Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer: 200.041.816/01
Rekestnummers rechtbank: 322807/FT-EA 09.60 en 322809/FT-EA 09.61
322810/FT-EA 09.62 en 322812/FT-EA 09.63
arrest van de tweede civiele kamer van 27 oktober 2009
in de zaak van
1. [Appellant],
voorheen h.o.d.n. Timmer- en Aannemingsbedrijf Gebr. [appellant],
2. [Appellante],
echtelieden, beiden wonende te [plaats],
appellanten,
hierna te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. F.J. Hordijk, te Naaldwijk, gemeente Westland.
Het geding
Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 31 augustus 2009, hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de Rechtbank Rotterdam van 29 mei 2009 en 24 augustus 2009. Bij eerstvermeld vonnis heeft de rechtbank afgewezen het verzoek van [appellanten] om hun schuldeisers die weigeren mee te werken aan een door [appellanten] aangeboden schuldregeling, te bevelen hiermee in te stemmen, terwijl bij laatstvermeld vonnis het verzoek van [appellanten] tot toepassing van de schuldsaneringsregeling is afgewezen. [appellanten] hebben het hof verzocht deze vonnissen te vernietigen en - primair - hun verzoek tot het opleggen van een dwangregeling ex artikel 287a Fw aan de weigerende schuldeisers alsnog toe te wijzen met veroordeling van die schuldeisers in de kosten van de procedure, en - subsidiair - [appellanten] alsnog toe te laten tot de schuldsaneringsregeling. Bij brieven van 21 en 25 september en 9 oktober 2009 zijn namens [appellanten] producties overgelegd.
Het hof heeft voorts verweerschriften ontvangen van drie schuldeisers van [appellanten], te weten: (schuldeiser 1] (d.d. 6 oktober 2009), [schuldeiser 2] (d.d. 7 oktober 2009) en de Coöperatieve Rabobank [plaats] U.A. (d.d. 12 oktober 2009). Bij brief van 8 oktober 2009 heeft [schuldeiser 3] het hof bericht dat zij haar vordering op [appellanten] heeft ingetrokken.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 oktober 2009. Verschenen zijn [appellanten] bijgestaan door hun advocaat, die het woord heeft gevoerd mede aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van de schuldeisers van [appellanten] zijn verschenen namens [schuldeiser 2] de heer [schuldeiser 4] (vergezeld van zijn echtgenote en zoon), [schuldeiser 5] en namens [schuldeiser 6] [bestuurder]. Ter zitting hebben partijen hun standpunten toegelicht.
Na de zitting heeft mr. Hordijk bij faxbericht van 13 oktober 2009 nog producties aan het hof toegezonden.
De beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof zal eerst de zaak samenvatten en daarbij de vonnissen van de rechtbank betrekken (onder I), vervolgens de uitgangspunten voor de beoordeling geven (onder II) en daarna zijn oordeel over de grieven geven (onder III).
I Samenvatting
2. Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het volgende gebleken.
[Appellanten] zijn gehuwd in gemeenschap van goederen en hebben de zorg voor vier minderjarige kinderen. Zij hebben volgens eigen opgave een totale schuldenlast van circa € 400.000. [Appellant] was vennoot in een met zijn broer [broer] gevoerde vennootschap onder firma Timmer- en Aannemersbedrijf Gebr. [appellant]. Na terugtrekking van zijn broer per 1 mei 2007 heeft [appellant] de onderneming als eenmanszaak voortgezet. Met ingang van 21 juli 2008 zijn de activiteiten van de toen verliesgevende onderneming gestaakt, nadat pogingen tot een doorstart en een overname van de onderneming waren mislukt. Nadien hebben [appellanten] zelf hun schuldeisers een akkoord aangeboden, dat niet door alle schuldeisers is geaccepteerd. Vervolgens hebben [appellanten] zich tot hun raadsman gewend, die opnieuw een buitengerechtelijk akkoord aan de schuldeisers heeft aangeboden. In dat akkoord wordt de schuldeisers een door derden ter beschikking gesteld bedrag van € 57.500 aangeboden, hetgeen volgens [appellanten] meer zou zijn dan zij redelijkerwijs kunnen aflossen gedurende de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Nadat door enkele van hun schuldeisers bij de rechtbank een verzoek tot faillietverklaring van [appellanten] was ingediend hebben [appellanten] bij verzoekschrift van 19 januari 2009 de rechtbank verzocht om de schuldeisers, die weigeren in te stemmen met het namens hen aangeboden akkoord, alsmede de schuldeisers die niet hebben gereageerd op dit akkoord, te bevelen in te stemmen met de aangeboden schuldregeling, dan wel (subsidiair) hen toe te laten tot de schuldsaneringsregeling .
