Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer 200.011.152/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 288698/HA ZA 07-1768
Arrest van de derde civiele kamer d.d. 28 december 2010
inzake
Plomp en Zonen B.V. ,
gevestigd te Waardenburg ,
appellante,
incidenteel verweerster,
hierna te noemen: Plomp,
advocaat: mr. J. Streefkerk te Voorburg,
tegen
[geïntimeerde],
wonende en zaakdoende te [plaats] ,
geïntimeerde,
incidenteel appellant,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. N.T. Vogelaar te Wateringen.
Het geding
Bij exploot van 8 juli 2008, hersteld bij exploot van 30 juli 2008, is Plomp in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 16 april 2008 en 2 juli 2008 die de rechtbank ´s-Gravenhage tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven heeft Plomp vier grieven aangevoerd, welke grieven [geïntimeerde] bij memorie van antwoord heeft bestreden. [geïntimeerde] heeft bij memorie in incidenteel appel negen grieven opgeworpen, welke grieven Plomp bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft bestreden Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
1. Plomp heeft de vaststelling in het tussenvonnis (r.o. 2.1) van de rechtbank bestreden dat [geïntimeerde] bij D/Z-Six Diervoeders B.V. (hierna: Six) ‘1e klas wit zaagsel’ heeft besteld.
2. Het hof overweegt daaromtrent dat Plomp uitdrukkelijk naar voren heeft gebracht dat zij ‘eerste kwaliteit’ zaagsel heeft geleverd en dat (’1e soort’) is ook wat Plomp aan Six heeft gefactureerd. Voorts rept de door Six ingeschakelde rechtshulpverlener in zijn brief aan Plomp van 30 juni 2006 (prod. 9 bij dagvaarding in eerste aanleg) van ‘het door cliënte bij u gekochte zaagsel (432 stuks 1e soort met ordernummer [nummer])’. Tegen de achtergrond van dit alles acht het hof voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] ook eerste kwaliteit zaagsel heeft besteld. De (ongenummerde) grief terzake van Plomp faalt derhalve. Voor het overige zijn de in het tussenvonnis onder 2 (2.1 t/m 2.12) vastgestelde feiten niet bestreden, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.
3. Met grief I in principaal appel komt Plomp (onder meer) gemotiveerd op tegen de beslissing van de rechtbank dat haar, Plomp, jegens [geïntimeerde] geen beroep toekomt op haar eigen algemene voorwaarden. [geïntimeerde] heeft dit beroep gemotiveerd bestreden.
4. De grief faalt in zoverre, omdat de door de rechtbank gehanteerde gronden voor haar beslissing strookt met de jurisprudentie van de Hoge Raad, in met name HR 7 maart 1969, NJ 1969, 249 (‘gegaste uien’), HR 12 januari 1979, NJ 1979, 362 (Securicor), HR 20 juni 1986, NJ 1987, 35 (Citronas) en HR 9 juni 1989, NJ 1990, 40 (‘gestolen hammen’). Voor doorwerking van contractuele exoneratieclausules tegen derden als uitzondering op het beginsel dat contractuele bedingen alleen van kracht zijn tussen handelende partijen, zal een voldoende rechtvaardiging moeten kunnen worden gevonden in de aard van het betrokken geval - maar de Hoge Raad biedt in dit verband wel een drietal gezichtspunten (doorwerkingcriteria) die daarbij onder meer van belang kunnen zijn. Allereerst is daarbij van belang of er sprake is van op gedragingen van de derde terug te voeren vertrouwen van degene die zich op het beding beroept dat hij dit beding zal kunnen inroepen (‘gegaste uien’-arrest, waarin het overigens – anders dan in het onderhavige geval - ging om aan de bedinger door zijn wederpartij toevertrouwde goederen ). Het tweede door de Hoge Raad aangereikte criterium vormt de aard van de overeenkomst en van het betreffende beding in verband met de bijzondere relatie waarin de derde staat tot degene die zich op het beding beroept (Securicor-arrest). Tot slot kent de Hoge Raad bij de beantwoording van de vraag waar de grens ligt betekenis toe aan het stelsel der wet, in het bijzonder indien de wet aan bepaalde daarin geregelde overeenkomsten binnen zekere grenzen werking jegens derden toekent en het betreffende geval in dit stelsel moet worden ingepast. Dit derde criterium speelde een prominente rol in het Citronas-arrest en het ‘gestolen hammen’-arrest. Het hof is van oordeel dat geen van deze criteria noch enig ander aangedragen gezichtspunt Plomp soelaas kan bieden ten aanzien van de door haar gestelde toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden op haar rechtsverhouding met [geïntimeerde], zodat de grief in zoverre faalt. Nu Plomp zich ten opzichte van [geïntimeerde] niet op haar algemene voorwaarden kan beroepen, behoeft geen bespreking het beroep van Plomp op artikel 7 lid 2 van Pro die algemene voorwaarden (reclame over kwaliteit binnen vijf dagen na ontvangst door de koper).
