Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.059.531/01
Rolnummer rechtbank : 873898\RL EXPL 09-18246
arrest van 31 mei 2011
inzake
Lidl Nederland GMBH,
gevestigd te Heilbronn (Duitsland),
appellante,
hierna te noemen: Lidl,
advocaat: mr. M. van Heeren te Eindhoven,
tegen
Super Winkel Fonds B.V., als rechtsopvolger van SWF C B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
hierna te noemen: SWF,
advocaat: mr. W. Raas te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 16 februari 2010 is Lidl in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank 's Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 27 januari 2010. Bij memorie van grieven heeft Lidl zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft SWF de grieven bestreden.
Op 18 april 2011 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Van de pleidooizitting is proces-verbaal gemaakt. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1 Tussen Lidl en (een rechtsvoorganger van) SWF is ingaande 31 juli 2003 een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een winkelruimte van ca 798 m2 gelegen te 's-Gravenhage aan de Madridweg 16-20/Parijsplein 3-5 in het winkelcentrum "Parijsplein" (verder: het gehuurde).
2.2 Op grond van artikel 1.2 van de huurovereenkomst mag het gehuurde uitsluitend worden gebruikt als winkelruimte ten behoeve van een supermarkt.
2.3 De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaren en wordt behoudens opzegging door een van partijen voortgezet voor telkens vijf jaren.
2.4 In twee allonges bij de huurovereenkomst is vastgelegd dat het gehuurde tweemaal is uitgebreid met respectievelijk 94 en 160 m2. De einddatum van de huurovereenkomst is daarin ook verschoven naar 30 november 2015.
2.5 Lidl als verkoper en Coopcodis Holding B.V. (verder: Coop) als koper hebben een "Overeenkomst van Koop en Verkoop van Exploitatierechten" (verder: de koopovereenkomst) gesloten, waarin onder meer het volgende is bepaald:
"In aanmerking nemende het navolgende:
(…)
II. Verkoper exploiteert thans voor haar rekening en risico onder meer supermarktfilialen (…) (i) aan de Dorpsplein 70 (…) te Westervoort en (ii) aan de Madridweg 16-20 (…) te Den Haag, hierna onder meer te noemen: "de Bedrijfsruimten".
III. Verkoper en Koper wensen een koopovereenkomst aan te gaan ten aanzien van de Exploitatierechten (zoals hierna te definiëren) betreffende de Bedrijfsruimten.
Komen overeen als volgt:
Artikel 1: Koop Pro en Verkoop van Exploitatierechten
1. Verkoper verkoopt hierbij de Exploitatierechten aan Koper, gelijk Koper hierbij deze Exploitatierechten koopt van Verkoper (…)
2. Verkoper verkoopt hierbij aan Koper, gelijk Koper hierbij koopt de volgende goederen en zaken (…)
Goodwill en andere immateriële activa
(…)
Bouwkundige voorzieningen
(…)
De inventaris en goederenvoorraad maken geen onderdeel uit van deze transactie en gaan derhalve niet over op Koper.
(…)
Artikel 3: Levering Pro van Exploitatierechten.
(…)
2. De koop c.q. levering is gesloten onder c.q. afhankelijk van de vervulling van de volgende opschortende voorwaarde:
- De liftinstallatie is aangebracht (met hand bijgeschreven: functioneert en voldoet aan de wettelijke voorschriften) in directe aansluiting op het filiaal aan de Madridweg 16-20 (…) te Den Haag conform de tekening als is opgenomen als Bijlage D (…)
4. Verkoper zal op leveringsdatum of zo spoedig mogelijk daarna de personeelsdossiers en vastgoeddossiers ten aanzien van de Bedrijfsruimten aan Koper overhandigen. De bedrijfsruimten zullen leeg en bezemschoon worden opgeleverd.
Artikel 4: Werknemers Pro
(…)
2. Partijen erkennen dat de Werknemers van rechtswege overgaan op Koper. Koper heeft evenwel de wens geuit dat het de voorkeur geniet dat de bedrijfsleiders en assistent-bedrijfsleiders van de supermarktfilialen (…) bij Verkoper blijven. Verkoper zal bezien of dit haalbaar is en hierover Koper informeren. Partijen erkennen dat het geen verplichting voor Verkoper behelst om voornoemde personen in dienst te houden en dat derhalve Koper de kans aanvaardt dat voornoemde personen van rechtswege overgaan op Koper.
(…)
Artikel 6: Varia Pro
(…)
2. Koper garandeert dat zij niet als lasthebber of makelaar ten behoeve van een derde optreedt en dat zij zelf de Bedrijfsruimten zal gaan exploiteren met haar eigen winkelformule.
(Met hand bijgeschreven:
aanvulling 6.2:
Indien koper op enig moment de exploitatierechten van de vestiging wenst te vervreemden zal koper deze als eerste aan verkoper aanbieden. Indien verkoper afziet van de aankoop van de exploitatierechten staat het koper vrij de vestiging aan derden aan te bieden.)"
