Uitspraak
Rolnummer: 22-000473-08
Parketnummer: 05-090033-02
Datum uitspraak: 11 juli 2008
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Arnhem van 25 maart 2004 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956,
adres: [adres]
1. Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en - na verwijzing door de Hoge Raad - het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 27 juni 2008.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte terzake van het onder A, tweede en vierde gedachtestreepje, alsmede het onder B, onder sub 2 en 4 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand voorwaardelijk, alsmede tot een geldboete van EUR 1.000,--, subsidiair 20 dagen hechtenis.
2. Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, zoals ter terechtzitting in hoger beroep - na verwijzing door de Hoge Raad - op vordering van de advocaat-generaal gewijzigd.
Van de dagvaarding en van de vordering wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd.
3. Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte van het onder A, eerste gedachtestreepje, tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het overige onder A en B tenlastegelegde veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een geldboete van € 2.500,--, subsidiair 50 dagen hechtenis. Voorts zijn de inbeslaggenomen goederen, als nader in het vonnis genoemd, onttrokken aan het verkeer.
Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Door het gerechtshof te Arnhem is voornoemd vonnis - voorzover aan zijn oordeel was onderworpen - vernietigd en is de tenlastelegging onder A betrekking hebbend op "[titel 1]i", alsmede voor zover bevattende meermalen "onder meer" nietig verklaard. Voorts is de verdachte terzake van het onder A, tweede -eerste onderdeel - en vierde gedachtestreepje, tenlastegelegde en het onder B, sub 2 en 4, tenlastegelegde veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand met een proeftijd van één jaar en is de verdachte voor het overige vrijgesproken. Voorts zijn de inbeslaggenomen goederen als nader in het arrest vermeld, ontrokken aan het verkeer.
Namens de verdachte is beroep in cassatie tegen dit arrest ingesteld. Dit ingestelde beroep is niet gericht tegen de vrijspraken en de gedeeltelijke nietigverklaring van de dagvaarding.
Door de Hoge Raad is dit arrest vernietigd voorzover het aan zijn oordeel was onderworpen.
4. Omvang van het hoger beroep
Met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad is het vonnis waarvan beroep nog aan het oordeel van het hof onderworpen voor wat betreft de volgende zelfstandige onderdelen van de tenlastelegging:
Dat hij op of omstreeks 22 oktober 2001 te Maastricht, in elk geval in Nederland, gegevensdragers, te weten videobanden als hierna onder A aangeduid en/of (computer)-diskettes als hierna onder B aangeduid, bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen -gedragingen zoals hierna bij de onderscheiden videobanden en (computer)diskettes omschreven- waarbij personen betrokken waren die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt, in voorraad heeft gehad,
A.
* een videoband met de titel "[titel 2]" bevattende beelden van een circa veertien jaar oude jongen, althans een jongen die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, die zichzelf en andere (kennelijk oudere) jongens masturbeert, oraal zowel als anaal seksueel contact heeft met andere jongens en/of dergelijke seksuele handelingen ondergaat;
* een videoband met de titel "[titel 3]" waarop jongens in de leeftijd van circa veertien en vijftien jaar, althans een jongen die kennelijk de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, te zien zijn, terwijl zij seksuele handelingen met elkaar verrichten, te weten masturberen en het praktiseren en/of het hebben of ondergaan van oraal en anaal seksueel kontakt;
B.
- een computer diskette (in het dossier aangeduid als floppy 2) waarop de navolgende bestanden zijn vastgelegd:
bestand [opname 31].jpg (opname 31): twee naakte jongens liggend in elkaars armen en met gespreide benen op een bank, bij beide jongens is het geslachtsdeel (met - gedeeltelijke - erectie) duidelijk in beeld gebracht, waarvan de jongen rechts op de foto kennelijk jonger is dan 16 jaar.
bestand [opname 32].jpg (opname 32): te zien is een naakte jongen, die kennelijk jonger is dan 16 jaar. Hij heeft een erectie en houdt met zijn rechterhand zijn penis vast, terwijl hij zijn linkerhand in de liesstreek heeft.
- een computer diskette (in het dossier aangeduid als floppy 4) waarop de navolgende bestanden zijn vastgelegd:
bestand [...].jpg: een jongen gekleed in een wit T-shirt zit met enigszins gespreide benen op een stoel. Hij heeft een erectie. Een tweede jongen zit geknield tussen zijn gespreide benen en pleegt orale seks met de op de stoel zittende jongen. Zittende jongen is ongeveer 12 a 13 jaar oud;
bestand [....].jpg (opname 14): een jongen, kennelijk jonger dan 16 jaar, staand in een bos. Hij is gekleed in een grijskleurig shirt en een blauwkleurige trui en heeft zijn (spijker)broek iets boven zijn knieën. Hij heeft een duidelijk zichtbare erectie."
bestand [...].jpg (opname 19): twee naakte jongens liggend op de rug met gespreide benen, met hun geslachtsdeel duidelijk zichtbaar, beiden kennelijk jonger dan 16 jaar.
