten. De verwijten zijn niet gericht op het handelen of nalaten van de chauffeur als zodanig. Hoewel de ladingbelanghebbende haar vordering op diverse gronden heeft gebaseerd (o.a. op de betrokkenheid van de chauffeur bij de diefstal), heeft het hof zich bij zijn beoordeling van de zaak beperkt tot de wijze waarop de vervoerder is georganiseerd (rov. 4.3.1 en 4.4.1 t/m 4.4.3). Daartegen zijn in cassatie geen klachten gericht, zodat ik in deze conclusie geen aandacht besteed aan de eventuele betrokkenheid van de chauffeur.
2.10 De vraag is of de wijze waarop de vervoerder is georganiseerd in een concreet geval bewuste roekeloosheid kan opleveren. De Hoge Raad heeft zich hierover nog niet eerder uitgesproken. In de lagere rechtspraak wordt in deze gevallen slechts bij hoge uitzondering bewuste roekeloosheid aangenomen.(12) Het gaat daarbij telkens om ladingdiefstal waarbij het handelen van de chauffeur en van andere medewerkers van de vervoerder ter beoordeling staat. In geen van die gevallen betrof het diefstal van lading gedurende het nachtelijk overstaan daarvan. In een vonnis van 25 februari 2004 heeft de rechtbank Amsterdam, voorshands en behoudens door de vervoerder te leveren tegenbewijs, bewuste roekeloosheid aangenomen in een geval waarbij schade aan de lading was opgetreden doordat de chauffeur was ingereden op een file. Volgens de rechtbank heeft de vervoerder onvoldoende toezicht gehouden op de naleving van de rij- en rusttijden van de chauffeurs en gedoogd dat chauffeurs deze voorschriften niet in acht namen.(13) Vermeldenswaardig is verder nog dat het hof Amsterdam in een zaak van een treinpassagier, die door een ongeval zeer ernstig blijvend letsel opliep, moest beoordelen of de vervoerder (NS) bewust roekeloos handelde door - kort gezegd - tekortkomingen in de genomen veiligheidsmaatregelen.(14) Het hof beantwoordde deze vraag, met toepassing van de in nr. 2.5 omschreven maatstaf en met inachtneming van de omstandigheden van het geval, bevestigend. Zo oordeelde het hof:
'4.11. Bij de vaststelling of sprake is van bewuste roekeloosheid aan de zijde van NS gaat het niet erom of NS in zijn algemeenheid een adequaat veiligheidsbeleid voert en of er - mede in vergelijking met de ons omringende landen - relatief weinig (ernstige) ongevallen plaatsvinden. Evenmin is doorslaggevend of het veiligheidsbeleid van NS voldoet aan de door haarzelf en/of de overheid gestelde normen. Waar het op aankomt, is of NS ervan op de hoogte was dat er door tekortkomingen in de door haar genomen veiligheidsmaatregelen een gevaar bestond op ongevallen als het onderhavige en zich ervan bewust was dat de kans dat zich daardoor - al dan niet eenmalig - een ongeval met ernstige gevolgen zou voordoen aanzienlijk groter was dan de kans dat dat niet zou gebeuren, maar niettemin heeft nagelaten aanvullende veiligheidsmaatregelen te nemen. Indien dergelijke (aanvullende) maatregelen op zichzelf mogelijk waren geweest, valt aan NS te verwijten dat die maatregelen niet zijn genomen, behoudens het geval dat NS aannemelijk maakt dat dat redelijkerwijs - gelet op alle terzake relevante omstandigheden - (nog) niet van haar gevergd kon worden.
(...)
4.21. NS was (...) ook ermee bekend dat zich als gevolg van het niet treffen van (nadere) veiligheidsmaatregelen ongevallen zouden (blijven) verwezenlijken. Mede gelet op de grote hoeveelheid passagiers die NS jaarlijks vervoert, moet zij zich er eveneens bewust van zijn geweest dat zich daardoor - al dan niet eenmalig - een ongeval met voor het slachtoffer zeer ernstige (financiële) gevolgen zou voordoen, alsmede dat de kans daarop aanzienlijk groter was dan de kans dat dat niet zou gebeuren. NS heeft niettemin nagelaten adequate aanvullende veiligheidsmaatregelen te nemen die het onderhavige ongeval hadden kunnen voorkomen en evenmin aannemelijk gemaakt dat dergelijke maatregelen redelijkerwijs nog niet van haar gevergd hadden kunnen worden. Naar het oordeel van het hof heeft NS aldus bewust roekeloos gehandeld (...)'.
