Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Zaaknummer : 200.041.970/01
Zaak-/rolnummer rechtbank : 284498 / HA ZA 07-946
Arrest d.d. 30 augustus 2011
in de zaak van
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie),
zetelend te ’s-Gravenhage,
appellant,
advocaat: mr. H.J.S.M. Langbroek, advocaat te ’s-Gravenhage,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. E. Grabandt, advocaat te ’s-Gravenhage
Het geding
Bij exploot van 28 augustus 2009 heeft de Staat hoger beroep ingesteld van de door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector civiel recht, tussen partijen gewezen vonnissen van 14 november 2007, 5 november 2008 en 10 juni 2009. Bij memorie van grieven heeft de Staat negen grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens akte houdende wijziging en vermeerdering van eis (met producties), heeft [geïntimeerde] de grieven van de Staat bestreden, zelf incidenteel appel ingesteld tegen de drie genoemde vonnissen en daartegen vier grieven aangevoerd. De Staat heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende antwoordakte wijziging en vermeerdering van eis, genomen en daarin de grieven van [geïntimeerde] bestreden en verweer gevoerd tegen de wijziging en vermeerdering van eis. Vervolgens heeft [geïntimeerde] een akte overlegging productie (met productie) genomen, waarop de Staat heeft gereageerd met een antwoordakte in incidenteel appel. Partijen hebben arrest gevraagd en daartoe procesdossiers ingediend.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak – kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang – om het volgende.
(i) Ingevolge een wijziging in de Europese regelgeving inzake de superheffingsregeling, ging de superheffingsregeling met ingang van 1 april 1991 gelden voor alle boerderijzuivelproducten, waaronder ook zogenoemde zure zuivelproducten. Ter invoering van de gewijzigde Europese regeling trad op 12 september 1991 de Beschikking superheffing zure boerderijzuivelprodukten (hierna: Bszb) in werking.
(ii) Op 14 november 1991 heeft [geïntimeerde] een aanvraag voor een heffingvrije hoeveelheid in het kader van de Bszb ingediend van 137.425 kg melkequivalent, met gebruikmaking van het daartoe bestemde formulier. Naar aanleiding van deze aanvraag heeft de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij op 3 april 1992 besloten [geïntimeerde] op grond van artikel 5 van Pro de Bszb met ingang van de heffingsperiode 1991/1992 een heffingvrije hoeveelheid melk voor rechtstreekse verkoop vanaf het bedrijf aan de consument van 2.421 kg toe te kennen.
(iii) [geïntimeerde] heeft een bezwaarschrift tegen het besluit ingediend. Het bezwaarschrift is bij besluit van 12 oktober 1993 ongegrond verklaard, waartoe onder meer is overwogen:
“Uitgangspunt bij de toekenning van een hoeveelheid melk op basis van artikel 5 is Pro het gerealiseerde produktieniveau. Onder het gerealiseerde produktieniveau dient blijkens artikel 1, sub c, te worden verstaan: de in 1990 rechtstreeks voor consumptie verkochte en/of geleverde hoeveelheden zure boerderijzuivelprodukten. Blijkens artikel 11, tweede lid, dient een aanvraag met redenen omkleed te zijn en een, met daartoe strekkende bewijsstukken, onderbouwde verklaring omtrent de onderscheidene gronden te bevatten. Voor de beoordeling van een aanvraag op grond van artikel 5 betekent Pro dit, mede gelet op de uitvoerbaarheid en een uniforme toepassing van de regeling, dat in beginsel slechts acht kan worden geslagen op schriftelijke bewijsmiddelen die dateren van vóór 31 januari 1991 en waaruit de hoeveelheid verkochte zure boerderijzuivelprodukten concreet en ondubbelzinnig blijkt.
U heeft een hoeveelheid van 2.421 kg toegewezen gekregen op basis van overgelegde nota’s. Om aan te tonen dat u een grotere hoeveelheid zure boerderijzuivelprodukten heeft verkocht, heeft U aan de hand van het modelformulier vetbalans en het modelformulier berekeningsformulier de hoeveelheid teruggerekend. Hierbij bent u uitgegaan van een aantal aannames. Tevens heeft U inkoopgegevens van verpakkingsmateriaal en ingrediënten gebruikt bij Uw berekening.