3.1. In het vonnis van 29 mei 2009 heeft de rechtbank het verzoek van [appellanten] tot instemming met een schuldregeling - kort samengevat - op de volgende gronden afgewezen.
3.2. Gesteld noch gebleken is dat het voorstel is getoetst door een onafhankelijke en deskundige partij, bijvoorbeeld een gemeentelijk kredietbank. Het voorstel is gedaan door een advocaat die in de eerste plaats de belangen van zijn cliënt behartigt en in die positie niet als onafhankelijke partij kan worden beschouwd. Daarnaast is het voorstel volgens de rechtbank onvoldoende goed en betrouwbaar gedocumenteerd, omdat niet duidelijk is hoe hoog de totale schuldenlast is en met welk percentage van de vordering de schuldeisers akkoord moeten gaan. Voorts is onvoldoende duidelijk dat het aanbod van [appellanten] het uiterste is waartoe zij financieel in staat zijn. Daarbij heeft de rechtbank onder meer overwogen dat bij de berekening van het vrij te laten bedrag en hetgeen tijdens drie jaar schuldsaneringsregeling gespaard kan worden is uitgegaan van de situatie dat verzoekster 20 uur per week blijft werken en [appellanten] hun relatief dure woning blijven bewonen. Niet onaannemelijk is dat bij een volledige werkweek van verzoekster en een lagere maandelijkse woonlast het tijdens de schuldsaneringsregeling gespaarde bedrag substantieel hoger ligt dan de becijferde € 50.000. Tenslotte heeft de rechtbank wat betreft de vorderingen van een aantal schuldeisers vraagtekens gezet bij de goede trouw van [appellanten]. Op grond van deze overwegingen heeft de rechtbank geoordeeld dat de weigerende schuldeisers in redelijkheid hebben kunnen komen tot weigering van instemming met de aangeboden schuldregeling.
3.3. De rechtbank heeft in het vonnis van 24 augustus 2009 het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling afgewezen op grond van het oordeel dat niet is voldaan aan de formele vereisten die de wet stelt, waarbij het volgende is overwogen.
3.4. Niet gesteld of gebleken is dat het minnelijk traject is uitgevoerd door een onafhankelijke deskundige partij, nu dit traject in behandeling is genomen door de advocaat van [appellanten], die in de eerste plaats de belangen van zijn cliënten behartigt. De betrokkenheid van de gemeentelijke kredietbank is niet verder gegaan dan het opstellen van de 285-verklaring, die overigens een aanzienlijk aantal schuldeisers niet vermeldt en daarom niet als een deugdelijke en volledige verklaring kan worden aangemerkt. Ten overvloede heeft de rechtbank nog overwogen dat [appellanten] ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van een deel van hun schulden niet te goeder trouw zijn geweest. De rechtbank heeft vervolgens het toelatingsverzoek afgewezen.
4. Tegen het vonnis van 29 mei 2009 zijn door [appellanten] vijf grieven aangevoerd, terwijl twee grieven gericht zijn tegen het vonnis van 24 augustus 2009. De grieven hebben de kennelijke strekking de zaak in volle omvang aan het hof voor te leggen.