2.11 Ten aanzien van de rol die het laten bestaan van een onveilige situatie speelt bij de beoordeling van een beroep op art. 29 CMR Pro kan nog het volgende worden opgemerkt. Een gebrekkig veiligheidsbeleid of een gebrekkige controle van de vervoerder ten aanzien van de naleving daarvan beïnvloedt de kans op diefstal in meer of mindere mate. Of diefstal plaatsvindt is afhankelijk van tal van factoren. Naast de getroffen diefstalpreventiemaatregelen spelen bijvoorbeeld de aard van de lading en de plek waar de diefstal plaatsvindt een rol. Veel hangt ook af van de gedragingen van de betrokken chauffeur en van de dader(s). Nu men over het algemeen in het duister tast over de identiteit van de dader(s) kan dat bij de beoordeling van een concreet geval slechts in beperkte mate meewegen. Diefstal kan, alle te nemen maatregelen ten spijt, nooit geheel worden voorkomen, maar de vervoerder kan de kans daarop wel zo klein mogelijk maken. Zo was het in het onderhavige geval wellicht mogelijk geweest het overstaan van de beladen vrachtwagencombinatie te vermijden, of de beladen vrachtwagencombinatie op een ander (beter) beveiligd terrein te laten overstaan en/of het voertuig van meer diefstalpreventiemaatregelen te voorzien. Dat de vervoerder deze maatregelen niet heeft getroffen, is niet beslissend voor de beoordeling van een beroep op art. 29 CMR Pro. Welke diefstalpreventiemaatregelen de vervoerder mogelijk had kunnen nemen, speelt veeleer een rol bij de beoordeling van een beroep op overmacht. Waar het bij art. 29 CMR Pro om gaat is de vraag of het nalaten van de vervoerder om verdergaande maatregelen te nemen tot een gevaar van diefstal heeft geleid, én of door dit nalaten de kans dat diefstal in het onderhavige geval zou plaatsvinden aanmerkelijk groter is dan de kans dat diefstal niet zou hebben plaatsgevonden. Aldus bezien moet in de eerste plaats worden bepaald welke maatregelen de vervoerder daadwerkelijk heeft genomen. Vervolgens moet op basis daarvan en de overige omstandigheden van het geval worden gewogen of de kans dat diefstal zou plaatsvinden aanmerkelijk groter was dan de kans dat de diefstal niet zou plaatsvinden. Indien uit deze afweging volgt dat die kans inderdaad aanmerkelijk groter is, moet ten slotte nog worden beoordeeld of de vervoerder zich ook van dit diefstalgevaar bewust is geweest en zich desondanks van het nalaten om verdergaande diefstalpreventiemaatregelen te treffen niet heeft laten weerhouden.
2.12 Ik keer terug naar het middel. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.5.2 t/m 4.5.5 van het bestreden arrest, waarin het hof oordeelt dat aan de drempelvoorwaarde is voldaan. Het hof acht in dit geval de kans op diefstal van de vrachtwagen(combinatie) met lading 'dermate reëel' dat de kans op schade aanzienlijk groter is dan de kans dat schade uitblijft. Het hof heeft daarbij de volgende omstandigheden in aanmerking genomen:
(i) Diefstal, met name vanaf parkeerterreinen bij de haven, is een veel voorkomende plaag van de transportsector (rov. 4.5.2);
(ii) Niet iedere vrachtwagen die op een onbewaakt of minder bewaakt parkeerterrein wordt gestald, wordt dezelfde nacht nog gestolen, zodat de kans op diefstal van de onderhavige vrachtwagen 'niet zo groot' is. Diefstal van vrachtwagens in het algemeen en van een vrachtwagen met een dure of gemakkelijk te verhandelen lading is in en rond de Rotterdamse haven een zeer veel voorkomend fenomeen, zodat een vervoerder daarop ten zeerste bedacht moet zijn. Bovendien is [A] in de drie jaar voorafgaand aan deze diefstal twee keer eerder geconfronteerd met diefstal (rov. 4.5.3);
(iii) [Eiseres] was op de hoogte van de dure waarde van de lading (rov. 4.5.4);
(iv) De vrachtwagen was slechts voorzien van een deurcontactslot en een stuurslot en niet van een startonderbreker of alarmsysteem. De trekker en de beladen oplegger stonden aangekoppeld gedurende het nachtelijke overstaan op een parkeerterrein in de regio van de Rotterdamse haven dat slechts beveiligd was met licht van straatlantaarns en een afgesloten omheining waarvan veel sleutels in omloop waren (rov. 4.5.5).
