Conclusie
Nr. 08/03737
Mr Jörg
Zitting 16 maart 2010
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoeker bij arrest van 11 juli 2008 wegens het in voorraad hebben van twee gegevensdragers, bevattende in totaal drie afbeeldingen van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt is betrokken, met toepassing van art. 9a Sr geen straf of maatregel opgelegd. Gelet op de voorgeschiedenis kan van een anticlimax gesproken worden.
2. Namens verzoeker heeft mr. A.E.M. Röttgering, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt erover dat het hof heeft bewezenverklaard dat op de bestanden [bestandsnaam].jpg en [bestandsnaam].jpg jongens te zien zijn die jonger zijn dan zestien jaar en deze bewezenverklaring heeft doen steunen op zijn eigen waarneming ter terechtzitting, inhoudende dat de betreffende jongens gelet op hun lichamelijke ontwikkeling en lichaamsbouw jonger waren dan zestien jaar, terwijl niet is aangeduid welke aspecten van de lichamelijke ontwikkeling en lichaamsbouw het hof tot deze overtuiging hebben gebracht. Voorts wordt geklaagd dat het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat op basis van een verantwoorde schatting van de leeftijd van de afgebeelde jongens het niet mogelijk is met voldoende mate van zekerheid vast te stellen dat zij kennelijk de leeftijd van zestien jaar niet hadden bereikt.
4. Het hof heeft hieromtrent het volgende overwogen (arrest, p. 14):
"(...)
Het hof stelt voorop dat - blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad(1) - voor de bewezenverklaring en strafbaarheid van de onderhavige delicten het er om gaat of gelet op de afbeelding het kind er jonger dan zestien jaar uitziet. Niet noodzakelijk is dat bewezen wordt dat de werkelijke leeftijd van de afgebeelde perso(o)n(en) onder de zestien jaren ligt.
Van belang is dat door het waarnemen van de afbeeldingen, op grond van als algemeen bekend te veronderstellen criteria zoals - onder meer - lengte en lichamelijke ontwikkeling, aanstonds zonder meer duidelijk is dat zij afbeeldingen bevatten van kinderen die kennelijk jonger zijn dan 16 jaar.
Het hof heeft in onderhavige zaak geen gebruik gemaakt van de door prof. dr. G.J.R. Maat uitgebrachte rapportages en de door hem afgelegde verklaring ter terechtzitting van 27 juni 2008.
Een bespreking van de verweren omtrent de deskundigheid van de getuige-deskundige alsook het subsidiair gedane verzoek tot het aanwijzen van een tweede deskundige kan dan ook achterwege blijven.
Het hof komt - naar eigen waarneming ter terechtzitting van 27 juni 2008 - tot het volgende oordeel dat aanstonds zonder meer duidelijk is:
- dat de jongen rechts die te zien is op bestand [bestandsnaam].jpg (opname 31) jonger is dan zestien jaar, gelet op zijn lichamelijke ontwikkeling en lichaamsbouw;
- dat de zittende jongen te zien op bestand [bestandsnaam].jpg (opname 17) jonger is dan zestien jaar, gelet op zijn lichamelijke ontwikkeling en lichaamsbouw;
- dat beide jongens op bestand [bestandsnaam].jpg (opname): liggend op de rug, jonger zijn dan zestien jaar, gelet op hun lichamelijke ontwikkeling, lichaamsbouw en lengte.
Met betrekking tot bestand [bestandsnaam].jpg (opname 31) en bestand [bestandsnaam].jpg (opname 17) heeft de raadsvrouw het verweer gevoerd dat beide jongens niet jonger zijn dan 16 jaar gelet op de Tanner-criteria omtrent pub[i]sbeharing. Het hof gaat hieraan reeds voorbij nu het deze criteria niet voor het bewijs gebruikt. Ten overvloede merkt het hof nog op dat de door de verdediging aan de jongens op beide afbeeldingen gegeven Tanner-criterium PH3 niet wil zeggen dat de jongens niet jonger kunnen zijn dan 16 jaar.(2)
Met betrekking tot opname 19 heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 27 juni 2008 verklaard dat de jongens op die afbeelding volgens hem jonger zijn dan 16 jaar."
5. Vooropgesteld moet worden dat artikel 240b (oud) Sr ziet op de afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een echt kind is betrokken dat kennelijk nog geen 16 jaar oud is; het bewijs van de werkelijke leeftijd van het kind behoeft echter niet te worden geleverd.(3) Het gaat om een verantwoorde schatting, op grond van kenmerken die in het algemeen in de beschouwing kunnen en plegen te worden betrokken bij de schatting van de leeftijd van een bepaalde persoon, waarbij onder meer gedacht kan worden aan de lengte en de lichamelijke ontwikkeling.(4) Anders dan het middel luidt, gaat het er dus niet om of de kinderen jonger dan zestien jaar zijn. Dat erkende verzoeker ook in zijn zojuist geciteerde verklaring: "volgens hem jonger dan zestien."