Het hof acht zich - anders dan door de raadsvrouw betoogd - niet gebonden aan de specifieke tijdsaanduidingen die door het Hof Arnhem in de bewijsmiddelen zijn verwoord met betrekking tot de videobanden.
Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voorzover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen.
5. Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
6. Nietigheid van de inleidende dagvaarding
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte het verweer gevoerd dat de inleidende dagvaarding nietig moet worden verklaard door te vage omschrijvingen met name ten aanzien van de beschrijvingen van de videobanden zoals onder A, tweede gedachtestreepje, eerste onderdeel, en vierde gedachtestreepje zijn tenlastegelegd.
Het hof is van oordeel dat de dagvaarding onder A, tweede gedachtestreepje, eerste onderdeel, en vierde gedachtestreepje, te onduidelijk is nu niet kan worden vastgesteld op welke jongen(s) de tenlastelegging doelt. De films zijn elk ongeveer 45 minuten lang en er komen verschillende jongens in voor in meerdere scènes. Nu de tenlastelegging geen tellerstanden behelst en voorts niet - bijvoorbeeld door een beschrijving van de jongen(s) - wordt aangegeven om welke jongen(s) het gaat, blijft het onduidelijk op wie of op welke scène(s) de tenlastelegging doelt. Het hof is dan ook van oordeel dat de dagvaarding onder A, tweede gedachtestreepje, eerste onderdeel, en vierde gedachtestreepje, nietig moet worden verklaard.
Naar het oordeel van het hof is de tenlastelegging voor het overige voldoende feitelijk omschreven en duidelijk.
7. Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging
7.1 Eigen richtlijn Openbaar Ministerie
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte het verweer gevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard nu gelet op de eigen beleidsvoorschriften niet tot vervolging had mogen worden overgegaan vanwege het geringe belang van deze zaak.
Het hof overweegt hierover het navolgende. Op 22 oktober 2001 zijn er in de woning van de verdachte na een tip van een aldaar werkzame elektromonteur, zestien videobanden en vier diskettes in beslag genomen, waarvan het vermoeden bestond dat zich daarop kinderpornografisch materiaal bevond. Ook het daarop volgend politieonderzoek wees in die richting. Bij aanvang van de zaak, alsmede op het moment van dagvaarden liet het zich derhalve aanzien als een zaak met veel beeldmateriaal dat viel onder het bereik van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht.
In de aanwijzing kinderpornografie (artikel 240B WvSr) staatscourant 1998, nummer 209, is het volgende te lezen:
Hoge prioriteit:
- de produktie, zowel commerciële en professionele produktie, als de zelfgemaakte kinderpornografie
- grootschalige en toegankelijke verspreiding
- de grootschalige ruilhandel van kinderpornografie
Geen prioriteit:
- Het bezit van enkele duidelijk gedateerde afbeeldingen
Deze aanwijzing brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat er een verbod op het vervolgen van strafbare feiten als de onderhavige bestaat. Het hof is van oordeel dat met de vervolgbeslissing van de officier van justitie geen beginselen van behoorlijke procesorde zijn geschonden.
7.2 artikel 8 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (verder EVRM)
7.2.1 artikel 8 EVRM Pro lid 2
De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting voorts aangevoerd dat er sprake is van schending van artikel 8 EVRM Pro omdat de verdenking het disproportionele ingrijpen niet rechtvaardigde en er een persbericht is uitgevaardigd.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe het navolgende.
Blijkens de pleitnota van de raadsvrouw dient voor de onderbouwing van dit verweer te worden teruggegrepen op de pleitnota zoals zij die heeft voorgedragen ter terechtzitting in hoger beroep voor het hof Arnhem. Daarin is het volgende te lezen:
"De onterechte vervolging en de publiciteit die het OM door de uitgifte van het persbericht heeft gecreëerd, heeft een enorme inbreuk betekend op cliënt's privé-leven. Misschien wel hét intiemste onderdeel van het privé-leven, dat van de seksualiteit, ligt op straat. Cliënt is in de pers door het slijk gehaald en over zijn zaak zijn zelfs kamervragen gesteld. Alom werd na de uitspraak in eerste aanleg met verontwaardiging gesproken over de lage straf en klassejustitie. Vrijwel iedereen met wie cliënt te maken heeft, zowel zakelijk als privé, kent deze zaak en zal daar in zijn achterhoofd gedachten over hebben. Dat is niet eenvoudig om mee te leven. Cliënt meent dat de feiten waarop deze vergaande inbreuk is gebaseerd, deze volstrekt niet rechtvaardigen en dat in deze niet voldaan is aan de in lid 2 van art. 8 EVRM Pro geformuleerde voorwaarde dat deze inbreuk noodzakelijk was in een democratische samenleving. Dat ook bij op zichzelf rechtmatige wetstoepassing van een inbreuk in die zin sprake kan zijn bewijst de recente uitspraak van het EHRM in de zaak Buck tegen Duitsland, maar was al eerder uitgemaakt. Dit vereiste betekent dat sprake moet zijn van proportionaliteit tussen de inbreuk en het te beschermen belang. Die proportionaliteit is in deze zaak ver te zoeken. Het belang lag bij het vervolgen voor het privé-bezit van banden die, zoals al meermalen gezegd, legaal waren verkocht en waarover - saillant detail - de Staat ongetwijfeld gewoon BTW heeft geheven en genoten. De reputatie van cliënt is door deze inbreuk ernstig aangetast, in de aanvang van de zaak zelfs vernietigd. Ook persoonlijk heeft hij van deze zaak zwaar te lijden."