2.6 In bijlage A van de koopovereenkomst zijn de exploitatierechten als volgt gedefinieerd:
"De huurrechten van Verkoper met betrekking tot de bedrijfsruimten waarvan de bijbehorende Huurovereenkomsten zijn opgenomen in Bijlage B."
2.7 Lidl heeft in het gehuurde voor circa € 550.000,-- aan bouwkundige voorzieningen aangebracht, waaronder een liftinstallatie voor circa € 200.000,--. De liftinstallatie is aangebracht in het kader van de koopovereenkomst.
2.8 Bij brief van 5 maart 2009 heeft Lidl SWF verzocht om met ingang van 29 april 2009 Coop in haar plaats te stellen. SWF heeft dit verzoek afgewezen.
2.9 Bij inleidende dagvaarding vorderde Lidl – kort gezegd – machtiging om Coop in haar plaats te stellen als huurder van het gehuurde, met veroordeling van SWF in de kosten. Zij legde aan deze vordering ten grondslag dat de exploitatie van haar supermarkt verliesgevend is gebleken en dat zij daarom heeft besloten de exploitatie van de supermarkt te verkopen aan Coop.
2.10 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van Lidl afgewezen en Lidl in de kosten veroordeeld. Hij overwoog daartoe dat niet aan de voorwaarden voor indeplaatsstelling is voldaan, omdat de koopovereenkomst niet kan worden beschouwd als een bedrijfsoverdracht in de zin van artikel 7:307 BW Pro.
3.1 De grieven van Lidl zijn gericht tegen dit oordeel en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.2 Lidl meent dat het begrip bedrijfsoverdracht als bedoeld in artikel 7:307 BW Pro door de kantonrechter te beperkt is uitgelegd. Lidl wijst er op dat een huurder van 290-bedrijfsruimte in verregaande mate wordt beschermd omdat zijn onderneming plaatsgebonden is en de waarde daarvan in verregaande mate wordt bepaald door de opgebouwde klantenkring. Het recht tot indeplaatsstelling is een essentieel onderdeel van deze bescherming; de opgebouwde goodwill kan immers alleen door de huurder te gelde worden gemaakt als zijn opvolger het gehuurde kan blijven gebruiken. De wetgever heeft het recht van indeplaatsstelling daarom zo essentieel gevonden dat hiervan nooit – zelfs niet met toestemming van de kantonrechter – kan worden afgeweken. In diverse arresten heeft ook de Hoge Raad geoordeeld dat het recht van indeplaatsstelling een fundamenteel recht is en dat dit ruim moet worden uitgelegd. Lidl wijst in dit kader op HR 16-6-1978, (NJ 1979/22) en HR 8-5-1992 (NJ 1992/690). Lidl erkent dat voor indeplaatsstelling sprake moet zijn van een bedrijfsoverdracht, maar meent dat er geen reden is om de lat hier hoog te leggen, zoals door de kantonrechter wel is gedaan. Dat door Lidl geen voorraden, inventaris, leveranciers- en servicecontracten zijn overgedragen, is in de supermarktbranche volstrekt gebruikelijk en hangt samen met het feit dat supermarktexploitanten sedert enkele decennia volgens een bepaalde inkoopformule plegen te werken. Een formulewijziging hoeft gelet op de jurisprudentie niet in de weg te staan aan een bedrijfsoverdracht in de zin van artikel 7:307 BW Pro, ook de bestemmingsclausule in de huurovereenkomst staat in casu een formulewisseling toe. Mocht het overdragen van voorraden en inventaris daarentegen wel een vereiste zijn, dan zouden er in de praktijk constructies worden opgetuigd waarbij de oude formule na indeplaatstelling nog enige tijd gecontinueerd wordt en vervolgens wordt gewijzigd binnen de geldende bestemmingsbepaling. Een dergelijk vereiste zou dan ook volstrekt onzinnig zijn. Lidl onderstreept haar belang bij het kunnen overdragen van de goodwill en bouwkundige voorzieningen, die immers – anders dan voorraden en inventaris – niet eenvoudig verplaatst kunnen worden. Zij wijst er daarbij op dat de ratio van de indeplaatsstellingsprocedure nu juist is om de huurder in de gelegenheid te stellen de goodwill te gelde te maken alsmede zijn investeringen terug te verdienen. Ook aan de overige voorwaarden voor indeplaatstelling is voldaan en bij de belangenafweging dient het belang van Lidl het zwaarst te wegen, aldus Lidl.
3.3 SWF daarentegen is van oordeel dat aan indeplaatsstelling alleen kan worden toegekomen indien sprake is van een (reële) bedrijfsoverdracht en dat daarvan in casu geen sprake is. Lidl draagt niet haar onderneming over, maar alleen het gehuurde (leeg en bezemschoon) dat door Coop met haar eigen inventaris en bedrijfsmiddelen conform haar eigen formule zal worden ingericht en geëxploiteerd. Het enige dat Lidl overdraagt aan Coop is eventuele goodwill (SWF betwijfelt of gelet op het verschil in formule – full service in plaats van hard discounter – wel van daadwerkelijke goodwill sprake is) en bouwkundige voorzieningen, maar dat maakt nog geen bedrijfsoverdracht in de zin van artikel 7:307 BW Pro. Het moge zo zijn dat dit in de supermarktbranche gebruikelijk is, maar dat doet aan het vorengaande niet af.