Op basis van de door U overgelegde bewijsstukken is niet concreet en ondubbelzinnig gebleken van een grotere dan de reeds aangetoonde hoeveelheid in 1990 geproduceerde en verkochte zure boerderijzuivelprodukten, zodat u niet voldoet aan de vereisten voor toewijzing van een grotere hoeveel op basis van artikel 5.”
(iv) Tegen de beslissing op het bezwaarschrift is [geïntimeerde] in beroep gegaan bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) met als vordering hem alsnog op grond van de Bzsb een heffingvrije hoeveelheid van 137.425 kg toe te kennen (zie de uitspraak van het CBb van 4 november 1998 in die zaak). Naar aanleiding van de behandeling van een aantal vergelijkbare zaken door het CBb op 15 februari 1995 heeft de minister na correspondentie met [geïntimeerde] op 26 maart 1996 besloten het bezwaar van [geïntimeerde] alsnog gedeeltelijk gegrond te verklaren en hem een verhoging van het consumentenquotum op basis van artikel 5 BZB Pro toe te wijzen, die wordt vastgesteld op 60.613 kg. Na voortgezette correspondentie heeft de minister bij besluit van 3 maart 1998 zijn beslissing nader herzien en de heffingvrije hoeveelheid met ingang van het heffingsjaar 1991/1992 verhoogd met 4.479 kg. Het totaal kwam daarmee op 2.421 kg + 60.613 kg + 4.479 kg = 67.513 kg melkequivalent.
(v) In de al vermelde uitspraak van 4 november 1998 heeft het CBb het besluit van de minister van 12 oktober 1993, zoals herzien bij zijn besluit van 26 maart 1996, vernietigd en bepaald dat de minister in de zaak een nieuwe beslissing neemt met inachtneming van de uitspraak van het CBb. De minister heeft daarop bij besluit van 11 november 1998 het bezwaar van [geïntimeerde] alsnog gedeeltelijk gegrond verklaard en besloten hem alsnog een hoeveelheid van 71.789 kg melkequivalent toe te kennen in aanvulling op de eerder toegekende hoeveelheid van 2.421 kg.
(vi) [geïntimeerde] heeft tegen laatstgenoemd besluit beroep ingesteld bij het CBb, dat bij uitspraak van 21 april 1999 het beroep ongegrond heeft verklaard.
(vii) Bij brief van 10 januari 2000 heeft [geïntimeerde] de minister verzocht een zelfstandig schadebesluit te nemen met betrekking tot de schade die [geïntimeerde] door de te late toekenning heeft geleden.
(viii) Bij besluit van 2 oktober 2001 heeft de minister [geïntimeerde] in aanmerking gebracht voor een vergoeding van een hoofdsom van fl. 43.201,65, vermeerderd met wettelijke rente tot 15 oktober 2001 berekend op in totaal fl. 37.738, 86, hetgeen omgerekend uitkomt op
€ 36.729,20, waarbij in aanmerking is genomen dat op 13 juli 1999 aan [geïntimeerde] een voorschot op de te betalen vergoeding is toegekend van fl. 40.000,-- en dat dat al in mindering is gebracht op het te betalen bedrag en bij de berekening van de wettelijke rente. In het besluit is onder meer het volgende overwogen: “Ik constateer dat u niet had voldaan aan het vereiste in de BZB ( hof: Bszb) uw aanvraag met voldoende bewijsmateriaal te onderbouwen, weshalve ik terecht bij besluit van 3 april 1992 slechts 2.421 kg heffingvrije hoeveelheid heb toegekend en het meer gevraagde heb afgewezen. Er is geen sprake van een onrechtmatig besluit van 3 april 1992 en voor zover u schadevergoeding vraagt op basis van onrechtmatigheid van dat besluit wijs ik uw verzoek af. Daarentegen staat de onrechtmatigheid van de beslissing op bezwaarschrift van 12 oktober 1993 door de heroverweging alsmede de vernietiging nadien vast. Uit dien hoofde stel ik de aanvang van de schade op 12 oktober 1993.”