De raadsvrouw is van oordeel dat een dergelijke vergaande inbreuk volstrekt niet te rechtvaardigen is op basis van de feiten en dat in deze niet voldaan is aan de in lid 2 van artikel 8 EVRM Pro geformuleerde voorwaarde dat deze inbreuk noodzakelijk was in een democratische samenleving.
De feiten waarvan de verdachte wordt verdacht en waarop de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is gebaseerd behelzen - kort gezegd - het in voorraad hebben van kinderpornografische afbeeldingen. De vervolging ter zake van een dergelijk misdrijf, dat is gericht op de bescherming van minderjarigen, kan noodzakelijk worden geacht in een democratische samenleving. Derhalve is geen sprake van schending van lid 2 van artikel 8 EVRM Pro.
Het hof overweegt daarbij nog dat de Hoge Raad bij zijn arrest d.d. 15 januari 2008 in de onderhavige zaak heeft geoordeeld dat het dertiende cassatiemiddel waarin dit bezwaar door de verdediging werd verwoord niet tot cassatie kan leiden.
7.2.2. Onrechtmatig binnentreden politieambtenaren
De raadsvrouw heeft voorts het verweer gevoerd dat artikel 8 EVRM Pro is geschonden nu politieambtenaren zonder daartoe een machtiging te hebben de woning van de verdachte hebben betreden en aldaar de banden hebben bekeken.
Het hof overweegt daartoe het navolgende.
Na de melding van de elektromonteur dat er in de woning van de verdachte wellicht materiaal met kinderpornografische afbeeldingen aanwezig was, hebben twee opsporingsambtenaren een nader onderzoek ingesteld. Zij zijn door de ter plekke aanwezige elektromonteur binnengelaten in de woning van de verdachte en één van hen heeft aldaar fragmenten van de banden bekeken. De opsporingsambtenaren hebben vervolgens, met achterlating van de videobanden, de woning verlaten. Het optreden van de opsporingsambtenaren in de woning van de verdachte was onrechtmatig, nu zij zonder toestemming van de verdachte zijn woning hebben betreden en daar nader onderzoek is uitgevoerd. Hierdoor is gehandeld in strijd met de artikelen 6 en 8 van het EVRM.
Uit de stukken kan worden afgeleid NOOT 1 dat de rechter-commissaris een gerechtelijk vooronderzoek heeft geopend en de beslissing tot doorzoeking heeft genomen voordat aan haar bekend was dat de verbalisanten in de fout waren gegaan. Deze omstandigheid brengt mee dat het onrechtmatig optreden van de opsporingsambtenaren daarbij geen rol heeft gespeeld.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat er geen sprake is van een doelbewuste of grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte op een eerlijk proces. Het onrechtmatig handelen van de opsporingsambtenaren hoeft dus niet te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. De constatering dat de politieambtenaren gehandeld hebben in strijd met de artikelen 6 en 8 EVRM is voldoende.
7.3 Artikel 6 EVRM Pro
7.3.1 Redelijke termijn
De raadvrouw heeft het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat strafvermindering dient te volgen, wegens schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro.
Het hof overweegt daartoe het navolgende.