2.13 Volgens het onderdeel kan uit de door het hof genoemde omstandigheden, in samenhang en op zichzelf beschouwd, niet worden afgeleid dat de kans op schade aanzienlijk groter is dan de kans dat schade uitblijft. Vervolgens geeft het onderdeel voor elke omstandigheid apart aan waarom deze onvoldoende is (subonderdelen a-d).(15)
2.14 Naar mijn mening is het onderdeel terecht voorgesteld. Hoewel het hof de juiste maatstaf formuleert, heeft het deze onjuist toegepast. Zoals aangegeven in nr. 2.11 had het hof eerst moeten bepalen welke maatregelen [eiseres] in concreto tegen diefstal van de beladen vrachtwagen(combinatie) heeft genomen. Vervolgens had het hof de kans op diefstal moeten bepalen aan de hand van die maatregelen en de overige omstandigheden van het geval, en moeten afzetten tegen de kans dat de diefstal niet zou plaatsvinden. 's Hofs oordeel dat de kans dat diefstal van de beladen vrachtwagen(combinatie) plaatsvindt 'dermate reëel' is, kan de conclusie dat de kans op schade aanzienlijk groter is dan de kans dat schade uitblijft niet dragen. Dat de kans op diefstal van de beladen vrachtwagen(combinatie) aanwezig is - d.w.z. dat er een diefstalgevaar is - impliceert immers nog niet dat die kans aanzienlijk is, laat staan dat die kans aanzienlijk groter is dan de kans dat diefstal niet plaatsvindt.
2.15 Echter, ook als het hof heeft kunnen oordelen dat wanneer de kans op diefstal dermate reëel is dat dan de kans op schade aanzienlijk groter is dan de kans dat schade uitblijft, is het onderdeel terecht voorgesteld. Dat een vervoerder ten zeerste bedacht moet zijn op diefstal van al dan niet kostbare en gemakkelijk te verhandelen lading in en om de Rotterdamse haven is een overweging van algemene aard die de kans op diefstal van de onderhavige beladen vrachtwagen(combinatie) niet aanwijsbaar vergroot (rov. 4.5.3). Ik laat daarbij nog rusten dat het hof aan het slot van rov. 4.5.2 naar mijn mening ten onrechte gewicht heeft toegekend aan het subjectieve bewustzijn van [eiseres] ten aanzien van het risico van diefstal. De eerdere gevallen van diefstal, waaronder de diefstal van dezelfde vrachtwagen een jaar eerder van dezelfde parkeerplaats (rov. 4.5.3 slot), en het niet opvolgen van de instructies van Traxys c.s. (rov. 4.5.4) zijn omstandigheden die het hof ook ten onrechte heeft meegewogen. Deze omstandigheden maken immers niet, althans niet per definitie, dat aan déze vrachtwagen(combinatie) een verhoogd diefstalrisico kleeft. In ieder geval had het hof nader moeten motiveren waarom het deze omstandigheden bij zijn beoordeling heeft betrokken.
2.16 Het slagen van het onderdeel maakt dat het bestreden arrest op dit punt niet in stand kan blijven. In de procedure na verwijzing moet opnieuw worden beoordeeld of aan de drempelvoorwaarde, zoals aangegeven in nr. 2.5, is voldaan.