SWF vermoedt – mede gelet op de aanvulling van artikel 6.2 van het koopcontract – dat de werkelijke reden van Lidl om uit het gehuurde te vertrekken is, dat zij zichzelf concurrentie aandoet nu in een winkelcentrum 2 kilometer verderop ook een Lidl-filiaal gevestigd is. Het is in het belang van dat filiaal, dat haar vestiging in het gehuurde nu juist niet wordt voortgezet en dat dat filiaal van de supermarkt in het gehuurde zo min mogelijk concurrentie ondervindt (en dus wordt geëxploiteerd volgens een andere formule). Indien het hof van oordeel zou zijn dat wel sprake is van een bedrijfsoverdracht, kan de indeplaatstelling niet worden toegewezen omdat niet aan de overige voorwaarden is voldaan en het belang van Lidl bij de belangenafweging ondergeschikt is aan dat van SWF, aldus SWF.
3.4 Het hof overweegt als volgt.
Voor een vordering indeplaatsstelling is blijkens het bepaalde in artikel 7:307 BW Pro vereist dat sprake is van een overdracht van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf, van een zwaarwichtig belang aan de zijde van de huurder bij overdracht van het bedrijf en van voldoende waarborgen dat de beoogde huurder de huurovereenkomst zal nakomen en een behoorlijke bedrijfsvoering zal hebben. Is aan deze voorwaarden voldaan, dan zal de rechter de belangen van partijen moeten afwegen.
3.5 De vraag die allereerst dient te worden beantwoord is dus of aan deze voorwaarden is voldaan. Met de kantonrechter en met overneming van hetgeen deze ter zake heeft overwogen in de overwegingen 7 ev. van het bestreden vonnis beantwoordt het hof de vraag of de koopovereenkomst kwalificeert als overdracht van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf ontkennend. Uit het feit dat in verband met een formulewijziging met het koopcontract geen voorraden, geen inventaris en geen leveranciers- en servicecontracten zijn overgedragen, dat het gehuurde leeg en bezemschoon dient te worden opgeleverd en dat – voor zover dit gelet op de wettelijke regeling mogelijk is – de bedrijfsleider en assistent-bedrijfsleiders (de belangrijkste personeelsleden van een filiaal) niet mee overgaan, leidt het hof af dat geen bedrijf wordt overgedragen, maar in hoofdzaak de huurrechten c.a., waarna door Coop in het gehuurde een nieuw bedrijf wordt gestart.
3.6 Maar ook indien het zojuist gegeven oordeel onjuist zou zijn en geoordeeld zou moeten worden dat in dit geval wel van een bedrijfsoverdracht in de zin van artikel 7:307 BW Pro sprake is, dan nog zou de vordering niet toegewezen kunnen worden. Er is immers (ook) niet voldaan aan de tweede voorwaarde die de zojuist vermelde bepaling stelt: een zwaarwichtig belang bij de bedrijfsoverdracht. Lidl heeft weliswaar gestelddat de exploitatie van het filiaal verliesgevend is, maar heeft deze stelling slechts onderbouwd met een tweetal Assurance-rapporten van Ernst&Young, waarin deze concludeert dat de filiaalbijdrage over het boekjaar 2008 en 2009 negatief was. Hoe negatief en in hoeverre kosten die niet direct als filiaalkosten zijn aan te merken hierop van invloed zijn geweest, blijkt niet uit deze verklaringen, en evenmin blijkt hoe de bijdrage van het onderhavige filiaal zich verhoudt tot de bijdragen van andere filialen. Lidl heeft weliswaar – voor het geval het hof een cijfermatige onderbouwing noodzakelijk zou vinden – nader bewijs aangeboden, maar het hof zou Lidl daartoe niet in de gelegenheid hebben gesteld omdat zulks in strijd zou komen met de goede procesorde. Niets had Lidl immers ervan hoeven te weerhouden haar standpunt eerder en deugdelijk te onderbouwen.
3.7 Dit betekent dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Lidl zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als na te melden. De proceskostenveroordeling zal – zoals door SWF gevorderd – uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage van 27 januari 2010;
- veroordeelt Lidl in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van SWF tot op heden begroot op € 263,-- aan griffierecht en € 2.682,-- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze kosten betaald moeten zijn binnen veertien dagen na heden, bij gebreke waarvan de wettelijke rente over dit bedrag verschuldigd zijn tot aan het moment van volledige voldoening;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.E.H.M. Pinckaers en W.E.M. Leclercq en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2011 in aanwezigheid van de griffier.