6. Kennelijk is het hof op grond van de eigen waarneming van oordeel dat aanstond zonder meer duidelijk is dat de jongens op de betreffende afbeeldingen de leeftijd van zestien jaar nog niet hebben bereikt. Daarmee is het hof afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat het - mede gelet op de Tanner-criteria - niet mogelijk is met voldoende mate van zekerheid vast te stellen dat de afgebeelde jongens de leeftijd van zestien jaar niet hadden bereikt. Daarmee zette de verdediging echter in op het verkeerde standpunt dat de werkelijke leeftijd beslissend is. Bovendien vindt dit standpunt vindt zijn weerlegging in de verwijzing van het hof naar de lichamelijke ontwikkeling en lichaamsbouw van de afgebeelde jongens, waarmee het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat het op grond van kenmerken die in het algemeen in de beschouwing kunnen en plegen te worden betrokken bij de schatting van de leeftijd van een bepaalde persoon, heeft waargenomen dat het op de desbetreffende foto's ging om jongens die kennelijk beduidend jonger waren dan zestien jaren. Anders dan het middel wil behoefde het hof niet nader aan te geven op welke criteria of kenmerken het daarbij het oog had. In de overweging van het hof dat het er om gaat of het kind op de afbeelding er jonger dan zestien jaar uitziet ligt besloten dat de verdediging, door te stellen dat met voldoende mate van zekerheid vastgesteld moet worden dat de jongens kennelijk de leeftijd van zestien jaar niet hadden bereikt, een eis stelt die de wet niet kent gelet op de met art. 240b Sr beoogde bescherming van minderjarigen.(5) Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.
7. Het tweede middel klaagt over de constateringen van het hof ten aanzien van wat er te zien is op de bestanden [bestandsnaam].jpg en [bestandsnaam].jpg en over de bewezenverklaring van het hof dat op die twee bestanden sprake is van seksuele gedragingen.
8. Het hof heeft ten aanzien van de bestanden het volgende overwogen (p. 13):
"(...)
Het hof heeft daarbij het volgende waargenomen:
- bestand [bestandsnaam].jpg (opname 31) bevat een afbeelding van twee naakte jongens liggend in elkaars armen en met gespreide benen op een bank, bij beide jongens is het geslachtsdeel met - gedeeltelijke - erectie in beeld gebracht;
- (...)
- bestand [bestandsnaam].jpg (opname 19): twee naakte jongens liggend op de rug met gespreide benen, met hun geslachtsdeel zichtbaar.
(...)"
9. Naar aanleiding van het verweer van de verdediging dat op de betreffende bestanden geen sprake is van seksuele gedragingen heeft het hof het volgende overwogen (p. 15):
"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw het verweer gevoerd dat op de door het hof bewezenverklaarde bestanden [bestandsnaam].jpg (opname 31) en bestand [bestandsnaam].jpg (opname 19) geen sprake is van seksuele gedragingen.
Het hof is van oordeel dat op afbeelding [bestandsnaam].jpg (opname 31) sprake is van een seksuele gedraging nu beide jongens met gespreide benen in elkaars armen liggen en beide een - gedeeltelijke - erectie hebben. Uit het totale beeld blijkt duidelijk dat het gaat om de geslachtsdelen van de jongens. Op afbeelding [bestandsnaam].jpg (opname 19) liggen twee jongens met gespreide benen met hun geslachtsdelen duidelijk zichtbaar. Ook hier is naar het oordeel van het hof sprake van een seksuele gedraging nu uit het totale beeld duidelijk is dat het erom gaat de aandacht te vestigen op de geslachtsdelen."
10. De steller van het middel betoogt dat de op eigen waarneming gebaseerde vaststelling van het hof dat op afbeelding [bestandsnaam].jpg sprake is van (gedeeltelijke) erecties onbegrijpelijk is, dat de constatering dat op beide afbeeldingen sprake is van 'gespreide benen' geen seksuele gedraging kan opleveren en de conclusie dat het op beide afbeeldingen gaat om de geslachtsdelen van de jongens geen steun vindt in de onderliggende afbeeldingen, waardoor de bewezenverklaring van het bestanddeel seksuele gedraging onjuist, dan wel onbegrijpelijk is.