(ix) [geïntimeerde] heeft een bezwaarschrift ingediend tegen het besluit van 2 oktober 2001. De minister heeft op 19 maart 2004 het bezwaarschrift ongegrond verklaard. [geïntimeerde] heeft daarop bij brief van 20 april 2004 aan de minister meegedeeld, dat hij zich niet met de beslissing op bezwaar verenigt en overweegt daartegen beroep in te stellen, en voorts dat hij zich het recht voorbehoudt zich met een schadevordering te wenden tot de civiele rechter.
2. [geïntimeerde] acht de door de minister toegekende schadevergoeding te laag en heeft bij de rechtbank (na vermeerdering van eis) gevorderd – kort gezegd – a. schadevergoeding wegens gederfde inkomsten over de melkjaren 1991/1992 en 1992/1993, omdat het onrechtmatig handelen van de minister aanving op 3 april 1992 en niet eerst vanaf 12 oktober 1993,
b. schadevergoeding niet gebaseerd op fl. 0,35 per kg melkequivalent, maar op fl. 0,527 en dat over de volledige schadeperiode, c. wettelijke rente over deze bedragen, d. de marktwaarde van een uit de Nationale Reserve te ontvangen quotum ten bedrage van € 901,-, e. schadevergoeding overeenkomstig een door de minister opgestelde compensatieregeling terzake 1.817 kg melkequivalent en f. vergoeding van redelijke kosten van door hem ingeroepen rechtsbijstand, ad € 30.228,60, met proceskostenveroordeling. De Staat heeft verweer gevoerd.
3. De rechtbank heeft bij het tussenvonnis van 14 november 2007 overwogen dat de vraag of het primaire besluit van 3 april 1992 onrechtmatig was terug te voeren valt op de vraag of de Staat in het kader van het nemen van een beslissing op de aanvraag tot het toekennen van productierechten in redelijkheid kon volstaan met het vragen van omzetgegevens dan wel of het vragen van andere gegevens daarnaast c.q. meer aangewezen was. Verder is de rechtbank van oordeel niet zonder meer te kunnen uitgaan van de juistheid van het betoog van de Staat dat sprake is geweest van een beleidswijziging en niet van ab initio onjuist, dus onrechtmatig handelen (r.o.4). De rechtbank heeft de Staat respektievelijk [geïntimeerde] toegelaten tot bewijslevering van onderscheiden stellingen.
Bij tussenvonnis van 5 november 2008 heeft de rechtbank aangenomen dat de reden tot heroverweging van de jegens [geïntimeerde] genomen beslissing gelegen is in hetgeen ter zitting van het CBb naar voren is gekomen en dat de Staat heeft nagelaten aan te tonen dat het mede gaan hanteren van productiegegevens in plaats van uitsluitend omzetgegevens bij de beoordeling van de aanvraag op andere dan de ter zitting naar voren gekomen argumenten stoelde. De rechtbank houdt het er voor dat de Staat in principe ook al bij het nemen van de eerste beslissing van 3 april 1992 onrechtmatig handelde (r.o. 6). De rechtbank heeft het betoog van de Staat niet aldus gelezen dat [geïntimeerde] de gegevens en bijlagen, die hij in het kader van zijn aanvraag diende te verstrekken, niet zou hebben verstrekt. Ook heeft de Staat volgens de rechtbank niet gesteld dat hij [geïntimeerde] op de voet van het gestelde in de brief van 14 november 1991 om aanvulling van gegevens heeft verzocht. Dat de door [geïntimeerde] verstrekte gegevens en bijlagen onvoldoende waren om de door hem gestelde productieomvang te rechtvaardigen, komt, indien al juist, dan niet voor rekening van [geïntimeerde]. Nu de Staat aanvankelijk de heffingsrechten op basis van omzet- en niet productiegegevens heeft willen berekenen, doch op dit standpunt is teruggekomen, valt [geïntimeerde] niet te verwijten dat hij niet alle gegevens die zijn productie omvang konden staven, aanstonds heeft verstrekt. Volgens de rechtbank was het aan de Staat om die gegevens bij aanvang te vragen. De Staat heeft dit echter nagelaten, omdat hij voor een, later onjuist bevonden, wijze van berekenen van die heffingsrechten koos. Om die reden verwerpt de rechtbank het verweer van de Staat (r.o. 8). Ook faalt volgens de rechtbank het verweer van de Staat dat [geïntimeerde] ook in het kader van de heroverweging op basis van productiegegevens onvoldoende informatie heeft verstrekt (r.o. 9). De Staat is voorts door de rechtbank in de gelegenheid gesteld het subsidiaire verweer toe te lichten, dat [geïntimeerde] over de productiejaren 1991/1992 geen schade heeft geleden nu het primaire besluit eerst op 3 april 1992 genomen werd.