2.17 Voor het geval het hof in de procedure na verwijzing tot het oordeel komt dat aan de drempelvoorwaarde is voldaan, moeten de overige onderdelen van het middel worden besproken. Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel in rov. 4.6.1 t/m 4.6.4, dat [eiseres] bewust roekeloos - en daarmee met aan opzet gelijk te stellen schuld - heeft gehandeld. Het hof oordeelt in rov. 4.6.4 dat [eiseres] zich aan de instructie op de vervoeropdracht niets gelegen heeft laten liggen en met een nauwelijks beveiligde vrachtwagen een kostbare lading liet vervoeren en op een nauwelijks beveiligd terrein liet overstaan, terwijl een beter alternatief voorhanden was, en zij ook overigens geen enkel duidelijk aanwijsbaar veiligheidsbeleid voerde. In subonderdeel 3a wordt geklaagd dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling of de vervoerder zich ervan bewust was dat de kans dat diefstal zou plaatsvinden aanzienlijk groter was dan de kans dat diefstal niet zou plaatsvinden, althans dat het hof het bevestigend oordeel daaromtrent onvoldoende heeft gemotiveerd. Het hof heeft niet onderzocht of bij de vervoerder het vereiste bewustzijn aanwezig was, nu de door het hof genoemde omstandigheden het oordeel dat [eiseres] bewust roekeloos heeft gehandeld niet kunnen dragen. Dit wordt voor elk van de door het hof genoemde omstandigheden uitgewerkt in de subonderdelen 3b t/m 3e. Subonderdeel 3f bevat geen zelfstandige klacht.
2.18 Het hof baseert het door het onderdeel bestreden oordeel op het navolgende:
(i) Het zeer nabij gelegen parkeerterrein van [eiseres] was een stuk veiliger dan het parkeerterrein van [B]. Daarnaast verhuurt [eiseres] sinds september 2005 een extra beveiligd parkeerterrein (rov. 4.6.1);
(ii) [Betrokkene 2] heeft geen enkele instructie gekregen van [eiseres] over de wijze van parkeren en beveiligen van de vrachtwagencombinatie en [betrokkene 2] heeft zelf ook geen navraag gedaan naar de inhoud van de lading en de wijze van beveiligen (rov. 4.6.2);
(iii) [Eiseres] heeft geen aandacht gegeven aan de op de transportopdracht opgenomen instructie dat de lading een hoge waarde had en dat deze altijd bewaakt geparkeerd moest worden. [Eiseres] had de beladen vrachtwagen op haar eigen - beter bewaakte - terrein moeten laten overstaan en, zo dit terrein vol was, een andere vrachtwagen, die leeg was of beladen was met een weinig diefstalgevoelige lading, op het parkeerterrein van [B] moeten laten zetten. [Eiseres] had de lading naar aanleiding van de instructies ook kunnen weigeren (rov. 4.6.3).
2.19 Het onderdeel slaagt. Het hof concludeert aan de hand van objectieve omstandigheden dat [eiseres] zich ervan bewust is geweest dat de kans dat de diefstal zou plaatsvinden aanzienlijk groter is dan de kans dat diefstal niet zou plaatsvinden. Daarmee gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf vereist dat er bij [eiseres] daadwerkelijk bewustzijn aanwezig is. Uit de door het hof genoemde omstandigheden kan dat evenwel, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet worden afgeleid. Dat [eiseres] zich bewust is van een algemeen risico op diefstal zegt immers niets over haar bewustzijn ten aanzien van de onderhavige diefstal, evenmin als de omstandigheid dat [eiseres] en/of [betrokkene 2] de gegeven instructies aangaande de behandeling van de lading hebben genegeerd en dat andere maatregelen getroffen hadden kunnen worden. Kennelijk hebben [eiseres] en/of [betrokkene 2] gemeend dat de getroffen maatregelen afdoende waren om een eventuele diefstal af te wenden, zodat niet kan worden gezegd dat [eiseres] en/of [betrokkene 2] zich ervan bewust waren dat het aanwezige risico dat diefstal zou plaatsvinden aanmerkelijk groter was dan de kans dat diefstal niet zou plaatsvinden.