II Uitgangspunten bij de beoordeling
5. Op grond van artikel 287a lid 5 Fw kan de rechter het verzoek tot gedwongen medewerking aan een schuldregeling toewijzen, indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van zijn instemming daarmee heeft kunnen komen. Daarbij wordt in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij zijn weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers, die door deze weigering worden geschaad.
6. Uitgangspunt bij de toetsing in het kader van artikel 287a Fw is voorts dat de schuldeiser die aanspraak maakt op volledige voldoening van de schuld door de schuldenaar niet snel het verwijt gemaakt kan worden dat hij misbruik maakt van zijn bevoegdheid.
Bij de beoordeling van de weigering van de schuldeisers om mee te werken aan het door [appellanten] aangeboden akkoord zal het hof betrekken de in de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 29 942, nr. 3, p. 18) op artikel 287a Fw vermelde, aan jurisprudentie ontleende, omstandigheden die een rol kunnen spelen bij deze belangenafweging. Voor zover relevant in dit concrete geval zijn dat de volgende omstandigheden:
- is het schikkingsvoorstel door een onafhankelijke en deskundige partij getoetst (bijvoorbeeld een gemeentelijke kredietbank);
- is het schikkingsvoorstel goed en betrouwbaar gedocumenteerd;
- is voldoende duidelijk gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht;
- biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldeiser: hoe groot is de kans dat de weigerende schuldeiser dan evenveel of meer zal ontvangen;
- wat is de zwaarte van het financiële belang dat de schuldeiser heeft bij volledige nakoming;
- hoe groot is het aandeel van de weigerende schuldeiser in de totale schuldenlast;
- staat de weigerende schuldeiser alleen naast de overige met de schuldregeling instemmende schuldeisers.
Overigens kan de rechter bij de beoordeling ook betrekken in hoeverre de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden al dan niet te goeder trouw is geweest (vergelijk Kamerstukken II, 29 942, nr. 7, p 40).
III Beoordeling van de grieven
7. Aangezien tegen een afwijzing van een verzoek ex artikel 287a Fw geen hoger beroep openstaat, zal het hof de door [appellanten] aangevoerde grieven die zijn gericht tegen die afwijzing door de rechtbank aanmerken als een op de voet van het bepaalde in de laatste volzin van artikel 292, derde lid, Fw. aan hem voorgelegd verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling. Het hof overweegt over dit verzoek als volgt.
8.1. In de eerste plaats is het hof met de rechtbank van oordeel dat niet gebleken is dat het schikkingsvoorstel is getoetst door een onafhankelijke en deskundige partij, zoals een gemeentelijke kredietbank, en dat het voorstel voorts niet goed en betrouwbaar is gedocumenteerd. Ook in hoger beroep is niet komen vast te staan dat het door de raadsman van [appellanten] aan hun schuldeisers gedane voorstel voor een buitengerechtelijk akkoord, zoals verwoord in de brief van hun raadsman van 8 december 2008, (vooraf) is getoetst door het Budgetbureau [plaats] - naar het hof ambtshalve bekend is: lid van de Vereniging voor schuldhulpverlening en sociaal bankieren, voorheen de Nederlandse Vereniging voor Volkskrediet (NVVK) - dat bij brief van 2 december 2008 slechts heeft ingestemd met het door de raadsman van [appellanten] berekende vrij te laten bedrag. De in het beroepschrift ter onderbouwing van het tegendeel aangekondigde productie X werd niet overgelegd, terwijl de raadsman van [appellanten] ter zitting erkend heeft dat dit bureau nimmer schriftelijk heeft bevestigd in te stemmen met het voorstel. Het hof acht het bovendien niet waarschijnlijk dat dit bureau zonder meer met het voorstel van de raadsman zou hebben ingestemd, nu dit voorstel niet in overeenstemming is met het bepaalde in de Gedragscode Schuldregeling van de NVVK. Zo is het voorstel niet gebaseerd op een door de schuldeisers gedane opgave van het netto saldo van hun vorderingen, inclusief rente en kosten, op een nader vast te stellen datum en wordt in het voorstel in het geheel geen inzicht gegeven in de totale schuldenlast van [appellanten]; voorts wordt niet vermeld welk percentage van de schuldenlast aan de schuldeisers word uitgekeerd, terwijl aan de preferente schuldeisers kennelijk niet het gebruikelijke dubbele percentage is aangeboden. Daar komt bij dat de brief van de raadsman van [appellanten] aan de schuldeisers van 8 december 2008 onvoldoende blijk geeft van een onafhankelijke opstelling, nu aan het slot van die brief stellig wordt gesuggereerd dat de rechtbank zal oordelen dat de weigerachtige schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen, waardoor schuldeisers onder druk kunnen zijn gezet om akkoord te gaan.