Omdat de Staat niets heeft ingebracht tegen door [geïntimeerde] ingebrachte producties ten bewijze dat hem fabrieksquotum was toegekend, heeft de rechtbank dit als vaststaand aangenomen. De Staat is blijven bestrijden dat [geïntimeerde] voor zijn producten quotum met een hoog vetpercentage nodig had en dat hij dergelijk quotum tegen de door [geïntimeerde] aangevoerde prijs moest leasen. De rechtbank acht het gelijk aan de Staat voor zover [geïntimeerde] de door hem geleasede hoeveelheid kg melkequivalent heeft gebruikt voor de eigen productie. [geïntimeerde] heeft niet bestreden dat hij voor die productie het hoge vetpercentage nodig had. Hij heeft dan alleen recht op een met dit hogere percentage corresponderende vergoeding voor zover melk met een lager vetpercentage niet te leasen was, maar dat heeft [geïntimeerde] niet gesteld, aldus de rechtbank. [geïntimeerde] zal dienen aan te tonen welke hoeveelheden hij per jaar voor eigen gebruik heeft geleased gedurende de periode dat hem onvoldoende rechten waren toegekend, welk vetpercentage daarbij productietechnisch gezien noodzakelijk was en wat de gebruikelijke leaseprijs was voor melk met dat vetpercentage in dat jaar.
Voor zover het gaat om quotum dat [geïntimeerde] ten onrechte niet toegekend heeft gekregen, niet zelf nodig had en had kunnen verleasen, geldt volgens de rechtbank dat de schade valt te stellen op het aantal kg melk equivalent met het toegekende vetpercentage vermenigvuldigd met de daarvoor gebruikelijke leaseprijs in de betreffende periode. [geïntimeerde] moet deze hoeveelheden opgeven (r.o. 14). Aan de hand van producties heeft [geïntimeerde] aangetoond dat de door hem genoemde prijs reëel was en daartegenover is de bestrijding door de Staat onvoldoende en de Staat zal zich kunnen uitlaten of hij een bewijsopdracht dienaangaande wil aanvaarden (r.o. 15).
[geïntimeerde] heeft voorts de gelegenheid gekregen zijn kosten voor rechtsbijstand en hulp van derden nader toe te lichten.
Bij het vonnis van 10 juni 2009 heeft de rechtbank overwogen dat het verweer van de Staat faalt dat [geïntimeerde] over de productiejaren 1991/1992 geen schade zou hebben geleden (r.o. 2). De rechtbank overwoog voorts dat [geïntimeerde] niet heeft gesteld welk vetpercentage hij voor de productie van zure boerderijzuivelproducten behoefde, zodat de rechtbank er van uit gaat dat [geïntimeerde] melkquotum met een lager vetpercentage had kunnen en moeten leasen dan hij voor de periode 1993/1994 heeft gedaan. De rechtbank zal voor de door [geïntimeerde] gehanteerde prijzen van het geleasede quotum van in totaal 60.000 kg de door de Staat genoemde prijs van fl. 0,35 per kg hanteren. Voor het overige volgt de rechtbank [geïntimeerde]’s berekening van de prijs van fl. 0,527 per kg. De producties waarop de Staat zich beroept ter onderbouwing van de prijs van de Staat volgt de rechtbank niet, omdat het verband tussen de kg-prijs en het vetpercentage niet, laat staan duidelijk, wordt gelegd (r.o 6 en 7).