In de zaak tegen verdachte is het volgende gebleken:
Op 22 oktober 2001 neemt de rechter-commissaris te Maastricht in het kader van een die dag tegen verdachte geopend gerechtelijk vooronderzoek ter zake vermoedelijke overtreding van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht de door verdachte aan haar overhandigde videobanden en diskettes in beslag;
op 13 november 2001 wijst de Hoge Raad de rechtbank te Arnhem aan als gerecht voor hetwelk de vervolging en berechting der zaak zullen plaatsvinden;
bij beschikking/proces-verbaal van 1 februari 2002 neemt de rechter-commissaris te Arnhem de behandeling over;
op 18 februari 2003 wordt het gerechtelijk vooronderzoek door de rechter-commissaris gesloten;
bij beschikking van 17 maart 2003 wordt de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek door de rechtbank nietig verklaard;
de uitgebrachte dagvaarding voor de terechtzitting van 27 maart 2003 wordt op 19 maart 2003 ingetrokken;
op 8 juli 2003 wordt een verzoek tot wraking van de rechter-commissaris afgewezen;
op 11 november 2003 worden op verzoek van verdachte door de rechter-commissaris de getuigen [getuige], [getuige], [getuige], [getuige] en [getuige] gehoord;
op 10 december 2003 worden op verzoek van verdachte door de rechter-commissaris de getuigen [getuige], [getuige] en [getuige] gehoord;
op 23 december 2003 wordt het gerechtelijk vooronderzoek opnieuw door de rechter-commissaris gesloten;
op 12 februari 2004 wordt de dagvaarding aan verdachte betekend om ter terechtzitting van 11 maart 2004 te verschijnen voor de meervoudige strafkamer van de rechtbank te Arnhem;
op 25 maart 2004 wijst de rechtbank vonnis;
op 6 april 2004 stelt het openbaar ministerie appel in tegen dit vonnis;
De aanzegging daarvan wordt op 27 april 2004 aan verdachte betekend;
verdachte stelt op 8 april 2004 hoger beroep in tegen het vonnis;
op 13 september 2004 wordt de dagvaarding in hoger beroep aan verdachte betekend;
op 12 november 2004 vindt de terechtzitting in hoger beroep plaats, gevolgd door het tussenarrest van het hof van
26 november 2004, waarbij het onderzoek wordt heropend en de zaak wordt teruggewezen naar de rechter-commissaris in verband met deskundigenonderzoek;
op 13 oktober 2005 en 9 januari 2006 vinden verdere onderzoeken ter terechtzitting in hoger beroep plaats;
bij tussenarrest van 23 januari 2006 wordt het onderzoek heropend;
ter terechtzitting van 11 april 2006 wordt het onderzoek hervat en nadien gesloten;
het eindarrest in deze zaak wordt op 24 april 2006 uitgesproken;
op 8 mei 2006 heeft de verdachte beroep in cassatie ingesteld;
op 15 januari 2008 wordt arrest gewezen door de Hoge Raad en wordt de zaak terugverwezen naar dit hof;
op 27 juni 2008 wordt de zaak inhoudelijk behandeld door dit hof. Het eindarrest in deze zaak wordt heden uitgesproken.
Het hof is van oordeel dat het onderzoek als geheel erg lang heeft geduurd maar tekent daarbij aan dat de zaak ingewikkeld was, er veel onderzoek is verricht en dat de verdediging ook invloed heeft gehad op de lange duur van het proces. In eerste instantie richtte het onderzoek zich niet alleen op het in voorraad hebben van kinderporno maar ook op het plegen van ontucht met een minderjarige. Ten aanzien van laatstgenoemde zaak heeft een uitgebreid opsporingsonderzoek plaatsgehad. In het kader van rechtshulpverzoeken heeft ook onderzoek in België en in Frankrijk plaatsgevonden. Bij brief van 13 februari 2003 heeft het openbaar ministerie verdachte bericht dat hij niet (verder) vervolgd zou worden voor die zaak.
Het openbaar ministerie heeft na de definitieve sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek in de onderhavige zaak besloten om tot dagvaarding over te gaan. Het onderzoek door het hof Arnhem in hoger beroep heeft lang geduurd, met name omdat het hof noodzakelijk achtte een deskundigenonderzoek in te stellen. Het onderzoek in hoger beroep - na terugverwijzing door de Hoge Raad - door dit hof heeft voortvarend plaatsgehad.
Naar het oordeel van het hof levert de lange duur van de berechting noch in zijn totaliteit noch in zijn afzonderlijke fases, gelet op de complexiteit en omvang van de zaak en het verrichte onderzoek, schending op van artikel 6 lid 1 EVRM Pro. De totale duur van de berechting heeft immers de door de Hoge Raad nog als aanvaardbaar geoordeelde termijn van afdoening in eerste aanleg en hoger beroep van steeds twee jaar ondanks genoemde complexiteit en omvang met niet meer dan een half jaar overschreden.
Het hof overweegt daarbij nog dat de Hoge Raad bij zijn arrest d.d. 15 januari 2008 in onderhavige zaak heeft geoordeeld dat het vijftiende cassatiemiddel waarin dit bezwaar door de verdediging is verwoord niet tot cassatie kan leiden.
7.3.2. Deskundigenrapportage
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep voorts het verweer gevoerd dat er sprake is van schending van artikel 6 EVRM Pro nu de deskundigenrapportage door prof. dr. G.J.R. Maat buiten de verdediging om tot stand is gekomen en dat deze bovendien meer onderzoek heeft gedaan dan hem was opgedragen.
Het hof stelt vast dat de raadsvrouw en de verdachte niet zijn betrokken bij de eerste selectie van het te beoordelen materiaal. Eveneens staat vast dat de deskundige buiten zijn opdracht is getreden door meer onderzoek te doen dan hem was opgedragen. Deze vaststellingen kunnen evenwel zonder gevolgen blijven nu de verdediging ruimschoots in de gelegenheid is geweest om de rapporten van de deskundige ter terechtzitting in hoger beroep van 27 juni 2008 te becommentariëren. Voorts is ter terechtzitting beeldmateriaal getoond, waarop de verdediging haar visie heeft kunnen geven en is de verdediging in de gelegenheid geweest de getuige-deskundige vragen te stellen.