8.2. Over de omvang van de totale schuldenlast hebben [appellanten] onvoldoende duidelijkheid verschaft. Uit het door hen opgestelde schuldenoverzicht blijkt dat de schuldenlast € 399.793,83 zou bedragen. In dit bedrag zijn echter de schulden aan de Rabobank (hypothecaire verplichtingen van in totaal € 225.000 en een rekening-courantschuld van ruim € 46.000) niet opgenomen; ook is nog sprake van een in omvang nog niet bekende vordering van de Belastingdienst op grond van artikel 29 Wet Pro op de omzetbelasting 1968. Voorts hebben [appellanten] - kennelijk in verband met de daarmee gepaard gaande kosten van hun advocaat - nagelaten de omvang van hun schulden, inclusief rente en bijkomende kosten, nauwkeurig te inventariseren. Door de schuldeisers onvoldoende inzicht te geven in de omvang van de totale schuldenlast en slechts melding te maken van een aanbod € 57.500 (dat in hun visie meer is dan het bedrag dat zij redelijkerwijs tijdens de schuldsaneringsregeling zouden kunnen sparen) zonder duidelijk te maken op welke wijze dit bedrag wordt verdeeld hebben [appellanten] hun schuldeisers de mogelijkheid van een weloverwogen keuze onthouden.
8.3. Hoewel aan de raadsman van [appellanten] kan worden toegegeven dat uit artikel 287a Fw in samenhang met artikel 48 Wck Pro niet volgt dat een advocaat geen regelingsvoorstel aan de schuldeisers zou kunnen doen, is het hof van oordeel dat het voorstel in dit geval niet getuigt van voldoende onafhankelijkheid, deskundigheid en betrouwbaarheid. [appellanten] hebben bovendien onvoldoende duidelijk gemaakt waarom zij hebben gekozen voor een buitengerechtelijk traject met behulp van een (betaalde) advocaat (wiens kosten uiteindelijk door hen terugbetaald moeten worden), terwijl zij hiervoor ook een beroep hadden kunnen doen op tussenkomst van het in hun woonplaats gevestigde Budgetbureau [plaats], dat gehouden is de gedragscode van de NVVK te volgen. In dit verband merkt het hof ten overvloede op dat bij de wetswijziging per 1 januari 2008, waarbij de gedwongen schuldregeling in de Faillissementswet werd opgenomen, is uitgegaan van een belangrijke rol voor de gemeenten bij de uitvoering van de schuldhulpverlening (zie onder meer Kamerstukken II, 29 942, nr. 7, p. 28 en 24 515, nr. 146 en 152).