5. In zijn toelichting op grief I betoogt Plomp voorts dat haar in de rechtsverhouding met [geïntimeerde] een beroep op de algemene voorwaarden van Six toekomt. In dat kader verwijst zij onder meer naar de slotzin van artikel 1 van Pro de algemene voorwaarden van Six, welke luidt: ‘ Deze voorwaarden kunnen ook worden ingeroepen (...) door derden die door het lid zijn ingeschakeld.’ Plomp meent dat haar een beroep toekomt op de exoneratie neergelegd in artikel 5 sub b van Pro deze algemene voorwaarden.
6. [geïntimeerde] heeft niet bestreden dat Plomp terzake de litigieuze order moet worden beschouwd als een door Six ingeschakelde derde in de zin van dit artikel en evenmin dat Plomp zich kan beroepen op de beperking van artikel 5 sub Pro b. Dat brengt mee dat de exoneratieclausule in de algemene voorwaarden van Six op de rechtsverhouding tussen Plomp en [geïntimeerde] van toepassing moet worden geacht als deze algemene voorwaarden - althans voor de vaststelling van wat rechtens is tussen de onderhavige procespartijen - op de rechtsverhouding tussen Six en [geïntimeerde] van toepassing moeten worden geacht.
7. Met een groot aantal grieven in incidenteel appel (1 t/m 7, die het hof gezamenlijk zal behandelen), van een deel van welke zij de toelichtingen in haar memorie van antwoord in principaal appel ingevoegd wenst te zien, komt [geïntimeerde] op tegen diverse beslissingen van de rechtbank die uitmonden in het oordeel dat Six zich met succes kan beroepen op haar algemene voorwaarden. Allereerst bestrijdt [geïntimeerde] dat hij en Six terzake de litigieuze zaagseltransactie toepasselijkheid van de algemene voorwaarden zijn overeengekomen. Daarover oordeelt het hof als volgt.
8. Het antwoord op de vraag of toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is overeengekomen is overgelaten aan de algemene regels van artikelen 3:33 BW e.v. [geïntimeerde] heeft niet voldoende gemotiveerd bestreden dat Six op de vele facturen naar aanleiding van bestellingen van zaagsel (zie overzicht bijlage 2 bij productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg) er melding van heeft gemaakt dat op de transacties haar algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat die facturen die voorwaarden ook vermelden. Ter gelegenheid van de tweede comparitie in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] ook erkend die te kennen, wat hij onder 30 van zijn incidentele memorie genuanceerd heeft in dat hij van de voorwaarden af wist. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] tegen de toepasselijkheid van deze voorwaarden ooit bezwaar heeft gemaakt. Tegen die achtergrond heeft te gelden dat [geïntimeerde] ook de toepasselijkheid van de voorwaarden op de litigieuze overeenkomst heeft aanvaard. Dat [geïntimeerde] - zoals hij aanvoert - geen relevante rechtskennis bezit en – zo begrijpt het hof zijn stelling – als eenmanszaak zonder personeel als een ‘kleine partij’ heeft te gelden, maakt dit voor de vraag of de algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst niet anders. Dat de voorwaarden slechts zien op transacties ten aanzien van veevoeder - zoals [geïntimeerde] stelt - kan niet als juist worden aanvaard, nu in artikel 1 van Pro de voorwaarden met zoveel worden wordt gesteld dat de voorwaarden van toepassing zijn op ‘alle overeenkomsten, hoe ook genaamd, aangegaan door een producent van of handelaar in diervoeders’. De voorwaarde ‘alleen betrekking op diervoederproducten’, waarvan [geïntimeerde] in zijn incidentele memorie onder 20 en 21 rept, heeft het hof overigens niet in de algemene voorwaarden terug kunnen vinden.