Het hof overweegt daarbij nog dat de Hoge Raad bij zijn arrest d.d. 15 januari 2008 in onderhavige zaak heeft geoordeeld dat het zevende cassatiemiddel waarin dit bezwaar door de verdediging is verwoord niet tot cassatie kan leiden.
8. Vrijspraak
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder B, sub 2, bestand [afbeelding 32].jpg (afbeelding 32), alsmede onder B, sub 4, bestand [afbeelding 14].jpg (afbeelding 14) is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Naar het oordeel van het hof is niet vast te stellen dat de afgebeelde jongen(s) kennelijk jonger zijn 16 jaar.
9. Overwegingen hof
9.1. Waarnemingen van het hof
Op 22 oktober 2001 zijn door de rechter-commissaris in aanwezigheid van de officier van justitie 16 videobanden en 4 diskettes in de woning van de verdachte in beslag genomen. NOOT 2
Deze diskettes (floppy's) zijn vervolgens aan een digitaal rechercheur overhandigd die op deze vier gegevensdragers 123 jpg files (plaatjes) heeft aangetroffen. De bestanden die op de vier floppy's zijn door deze rechercheur gekopieerd op cd-rom. NOOT 3 Deze cd-rom NOOT 4, alsmede de originele floppy's, zijn gevoegd bij de stukken.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft het hof de opnames die onder B, sub 2 en 4, zijn tenlastegelegd bekeken.
Het hof heeft daarbij het volgende waargenomen:
- bestand [opname 31].jpg (opname 31) bevat een afbeelding van twee naakte jongens liggend in elkaars armen en met gespreide benen op een bank, bij beide jongens is het geslachtsdeel met - gedeeltelijke - erectie in beeld gebracht;
- bestand [opname 17].jpg (opname 17): een jongen gekleed in een wit T-shirt zit met enigszins gespreide benen op een stoel. Hij heeft een erectie. Een tweede jongen zit geknield tussen zijn gespreide benen en pleegt orale seks met de op de stoel zittende jongen;
- bestand [opname 19].jpg (opname 19): twee naakte jongens liggend op de rug met gespreide benen, met hun geslachtsdeel zichtbaar.
Naar aanleiding van de waarnemingen van het hof dient voorts te worden vastgesteld of deze afbeeldingen personen betreffen die kennelijk de leeftijd van zestien jaren nog niet hebben bereikt en of op deze afbeeldingen sprake is van een seksuele gedraging, alsmede of kan worden vastgesteld dat de verdachte deze afbeeldingen "in voorraad" heeft gehad.
9.2 Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal is van oordeel dat de afbeeldingen personen betreffen die kennelijk de leeftijd van zestien jaren nog niet hebben bereikt, dat op deze afbeeldingen sprake is van een seksuele gedragingen, alsmede dat kan worden vastgesteld dat de verdachte deze afbeeldingen "in voorraad" heeft gehad.
9.3 Kennelijk jonger dan zestien jaren
Het hof stelt voorop dat - blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad NOOT 5 - voor de bewezenverklaring en strafbaarheid van de onderhavige delicten het er om gaat of gelet op de afbeelding het kind er jonger dan zestien jaar uitziet. Niet noodzakelijk is dat bewezen wordt dat de werkelijke leeftijd van de afgebeelde perso(o)n(en) onder de zestien jaren ligt.
Van belang is dat door het waarnemen van de afbeeldingen, op grond van als algemeen bekend te veronderstellen criteria zoals - onder meer - lengte en lichamelijke ontwikkeling, aanstonds zonder meer duidelijk is dat zij afbeeldingen bevatten van kinderen die kennelijk jonger zijn dan 16 jaar.
Het hof heeft in onderhavige zaak geen gebruik gemaakt van de door prof. dr. G.J.R. Maat uitgebrachte rapportages en de door hem afgelegde verklaring ter terechtzitting van 27 juni 2008.
Een bespreking van de verweren omtrent de deskundigheid van de getuige-deskundige alsook het subsidiair gedane verzoek tot het aanwijzen van een tweede deskundige kan dan ook achterwege blijven.
Het hof komt - naar eigen waarneming ter terechtzitting van 27 juni 2008 - tot het volgende oordeel dat aanstonds zonder meer duidelijk is:
- dat de jongen rechts die te zien is op bestand [opname 31].jpg (opname 31) jonger is dan zestien jaar, gelet op zijn lichamelijke ontwikkeling en lichaamsbouw;
- dat de zittende jongen te zien op bestand [opname 17].jpg (opname 17) jonger is dan zestien jaar, gelet op zijn lichamelijke ontwikkeling en lichaamsbouw;
- dat beide jongens op bestand [opname 19].jpg (opname 19): liggend op de rug, jonger zijn dan zestien jaar, gelet op hun lichamelijke ontwikkeling, lichaamsbouw en lengte.