9. Het betoog van [appellanten] dat het noemen van een percentage aan de schuldeisers volstrekt irrelevant zou zijn, omdat het door derden ten behoeve van de schuldeisers beschikbaar gestelde bedrag van € 57.500 hoger is dan wat in de schuldsaneringsregeling gespaard kan worden, wordt door het hof verworpen. Voorts wordt overwogen dat [appellanten] ook in hoger beroep niet voldoende duidelijk hebben gemaakt dat hun aanbod van € 57.500 het uiterste is waartoe zij financieel in staat moeten worden geacht. In hun toelichting op grief 3 hebben [appellanten] aangevoerd dat dit door derden beschikbaar gestelde bedrag door hen met rente terugbetaald moet worden, hetgeen uitgaande van het berekende vrij te laten bedrag eerst na ruim drie jaar mogelijk is. Het bedrag is volgens hen ruimschoots meer dan het becijferde bedrag van € 50.000 dat zij gedurende drie jaar schuldsaneringsregeling zouden kunnen sparen. Daarbij wordt betoogd dat de kans dat [appellante], die van beroep financieel administratief medewerkster is en thans 20 uur per week werkt, in de komende 36 maanden gedurende een volle werkweek inkomen kan verwerven niet aanwezig is. Naar het oordeel van het hof miskennen [appellanten] met dit betoog dat van schuldenaren - waaronder ook ouders met jonge kinderen - die tot de schuldsaneringsregeling worden toegelaten verlangd mag worden dat zij zich tot het uiterste inspannen om zo veel mogelijk baten voor de schuldeisers te verwerven door middel van een volledige baan, desnoods ook via ander passend werk dan waarvoor men opgeleid is. De door [appellanten] aangevoerde omstandigheden als de economische crisis, de situatie op de arbeidsmarkt, hun huidige, tijdelijke aanstellingen en de kosten van kinderopvang kunnen niet leiden tot een ander oordeel. Met betrekking tot het blijven wonen in de eigen woning, waarvan de waarde lager is dan de hypotheekschulden, of het verhuizen naar een goedkopere huurwoning, wordt overwogen dat het aan de rechtbank of aan de rechter-commissaris voorbehouden is daarover bij of kort na de toelating tot de schuldsaneringsregeling een beslissing te nemen. Aannemelijk is derhalve dat het alternatief van de schuldsaneringsregeling voor de schuldeisers substantieel meer baten kan opleveren dan het thans aangeboden bedrag.
10. Door het hof wordt voorts nog overwogen dat de schuldeisers, die niet met het voorstel van [appellanten] akkoord zijn gegaan, een niet onbelangrijk aandeel hebben in de totale schuldenlast. [appellanten] zelf gaan uit van acht weigerende schuldeisers met vorderingen voor een totaal bedrag van ongeveer € 148.000, hetgeen volgens hun berekening uitkomt op 37,1% van de totale schuldenlast. De weigering om in te stemmen met de aangeboden regeling heeft onder meer betrekking op een huurschuld van € 12.000 aan [schuldeiser 4] en een lening van € 100.000 van diens onderneming [schuldeiser 2]; die lening is verstrekt uit de in die onderneming ondergebrachte pensioenvoorzieningen van [schuldeiser 2] en zijn echtgenote.
11. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de grieven van [appellanten] falen en dat de schuldeisers, die niet akkoord gegaan zijn met het voorstel van [appellanten] (of daarop niet hebben gereageerd), in redelijkheid tot weigering van hun instemming daarmee hebben kunnen komen, in aanmerking genomen dat geen sprake is van onevenredigheid tussen het belang dat zij hebben bij hun weigering en de belangen van de [appellanten] of van de overige schuldeisers, die door deze weigering worden geschaad.
12. Of [appellanten] al dan niet te goeder trouw geweest zijn ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van hun schulden zal besproken worden in het kader van de beoordeling van de grieven tegen het vonnis van 24 augustus 2009.
13. Het hof overweegt met betrekking tot het subsidiaire verzoek van [appellanten] tot toepassing van de schuldsaneringsregeling als volgt.