9. Vervolgens dient zich de vraag aan of [geïntimeerde] een geldig beroep toekomt op een grond tot vernietiging van de voorwaarden als bedoeld in artikel 6: 233 BW. Voor zover dat beroep ertoe strekt dat Six aan [geïntimeerde] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene vooraarden kennis te nemen, stuit dat af op hetgeen het hof hiervoor onder 8 heeft overwogen. Dat [geïntimeerde] die voorwaarden niet daadwerkelijk heeft gelezen komt voor het recht op vernietiging geen betekenis toe, omdat daarmee immers niet gezegd kan worden dat – zoals artikel 6:233 sub b BW Pro vereist – Six als gebruiker aan [geïntimeerde] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.
10. De tweede vernietigingsgrond waarop [geïntimeerde] een beroep doet – die van artikel 6:233 sub a BW Pro – kan [geïntimeerde] evenmin soelaas bieden, omdat niet kan worden aangenomen dat het in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding onredelijk bezwarend voor [geïntimeerde] is. Het hof sluit zich wat dit betreft aan bij hetgeen de rechtbank in de laatste alinea van r.o. 4.5 van haar tussenvonnis heeft overwogen, en maakt dat tot het zijne. Dat [geïntimeerde] een kleine ondernemer is, is onvoldoende grond tot een ander oordeel te komen en dit brengt evenmin mee dat [geïntimeerde] kan profiteren van een mogelijke reflexwerking van artikel 6:237 aanhef Pro en onder f BW. Anders dan [geïntimeerde] meent, kan ook niet worden aangenomen dat Six nogmaals uitdrukkelijk op het exoneratiebeding had moeten wijzen. Ook de overige door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheden leggen onvoldoende gewicht in de schaal om een beroep op artikel 6:233 aanhef Pro en onder a BW te honoreren.
11. Met grief 8 in incidenteel appel heeft [geïntimeerde] – naar het hof begrijpt - nog naar voren gebracht dat Six een beroep op het exoneratiebeding moet worden ontzegd op grond van art. 6:2 lid 2 en Pro/of art. 6: 248 lid 2 BW. De grief faalt omdat [geïntimeerde] verzuimd heeft duidelijk maken wat de betekenis is van dit beroep voor zijn rechtsverhouding met Plomp en vooral waarom het beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
12. Het voorgaande betekent dat Plomp een rechtsgeldig beroep toekomt op het exoneratiebeding zoals neergelegd in artikel 5 aanhef Pro en onder b van de algemene voorwaarden van Six. Dit brengt mee dat [geïntimeerde] als sprake is van ‘gebrekkige bewerking of vervaardiging’ aan de zijde van Plomp, niet meer met succes van Plomp kan vorderen dan ‘het terzake in rekening gebrachte bedrag’, zijnde – naar Plomp onweersproken heeft gesteld (memorie van grieven sub 3.7) - € 1.425,60.
13. Het hof zal thans beoordelen of er aan de zijde van Plomp sprake is van ‘gebrekkige bewerking of vervaardiging’ van het litigieuze bij [geïntimeerde] afgeleverde zaagsel.