Met betrekking tot bestand [opname 31].jpg (opname 31) en bestand [opname 17].jpg (opname 17) heeft de raadsvrouw het verweer gevoerd dat beide jongens niet jonger zijn dan 16 jaar gelet op de Tanner-criteria omtrent pubesbeharing. Het hof gaat hieraan reeds voorbij nu het deze criteria niet voor het bewijs gebruikt. Ten overvloede merkt het hof nog op dat de door de verdediging aan de jongens op beide afbeeldingen gegeven Tanner-criterium PH3 niet wil zeggen dat de jongens niet jonger kunnen zijn dan 16 jaar. NOOT 6
Met betrekking tot opname 19 heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 27 juni 2008 verklaard dat de jongens op die afbeelding volgens hem jonger zijn dan 16 jaar.
9.4 Seksuele gedraging
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw het verweer gevoerd dat op de door het hof bewezenverklaarde bestanden [opname 31].jpg (opname 31) en bestand [opname 19].jpg (opname 19) geen sprake is van seksuele gedragingen.
Het hof is van oordeel dat op afbeelding [opname 31].jpg (opname 31) sprake is van een seksuele gedraging nu beide jongens met gespreide benen in elkaars armen liggen en beide een - gedeeltelijke - erectie hebben. Uit het totale beeld blijkt duidelijk dat het gaat om de geslachtsdelen van de jongens.
Op afbeelding [opname 19].jpg (opname 19) liggen twee jongens met gespreide benen met hun geslachtsdelen duidelijk zichtbaar. Ook hier is naar het oordeel van het hof sprake van een seksuele gedraging nu uit het totale beeld duidelijk is dat het erom gaat de aandacht te vestigen op de geslachtsdelen.
Met betrekking tot bestand [opname 17].jpg (opname 17) overweegt het hof dat de afbeelding twee jongens toont waarbij een geknielde jongen orale seks pleegt met de op de stoel zittende jongen. Er is derhalve sprake van een seksuele gedraging.
9.5 In voorraad hebben
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw het verweer gevoerd dat het gelijkstellen van "in voorraad hebben" met "in bezit hebben" in strijd is met het legaliteitsbeginsel, onder andere neergelegd in artikel 7 EVRM Pro.
Het hof overweegt hiertoe dat in het arrest van de Hoge Raad d.d. 21 april 1998 NOOT 7 werd overwogen:
"In art. 240b (oud) Sr was aan het "in voorraad hebben" van een in dat artikel bedoelde afbeelding van een seksuele gedraging het vereiste gesteld dat dit geschiedde ter verspreiding of ter openlijke tentoonstelling van die afbeelding. Dat vereiste is bij genoemde wet komen te vervallen.
Blijkens de in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 4.4 aangehaalde passages uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat tot genoemde wet heeft geleid, is daarmee beoogd om, met het oog op een effectieve bestrijding van ten aanzien van kinderen gepleegde zedendelicten, ook het in voorraad hebben van kinderpornografie voor eigen gebruik onder het bereik van art. 240b Sr. te brengen.
Naar volgt uit het in de conclusie van het Openbaar Ministerie weergegeven verdere verloop van de parlementaire behandeling, is die aanvankelijke toelichting naderhand in de Nota naar aanleiding van het verslag van de Tweede Kamer en door de Minister tijdens de mondelinge beraadslagingen in het parlement genuanceerd in die zin dat het privébezit van een enkele afbeelding als bedoeld in art. 240b Sr niet onder het bereik van dat artikel valt. Het begrip "in voorraad hebben" is, aldus die nadere toelichting niet gelijk te stellen met "in bezit hebben"; "in voorraad hebben" houdt een zekere pluraliteit in, maar heeft ook een zekere externe connotatie.
Die nadere nuancering is evenwel moeilijk te verenigen met de ook nog tijdens de mondelinge behandeling van het wetsontwerp in de Eerste Kamer benadrukte ratio van genoemde wet en de aanvankelijk door de Regering daarop gegeven toelichting, terwijl zij voor wat het vereiste van pluraliteit van afbeeldingen betreft evenmin strookt met de ondubbelzinnige tekst van art. 240b Sr, nu zowel in het eerste als in het tweede lid van dat artikel sprake is van "een afbeelding". Zij staat bovendien op gespannen voet met de eisen die vanuit een oogpunt van rechtszekerheid aan de afgrenzing van de desbetreffende bepaling moeten worden gesteld. Bij die stand van zaken moeten bij de interpretatie van het begrip "in voorraad hebben" de ratio van de wettelijke regeling en de oorspronkelijke interpretatie van dat begrip in de Memorie van Toelichting prevaleren. 's Hofs oordeel dat het in het bezit hebben van materiaal als bedoeld in art. 240b Sr voor eigen gebruik oplevert het "in voorraad hebben" in de zin van dat artikel is dus juist, zodat ook het vierde middel tevergeefs is voorgesteld."