11. Het hof heeft anders geoordeeld. De vaststelling dat sprake is van (gedeeltelijke) erecties, gespreide benen en dat het op de foto gaat om de geslachtsdelen van de jongens betreft een oordeel van feitelijke aard dat in cassatie niet verder kan worden getoetst. Het lijkt me toch niet op de weg van de Hoge Raad liggen om uit te maken of een afgebeelde penis al dan niet in geërigeerde toestand verkeert, zelfs mogelijkerwijs gedeeltelijk. Pas als het feitelijk oordeel daaromtrent onbegrijpelijk zou zijn is er reden voor ingrijpen. Dat de verdediging met het hof van mening verschilt of een penis zich gedeeltelijk in erectie bevindt (aldus het hof), dan wel of de waargenomen toestand mogelijkerwijs de natuurlijke toestand zonder erectie is (aldus de verdediging),(6) brengt niet met zich mee dat de Hoge Raad over die toestand het laatste oordeel zou moeten vellen; dat is aan het hof als feitenrechter. Mijns inziens maakt het trouwens voor het 'totaalbeeld' niet uit of de afgebeelde penissen slap, half of geheel stijf zijn.
12. Of sprake is van een seksuele gedraging is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Uit de omstandigheid dat op afbeelding [bestandsnaam].jpg naakte jongens zijn afgebeeld die met gespreide benen in elkaars armen liggen, beiden met een (gedeeltelijke) erectie en op afbeelding [bestandsnaam].jpg sprake is van naakte jongens die liggend zijn afgebeeld, met gespreide benen met hun geslachtsdelen duidelijk zichtbaar, waarbij de fotografische opnamehoek zodanig is dat de blik wordt getrokken naar de geslachtsdelen van de jongens, of, in de woorden van het hof: uit het totale beeld duidelijk is dat het erom gaat de aandacht te vestigen op de geslachtsdelen is, heeft het hof kunnen afleiden dat een en ander, al dan niet in onderlinge samenhang bezien, een seksuele gedraging oplevert. Dit oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
13. Het derde middel klaagt erover dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het bestanddeel "in voorraad hebben" als bedoeld in art. 240b Sr.
14. In de eerste cassatieronde heeft de raadsvrouw van verzoeker hetzelfde middel als in deze ronde ingediend. De Hoge Raad heeft het middel destijds met de aan 81 RO ontleende motivering verworpen. Het hof heeft het opnieuw ter terechtzitting gevoerde verweer op de volgende gronden verworpen:
"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw het verweer gevoerd dat het gelijkstellen van "in voorraad hebben" met "in bezit hebben" in strijd is met het legaliteitsbeginsel, onder andere neergelegd in artikel 7 EVRM Pro.
Het hof overweegt hiertoe dat in het arrest van de Hoge Raad d.d. 21 april 1998 (LJN ZD1030, NJ 1998, 782, NJ) werd overwogen:
"In art. 240b (oud) Sr was aan het "in voorraad hebben" van een in dat artikel bedoelde afbeelding van een seksuele gedraging het vereiste gesteld dat dit geschiedde ter verspreiding of ter openlijke tentoonstelling van die afbeelding. Dat vereiste is bij () [Wet van 13 november 1995, Stb. 575] komen te vervallen.
Blijkens de in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 4.4 aangehaalde passages uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat tot genoemde wet heeft geleid, is daarmee beoogd om, met het oog op een effectieve bestrijding van ten aanzien van kinderen gepleegde zedendelicten, ook het in voorraad hebben van kinderpornografie voor eigen gebruik onder het bereik van art. 240b Sr. te brengen.
Naar volgt uit het in de conclusie van het Openbaar Ministerie weergegeven verdere verloop van de parlementaire behandeling, is die aanvankelijke toelichting naderhand in de Nota naar aanleiding van het verslag van de Tweede Kamer en door de Minister tijdens de mondelinge beraadslagingen in het parlement genuanceerd in die zin dat het privébezit van een enkele afbeelding als bedoeld in art. 240b Sr niet onder het bereik van dat artikel valt. Het begrip "in voorraad hebben" is, aldus die nadere toelichting niet gelijk te stellen met "in bezit hebben"; "in voorraad hebben" houdt een zekere pluraliteit in, maar heeft ook een zekere externe connotatie.
Die nadere nuancering is evenwel moeilijk te verenigen met de ook nog tijdens de mondelinge behandeling van het wetsontwerp in de Eerste Kamer benadrukte ratio van genoemde wet en de aanvankelijk door de Regering daarop gegeven toelichting, terwijl zij voor wat het vereiste van pluraliteit van afbeeldingen betreft evenmin strookt met de ondubbelzinnige tekst van art. 240b Sr, nu zowel in het eerste als in het tweede lid van dat artikel sprake is van "een afbeelding". Zij staat bovendien op gespannen voet met de eisen die vanuit een oogpunt van rechtszekerheid aan de afgrenzing van de desbetreffende bepaling moeten worden gesteld. Bij die stand van zaken moeten bij de interpretatie van het begrip "in voorraad hebben" de ratio van de wettelijke regeling en de oorspronkelijke interpretatie van dat begrip in de Memorie van Toelichting prevaleren, 's Hofs oordeel dat het in het bezit hebben van materiaal als bedoeld in art. 240b Sr voor eigen gebruik oplevert het "in voorraad hebben" in de zin van dat artikel is dus juist, zodat ook het vierde middel tevergeefs is voorgesteld."