2.20 Een vergelijking met het door de Hoge Raad op 29 mei 2009 beoordeelde geval gaat niet op. Hetzelfde geldt voor de lagere rechtspraak inzake diefstal zoals besproken in nr. 2.10, waarnaar ik volsta te verwijzen. In het arrest van 29 mei 2009 betrof het een zending huishoudelijke elektrische apparaten die de geadresseerde in Moskou niet had bereikt. De lading was door de chauffeur afgeleverd op een ander adres en aan een andere geadresseerde dan vermeld in de vrachtbrief. Anders dan in het onderhavige geval, waar de verwijten zijn gericht op de organisatie van de vervoerder, stond in het arrest van 29 mei 2009 het handelen van de chauffeur ter beoordeling. Het hof oordeelde dat de vervoerder niet had voldaan aan de op hem rustende stelplicht dat bij de chauffeur het subjectieve besef van aan zijn gedragingen verbonden gevaar bestond. Dat bij de chauffeur dit besef aanwezig was, kon aan de hand van objectieve omstandigheden worden geconstrueerd. Deze omstandigheden bestonden er onder andere in dat de chauffeur de douanedocumenten had gegeven aan hem onbekende personen van wie hij de identiteit niet had vastgesteld en gecontroleerd, en dat de lading was afgeleverd in de zin dat deze op initiatief van personen die de chauffeur niet kende in een andere vrachtwagen was overgeladen. Het handelen van de chauffeur kwam erop neer dat hij geen enkele maatregel heeft genomen om te voorkomen dat de lading niet bij de juiste geadresseerde zou worden afgeleverd. Nu in het onderhavige geval wel diefstalpreventiemaatregelen zijn getroffen, kan niet worden volgehouden dat [eiseres] en/of [betrokkene 2] op vergelijkbare wijze hebben gehandeld.
2.21 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.3.4, waarin het hof kort gezegd oordeelt dat de exacte positie van [A] binnen de organisatie van [eiseres] met het oog op art. 3 CMR Pro niet relevant is. Het onderdeel klaagt dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, omdat art. 29 CMR Pro als bijzondere regeling prevaleert boven art. 3 CMR Pro. Nu art. 29 CMR Pro vereist dat wordt vastgesteld dat ofwel de vervoerder, ofwel een ondergeschikte of andere hulppersoon als bedoeld in art. 29 lid 2 CMR Pro zélf met opzet of daaraan gelijk te stellen schuld heeft gehandeld, diende het hof vast te stellen op de gedragingen van welke betrokkenen het zijn oordeel baseert dat van aan opzet gelijk te stellen schuld sprake is, aldus het onderdeel.
2.22 Het onderdeel faalt, nu art. 29 CMR Pro in verband met opzet of aan opzet gelijk te stellen schuld niets anders bepaalt dan wat al uit de algemene regeling van art. 3 CMR Pro voortvloeit.(16) In het kader van art. 29 CMR Pro is niet van belang wie de bewuste gedraging heeft gepleegd. Wanneer ondergeschikten van de vervoerder of personen, van wier diensten de vervoerder ter bewerkstelliging van het vervoer gebruik maakt - mits deze ondergeschikten handelen in uitoefening van hun werkzaamheden -, opzettelijk of met aan opzet gelijk te stellen schuld handelen, komt de vervoerder geen beroep toe op de beperking van aansprakelijkheid op grond van de CMR. De vervoerder is met andere woorden aansprakelijk voor de gedragingen van de in art. 29 lid 2 CMR Pro genoemde personen. Dit volgt uit art. 29 lid 2 CMR Pro, dat door gebruik van het woord 'hetzelfde' verwijst naar art. 29 lid 1 CMR Pro. De vervoerder is dus in volle omvang aansprakelijk voor de personen genoemd in art. 29 lid 2 CMR Pro.
2.23 Onderdeel 5 bevat een slotklacht die geen afzonderlijke bespreking behoeft. Nu de onderdelen 2 en 3 terecht zijn voorgesteld, slaagt ook het daarop voortbouwende onderdeel 5.
3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
3.1 Nu het principaal cassatieberoep slaagt is voldaan aan de voorwaarde voor behandeling van het incidenteel cassatieberoep. Het incidenteel cassatiemiddel komt op tegen rov. 4.6.4 van het bestreden arrest en gaat ervan uit dat in die overweging een verwerping van de door Traxys c.s. in feitelijke instanties verdedigde bewijsrechtelijke constructies ligt besloten.
3.2 Het middel faalt, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. In rov. 4.6.4 ligt geen verwerping van de door Traxys c.s. bepleite bewijsrechtelijke constructie besloten. Het hof heeft conform de hoofdregel in het bewijsrecht tot uitgangspunt genomen dat Traxys c.s. moeten bewijzen dat [eiseres] bewust roekeloos gehandeld heeft. 's Hofs oordeel in rov. 4.6.4 komt erop neer dat Traxys c.s. dergelijk bewijs heeft geleverd. Kennelijk heeft het hof het op basis van de omstandigheden van het geval niet nodig geacht Traxys c.s. tegemoet te komen door middel van bewijsrechtelijke constructies, wat geenszins inhoudt dat het hof deze constructies heeft verworpen. De door het middel verdedigde lezing volgt overigens ook niet anderszins uit het bestreden arrest. Het slagen van het principaal cassatieberoep laat onverlet dat het hof in de verwijzingsprocedure Traxys c.s. tegemoet kan komen in de op hen rustende bewijslast.