Bij wet van 13 juli 2002, Stb. 2002, 388 is "in voorraad heeft" vervangen door "in bezit heeft". In de memorie van toelichting wordt daarover het volgende opgemerkt:
"Bestond er bij het opsporings- en vervolgingsapparaat vóór het arrest van de Hoge Raad van 21 april 1998, NJ 782, met noot van 't Hart, onduidelijkheid over de betekenis van het begrip "in voorraad" hebben, sinds dit arrest staat vast dat het in voorraad hebben van een kinderpornografische afbeelding tevens inhoudt het bezit van een dergelijke afbeelding, ook het bezit van een of meer afbeeldingen voor eigen gebruik. De regering heeft de toezegging gedaan dat legislatieve consequenties zullen worden getrokken uit het arrest van de Hoge Raad." NOOT 8
Gelet op bovenstaande zal het hof de door de Hoge Raad in 1998 gegeven uitleg aan "in voorraad hebben" als bedoeld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht volgen. Gelet hierop is er geen sprake van de door de raadsvrouw aangevoerde schending van het legaliteitsbeginsel zoals verwoord in onder andere artikel 7 EVRM Pro. Daar komt nog bij dat de Hoge Raad in genoemd arrest duidelijkheid heeft geschapen over de uitleg van "in voorraad hebben" als bedoeld in art. 240b Sr, zodat de tegen die uitleg aangevoerde bezwaren voor zover deze hun grond vinden in de stelling dat de verdachte dient te worden beschermd tegen een extensieve, immers voor hem verrassende uitleg van een strafbepaling, voor zaken betreffende feiten die zijn gepleegd na het wijzen van genoemd arrest, zoals de onderhavige, hun kracht in feite hebben verloren. De verdachte heeft overigens ook zelf aangegeven dat hij bekend was met het standpunt van de Hoge Raad. NOOT 9
Het hof overweegt voorts nog dat de Hoge Raad bij zijn arrest d.d. 15 januari 2008 in onderhavige zaak heeft geoordeeld dat het elfde cassatiemiddel waarin dit bezwaar door de verdediging is verwoord niet tot cassatie kan leiden.
Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de verdachte door de diskettes, waarop voornoemde bestanden stonden, voorhanden te hebben hij deze gegevensdragers "in voorraad heeft gehad" in de zin der wet.
10. Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
Hij op 22 oktober 2001 te Maastricht, gegevensdragers, te weten computerdiskettes als hierna onder B aangeduid, bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen - gedragingen zoals hierna bij de onderscheiden computerdiskettes omschreven - waarbij personen betrokken waren die kennelijk de leeftijd van zestien jaren nog niet hebben bereikt, in voorraad heeft gehad,
B.
2. een computer diskette (in het dossier aangeduid als floppy 2) waarop de navolgende bestanden zijn vastgelegd:
bestand [opname 31].jpg (opname 31): twee naakte jongens liggend in elkaars armen en met gespreide benen op een bank, bij beide jongens is het geslachtsdeel (met - gedeeltelijke - erectie) duidelijk in beeld gebracht, waarvan de jongen rechts op de foto kennelijk jonger is dan 16 jaar.
4. een computer diskette (in het dossier aangeduid als floppy 4) waarop de navolgende bestanden zijn vastgelegd:
bestand [opname 17].jpg: een jongen gekleed in een wit T-shirt zit met enigszins gespreide benen op een stoel. Hij heeft een erectie. Een tweede jongen zit geknield tussen zijn gespreide benen en pleegt orale seks met de op de stoel zittende jongen. De zittende jongen is kennelijk jonger dan 16 jaar.
bestand [opname 19].jpg (opname 19): twee naakte jongens liggend op de rug met gespreide benen, met hun geslachtsdeel duidelijk zichtbaar, beiden kennelijk jonger dan 16 jaar.
Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd.
Het hof leest de zinsnede onder B, sub 4: "zittende jongen is ongeveer 12 a 13 jaar oud, gelet op het geheel van de (gewijzigde) tenlastelegging, als "zittende jongen is kennelijk jonger dan 16 jaar."
Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
11. Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de redengevende feiten en omstandigheden zoals die onder punt 9 zijn vervat, onder meer op grond van de daarbij in de voetnoten als bewijsmiddelen vermelde ambtsedige processen-verbaal en geschriften.
12. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezenverklaarde levert op:
Een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in voorraad hebben, meermalen gepleegd.
Strafbaar gesteld bij artikel 240b(oud) van het Wetboek van Strafrecht.
13. Strafbaarheid van de verdachte
De door de raadsvrouw gevoerde verweren omtrent rechtsdwaling van de verdachte ten aanzien van de strafbaarheid voor het in voorraad hebben van de videobanden behoeven thans geen bespreking meer nu de dagvaarding op die punten nietig is verklaard.