14.1. In hoger beroep hebben [appellanten] nieuwe door hen ondertekende 285-verklaringen, opgemaakt op 1 oktober 2009, overgelegd. Daarmee hebben zij alsnog voldaan aan de formele eisen voor hun toelatingsverzoek. Op deze verklaringen zijn weliswaar niet alle schuldeisers vermeld - zo ontbreken nog de Rabobank en de ex-werknemers van [appellant] en wordt ook een mogelijke navordering ter zake van omzetbelasting niet vermeld - maar wordt voor het eerst een duidelijker inzicht gegeven in de ontstaansdata van de schulden, die voornamelijk samenhangen met de door [appellant] gedreven onderneming. De niet vermelde schulden blijken overigens wel uit de in hoger beroep overgelegde stukken. Aannemelijk is dat de meeste schulden ontstaan zijn in de periode waarin de resultaten van de onderneming verslechterden en de bedrijfsvoering beëindigd diende te worden. Uit de jaarstukken blijkt dat de vennootschap in de jaren 2005 en 2006 nog een winst behaalde (circa € 108.000 respectievelijk € 36.000), en dat het jaar 2007, waarin [appellant] de onderneming als eenmanszaak heeft voortgezet, afgesloten werd met een verlies van € 225.000. Ter zitting van het hof is gebleken dat het verlies over 2007 begin 2008 werd vastgesteld en dat kort daarop onderhandelingen gestart zijn met een serieuze overnamekandidaat, welke onderhandelingen nog lang doorgelopen zijn, en dat in die tijd ook sprake was van zicht op een aantrekkelijke nieuwe opdracht (van Eneco). Een van de belangrijkste schuldeisers - [schuldeiser 2] in de persoon van [schuldeiser 4], de verhuurder van de bedrijfsruimte, die kennelijk nauw betrokken was bij de bedrijfsvoering, althans op de hoogte was van het financiële reilen en zeilen van de onderneming - heeft ondanks de teruglopende resultaten in juli 2007 nog een lening verstrekt van € 100.000, waaruit het hof afleidt dat er toch nog enig zicht bestond op een economisch verantwoorde voortzetting van de onderneming. Dat [appellant] in de periode van teruglopende resultaten nog (onbetaald gelaten) opdrachten heeft verstrekt (aan [schuldeiser 5], [schuldeiser 6] en [schuldeiser 1]) in een poging zijn bedrijf draaiende te houden, leidt niet zonder meer tot de conclusie dat die schulden niet te goeder trouw zijn aangegaan, omdat in die periode nog enige kans leek te bestaan op voortzetting of overname van het bedrijf. Dat [appellanten] in die periode bij de betaling van hun schulden voorrang hebben gegeven aan leveranciers van bouwmaterialen en aan schuldeisers, die al executiemaatregelen hadden getroffen, kan hen niet zozeer aangerekend worden dat zij bij het onbetaald laten van de overige schulden (waaronder die aan de Belastingdienst) niet te goeder trouw zijn geweest.
14.2. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het (subsidiaire) verzoek van [appellanten] tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kan worden toegewezen, nu niet gebleken is van de aanwezigheid van (andere) imperatieve afwijzingsgronden.
15. Het voorgaande brengt mee dat het verzoek ex artikel 287a Fw dient te worden afgewezen en dat het vonnis van 24 augustus 2009 dient te worden vernietigd. In de uitkomst van het hoger beroep ziet het hof geen aanleiding voor een kostenveroordeling.
De beslissing
Het hof:
- wijst het verzoek ex artikel 287a Fw af;
- vernietigt het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 24 augustus 2009;
en opnieuw rechtdoende:
- spreekt de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [appellanten] uit;
- verwijst de zaak naar Rechtbank Rotterdam ter uitvoering van de schuldsaneringsregeling;
- bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de Rechtbank Rotterdam.
Dit arrest is gewezen door mrs J.A. van Kempen, J.E.H.M. Pinckaers en R. van de Vlist, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 oktober 2009 in aanwezigheid van de griffier.