4. Conclusie
De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg, 19 mei 1956, Trb. 1957, 84.
2 De feiten zijn ontleend aan rov. 4.2.1 van het in cassatie bestreden arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 18 januari 2011.
3 Voor de inhoud van de desbetreffende onderzoeksrapporten verwijst het hof naar rov. 2.11 en 2.12 van het vonnis van de rechtbank Breda van 24 september 2008.
4 Overigens hebben partijen hun geschil in het kader van opheffing van ten laste van [eiseres] gelegde derdenbeslagen ook in kort geding aan de rechter voorgelegd. Het hof 's-Gravenhage heeft bij arrest van 30 november 2007 (LJN: BG3172, S&S 2008, 111) onder meer overwogen dat niet summierlijk is gebleken van opzet of daaraan gelijk te stellen schuld aan de zijde van [eiseres] en dat onvoldoende aannemelijk is dat Traxys c.s. in de bodemprocedure zullen slagen aan te tonen dat daarvan sprake is (zie rov. 3.10 en 3.14).
5 HR 5 januari 2001, LJN: AA9308, NJ 2001/391 en LJN: AA9309, NJ 2001/392 m.nt. K.F. Haak.
6 HR 29 mei 2009, LJN: BH4041, NJ 2009/245; HR 11 oktober 2002, LJN: AE2120, NJ 2002/598; HR 22 februari 2002, LJN: AD7348, NJ 2002/388, m.nt. K.F. Haak.
7 Zie A-G Strikwerda in nr. 14 van zijn conclusie vóór HR 11 oktober 2002, LJN: AE2120, NJ 2002/598.
8 Zie nr. 36 van de conclusie van A-G Strikwerda vóór HR 29 mei 2009, LJN: BH4041, NJ 2009/245.
9 Zie HR 29 mei 2009, LJN: BH4041, NJ 2009/245; voorts K.F. Haak, De kwade kans van bewuste roekeloosheid, in: Th.M. de Boer e.a. (red.), Strikwerda's conclusies, 2011, p. 119.
10 Aldus K.F. Haak in zijn noot onder HR 22 februari 2002, LJN: AD7348, NJ 2002/388. Zie ook K.F. Haak, Mitigering bewijslast bij bewuste roekeloosheid, TVR 2010/2, p. 44-51.
11 K.F. Haak, De kwade kans van bewuste roekeloosheid, in: Th.M. de Boer e.a. (red.), Strikwerda's conclusies, 2011, p. 117.
12 Bijv. Hof Amsterdam 14 oktober 2008, LJN: BL9082, S&S 2009, 140 (betrokkenheid medewerkers), Rb. Breda 30 mei 2007, LJN: BJ6181, S&S 2009, 42 (betrokkenheid chauffeur), Hof Leeuwarden 21 januari 2004, LJN: AR6484, S&S 2004, 99 (grove onzorgvuldigheid chauffeur bij aflevering), Rb. 's-Gravenhage 10 april 2002, LJN: AL2179, S&S 2003, 104 (betrokkenheid medewerkers), Rb. Rotterdam 1 oktober 2003, LJN: AT0319, S&S 2005, 22 (betrokkenheid medewerkers), Hof Amsterdam 13 december 2001, LJN: AK4610, S&S 2002, 120 (grove onzorgvuldigheid chauffeur bij aflevering).
13 Rb. Amsterdam 25 februari 2004, LJN: AU1908, S&S 2005, 94.
14 Hof Amsterdam 12 augustus 2004, LJN: AR2333, NJF 2004/543, S&S 2006, 114, waarover K.F. Haak, Doorbraak van aansprakelijkheid in het openbaar vervoer, NTBR 2005, p. 34-39.
15 Abusievelijk zijn twee subonderdelen c opgenomen. Ik duid het tweede subonderdeel c aan als subonderdeel d.
16 M.L. Hendrikse, N.J. Margetson en T.M. Maters, Doorbreking van de bescherming van de CMR vervoerder (art. 29 CMR Pro), in: M.L. Hendrikse en Ph.H.J.G. van Huizen (red.), CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg, 2005, p. 190.