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
14. Geen straf
De verdachte heeft twee gegevensdragers met daarop in totaal drie afbeeldingen in voorraad gehad die personen betreffen die jonger zijn dan 16 jaar. Dergelijk handelen houdt de handel in kinderporno in stand, hetgeen gelet op die kwetsbare groep zeer kwalijk is.
Het hof heeft echter gelet op de geringe hoeveelheid die van het totaal in het bezit van de verdachte aangetroffen materiaal daadwerkelijk personen betrof onder de 16 jaar, op de lange duur van dit proces en op de grote gevolgen die deze zaak heeft gehad in het privé-leven van de verdachte, te weten - onder meer - dat hij zich genoodzaakt zag ontslag te verzoeken als vicepresident van de rechtbank te Maastricht. Het hof acht het derhalve raadzaam te bepalen, dat aan de verdachte geen straf zal worden opgelegd.
15. Beslag
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de inbeslaggenomen 16 videobanden en 4 diskettes behoren te worden onttrokken aan het verkeer.
De na te melden inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen worden door het hof beschouwd als een gezamenlijkheid van voorwerpen, met betrekking tot welke het tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan en van zodanige aard, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.
Het hof zal deze voorwerpen aan het verkeer onttrekken.
De verdediging heeft zich akkoord verklaard met onttrekking aan het verkeer van de voorwerpen.
16. Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 9a, 36b(oud) en 36c van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep - voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen - en doet opnieuw recht.
Verklaart de inleidende dagvaarding nietig voorzover het betreft het onder A, tweede gedachtestreepje, eerste onderdeel, en vierde gedachtestreepje, tenlastegelegde.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder B, sub 2, bestand [afbeelding 32].jpg (afbeelding 32), alsmede onder B, sub 4, bestand [afbeelding 14].jpg (afbeelding 14) tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart bewezen dat de verdachte het onder B, sub 2, bestand [opname 31].jpg (opname 31), alsmede het onder B, sub 4, bestand [opname 17].jpg en bestand [opname 19].jpg (opname 19) tenlastegelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen terzake meer of anders is tenlastegelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Bepaalt dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.
Verklaart de verdachte strafbaar terzake van het bewezenverklaarde.
Bepaalt dat aan de verdachte geen straf wordt opgelegd.
Verklaart onttrokken aan het verkeer: 16 videobanden en 4 floppy disks (diskettes).
Dit arrest is gewezen door mr. B.A. Stoker-Klein,
mr. G.J.W. van Oven en mr. J.W. Klein Wolterink, in bijzijn van de griffier mr. R.E. Perquin.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 11 juli 2008.
NOTEN:
1 Proces-verbaal van bevindingen doorzoeking, Rechtbank Maastricht RC-nummer 01/912, Parketnummer 03/008290, documentnummer A-03 (p. 44 e.v.) d.d. 12 februari 2002 opgemaakt en ondertekend door mr. I. Becker, rechter-commissaris en mr. M.B.T.G. Steeghs, officier van justitie;
Het proces-verbaal d.d. 11 november 2003 ondertekend door de rechter-commissaris en de griffier, inhoudende de tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [getuige], vicepresident strafzaken.
2 Arrondissementsrechtbank Maastricht RC-nummer 01/912, Parketnummer 03/008290-01, documentnummer A-02,
(p. 43 ) d.d. 26 oktober 2001 opgemaakt en ondertekend door mr. I. Becker, rechter-commissaris en mr. M.B.T.G. Steeghs, officier van justitie; Proces-verbaal van bevindingen doorzoeking, Rechtbank Maastricht RC-nummer 01/912, Parketnummer 03/008290, documentnummer A-03 (p. 44 e.v.) d.d. 12 februari 2002 opgemaakt en ondertekend door mr. I. Becker, rechter-commissaris en mr. M.B.T.G. Steeghs, officier van justitie
3 Proces-verbaal van Politie Limburg Zuid, Bureau Digitale Recherche met nummer 2001147126/BDR/01/JH, d.d. 24 oktober 2001 op ambtseed opgemaakt en ondertekend door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. (p. 30 e.v.)
4 CD-rom, opschrift hoesje: <flop01> <flop02> <flop03> <flop04> B, zaaknummer 2001 147 126, Heerlen, 23 oktober 2001, [verbalisant], opschrift op CD-rom 2001 147 126, 23/10 met paraaf.
5 HR 8 mei 2001, NJ 2001,497 en HR 7 december 2004, NJ 2006,62
6 Geschrift genaamd: "Age on reaching stages of puberty in boys", inhoudende een grafiek met Pubic Hair stages en genital development.
7 NJ 1998, 782
8 Kamerstukken 11 2000-2001, 27 745, nr. 3, p. 3
9 Arrondissementsrechtbank Maastricht RC-nummer 01/912, Parketnummer 03/008290-01, documentnummer A-02,
(p. 43 ) d.d. 26 oktober 2001 opgemaakt en ondertekend door mr. I. Becker, rechter-commissaris en mr. M.B.T.G. Steeghs, officier van justitie