Bij wet van 13 juli 2002, Stb. 2002, 388 is "in voorraad heeft" vervangen door "in bezit heeft". In de memorie van toelichting wordt daarover het volgende opgemerkt:
"Bestond er bij het opsporings- en vervolgingsapparaat vóór het arrest van de Hoge Raad van 21 april 1998, NJ 782, met noot van 't Hart, onduidelijkheid over de betekenis van het begrip "in voorraad" hebben, sinds dit arrest staat vast dat het in voorraad hebben van een kinderpornografische afbeelding tevens inhoudt het bezit van een dergelijke afbeelding, ook het bezit van een of meer afbeeldingen voor eigen gebruik. De regering heeft de toezegging gedaan dat legislatieve consequenties zullen worden getrokken uit het arrest van de Hoge Raad."
Gelet op bovenstaande zal het hof de door de Hoge Raad in 1998 gegeven uitleg aan "in voorraad hebben" als bedoeld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht volgen. Gelet hierop is er geen sprake van de door de raadsvrouw aangevoerde schending van het legaliteitsbeginsel zoals verwoord in onder andere artikel 7 EVRM Pro. Daar komt nog bij dat de Hoge Raad in genoemd arrest duidelijkheid heeft geschapen over de uitleg van "in voorraad hebben" als bedoeld in art. 240b Sr, zodat de tegen die uitleg aangevoerde bezwaren voor zover deze hun grond vinden in de stelling dat de verdachte dient te worden beschermd tegen een extensieve, immers voor hem verrassende uitleg van een strafbepaling, voor zaken betreffende feiten die zijn gepleegd na het wijzen van genoemd arrest, zoals de onderhavige, hun kracht in feite hebben verloren. De verdachte heeft overigens ook zelf aangegeven dat hij bekend was met het standpunt van de Hoge Raad.
Het hof overweegt voorts nog dat de Hoge Raad bij zijn arrest d.d. 15 januari 2008 in onderhavige zaak heeft geoordeeld dat het elfde cassatiemiddel waarin dit bezwaar door de verdediging is verwoord niet tot cassatie kan leiden.
Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de verdachte door de diskettes, waarop voornoemde bestanden stonden, voorhanden te hebben hij deze gegevensdragers "in voorraad heeft gehad" in de zin der wet."
15. Blijkens de toelichting wordt het middel opnieuw ingediend in verband met de eis van uitputting van nationale rechtsmiddelen indien men overweegt zich tot het EHRM te wenden. Voor zover het een herhaling is verwijs ik naar de conclusie daarover door mijn ambtgenoot Vellinga (§ 74 - 80) en de afdoening ervan (met de aan art. 81 RO Pro ontleende formulering) door de Hoge Raad in de eerste cassatieronde. Als toevoeging wordt in de toelichting opgemerkt dat de door de minister van Justitie in de Eerste Kamer gegeven voorbeelden precies het geval van verzoeker betreffen: achter slot en grendel bewaarde videobanden. De toelichting ziet hierbij over het hoofd dat deze passages in de strafzaak van 1998 expliciet aan de orde zijn geweest en de Hoge Raad de door de minister van Justitie verwoorde nuanceringen heeft verworpen als inconsistent met de ratio van, de aanvankelijke toelichting op en de bewoordingen van de wet, en met de rechtszekerheid.
16. Het middel faalt.
17. Het vierde middel klaagt over het oordeel van het hof dat de redelijke termijn niet is geschonden.
18. Verdachte heeft geen belang bij dit middel aangezien het wettelijk arsenaal geen mindere veroordeling kent dat de (in casu uitgesproken) schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel, en in het arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2008 (LJN BD2578, NJ 2008, 358) voortaan niet-ontvankelijkheid van het OM is uitgesloten als sanctie op redelijke termijn-overschrijding.
19. De voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 HR 18 mei 2001, LJN AB1517, NJ 2001, 479 en HR 7 december 2004, LJN AQ8936, NJ 2006, 62.
2 Het hof beroept zich hierbij op een artikel Age on reaching stages of puberty in boys, inhoudende een grafiek met pubic hair stages en genital development.
3 HR NJ 2006, 62.
4 HR NJ 2001, 479. Zie ook Kamerstukken II 2000/01, 27 745, nr. 6, p. 10.
5 Zie in dit kader de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga in de eerste cassatieronde van deze zaak (HR 15 januari 2008, LJN BB4853) § 114 - 119.
6 Is een erectie dan een onnatuurlijke toestand?