14. De veearts [veearts] heeft zaagselmonsters genomen, één uit de voorraad zaagsel die toen op het bedrijf van [geïntimeerde] aanwezig was en één uit de stal. De Gezondheidsdienst voor Dieren (“GD”) heeft in beide monsters besmetting vastgesteld. De gevonden waarden worden als “enorm hoog” gekwalificeerd. Kern van grief II in principaal appel is het verweer van Plomp dat het monster uit de voorraad ook was genomen uit bruinachtig zaagsel van een andere leverancier, [X], dat vervuild was en een relevante hoeveelheid schors bevatte. Plomp beroept zich voor haar stelling dat dit monster niet uitsluitend bestond uit zaagsel dat zij had geleverd, op het door GRT (ten behoeve van de verzekeraar van Plomp) opgemaakte rapport, waarin is opgenomen wat de veearts op een vraag van een expert van GRT zou hebben geantwoord (tussenvonnis van 16 april 2008 onder 2.8.), namelijk dat zij een mengmonster heeft gemaakt van zaagsel dat afkomstig was uit drie onaangebroken zakken zaagsel, waaronder een pak met bruinachtig zaagsel.
15. De rechtbank heeft dit verweer verworpen in genoemd tussenvonnis onder 4.8. tweede alinea. Het hof kan zich met deze overwegingen verenigen, maar verbindt daaraan het oordeel dat vooralsnog de juistheid van het verweer niet vaststaat. Gelet op het bewijsaanbod van Plomp zal zij worden toegelaten te bewijzen dat de veearts [veearts] ook een monster uit zaagsel afkomstig van [X] heeft genomen.
16. Voor het geval Plomp in deze bewijslevering zou slagen, wordt reeds thans het volgende overwogen. In dat geval vormt het onderzoek door de GD nog geen sluitend bewijs dat het door Plomp geleverde zaagsel met klebsiella bacteriën was besmet. Overeenkomstig het bewijsaanbod van [geïntimeerde] zal hij in de gelegenheid worden gesteld (nader) bewijs te leveren van zijn stelling dat de in zijn bedrijf geconstateerde uierinfecties het gevolg waren van besmet zaagsel van Plomp. Dit bewijs is dan nog niet geleverd door de omstandigheid dat in de periode van 1 december 2005 tot 1 mei 2006 waarin uitsluitend zaagsel van [X] is gebruikt, geen problemen waren. [geïntimeerde] zal zich dan eerst kunnen uitlaten of en zo ja, op welke wijze hij dit nader bewijs zal willen leveren.
17. Voor het geval Plomp in de bewijslevering niet zou slagen, wordt zijn verweer verworpen en staat vast dat de uierinfecties een gevolg zijn van door Plomp geleverd, besmet zaagsel. Dan komt grief 3 in principaal appel aan de orde. Met deze grief komt Plomp op tegen de verwerping van haar verweer (tussenvonnis van 16 april 2008 onder 4.10 en 4.11) dat het zaagsel niet ondeugdelijk was omdat het om een natuurproduct gaat en de aanwezigheid van ziektekiemen niet valt uit te sluiten en als een gewoon bedrijfsrisico moet worden gezien. De grief faalt. Het hof kan de overwegingen van de rechtbank onderschrijven, met dien verstand dat de laatste volzin onder 4.10 over de opinie van een deskundige achterwege kan blijven.
18. Het komt het hof voor dat partijen met het voorgaande hun geschil kunnen regelen.
Beslissing
Het hof:
laat Plomp toe te bewijzen dat de veearts [veearts] ook een monster uit de voorraad zaagsel afkomstig van [X] heeft genomen;
bepaalt dat de getuigen zullen worden gehoord door mr. E.J. van Sandick als raadsheer-commissaris in het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ´s-Gravenhage op woensdag 2 maart 2011 om 14.00 uur;
verstaat dat partijen voor de getuigenverhoren geen dossier behoeven over te leggen omdat het hof al over een dossier beschikt;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, R.F. Groos en A.R. van de Veen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 december 2010 in aanwezigheid van de griffier.