Ten aanzien van de kosten van rechtsbijstand overweegt de rechtbank dat geen beredeneerde specificaties van de werkzaamheden van derden zijn overgelegd en dat de kosten onvoldoende zijn toegelicht. De kosten van de werkzaamheden van [geïntimeerde]’s raadslieden heeft de rechtbank toegewezen tot een bedrag van € 11.250,--, zijnde dat een volgens de rechtbank redelijke en billijke vergoeding.
De rechtbank heeft de Staat veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 48.986,02 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag dat iedere heffingsperiode verschuldigd was, alsmede voornoemde € 11.250,--. Voorts heeft de rechtbank de Staat veroordeeld om ¾ van de proceskosten van [geïntimeerde] te voldoen.
4. Met grief 1 komt de Staat op tegen r.o. 4 van het tussenvonnis van 4 november 2007, voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn, dat indien de Staat de wijze waarop hij aanvragen beoordeelde, heeft heroverwogen naar aanleiding van de opmerkingen van het CBB, dit betekent dat de aanvankelijke wijze van beoordelen onjuist en daarmee onrechtmatig is. Dit acht de Staat een onjuiste veronderstelling van de rechtbank. Met grief 2 bestrijdt de Staat r.o. 2 van het tussenvonnis van 5 november 2008. Anders dan de rechtbank oordeelt brengt het enkele feit dat de Staat de wijze waarop hij aanvragen beoordeelde heeft herbeoordeeld naar aanleiding van opmerkingen van het CBb, niet mee dat zijn aanvankelijke wijze van beoordelen onjuist was, waarbij de Staat zich beroept op jurisprudentie van het CBb, in het bijzonder een uitspraak van 10 mei 2001. Grief 3 richt zich tegen r.o. 8 van dat tussenvonnis, met welke overweging volgens de Staat miskend wordt dat op grond van genoemde jurisprudentie van het CBb in de eerste plaats beoordeeld moet worden of de Staat op grond van de gegevens waarover hij ten tijde van het primaire besluit beschikte, tot een hogere toekenning van productierechten had moeten komen. In de tweede plaats ligt volgens de Staat ter beoordeling voor of hij over meer gegevens ten tijde van het nemen van het primaire besluit behoorde te beschikken en die had moeten opvragen bij [geïntimeerde]. In dit verband stelt de Staat zich primair op het standpunt dat als vaststaand dient te worden aangenomen dat het merendeel van de gegevens die [geïntimeerde] stelt bij zijn initiële aanvraag te hebben ingediend, eerst bij (aanvullend) bezwaarschrift door [geïntimeerde] is overgelegd. Dit geldt in ieder geval voor het model berekeningsformulier, het kasboek, de jaarcijfers, het rekeningoverzicht “Opbrengsten verkopen zuivel” en het rekeningoverzicht verpakkingsmateriaal, die blijkens de toelichting op het aanvraagformulier daarbij dienden te worden overgelegd. Op basis van de wel overgelegde gegevens kon de Staat, behoudens de toegekende productierechten ter hoogte van 2.421 kg mestequivalent, niet alleen niet bepalen welke hoeveelheid zure boerderijzuivelproducten was afgezet, maar ook niet komen tot een objectieve vaststelling van de door [geïntimeerde] gerealiseerde productie daarvan. De rechtbank gaat er ten onrechte aan voorbij dat zelfs indien de initiële gegevens van [geïntimeerde] zouden zijn beoordeeld aan de hand van de criteria die na de heroverweging werden gehanteerd, dit ten tijde van het nemen van het primaire besluit niet zou hebben geleid tot een hogere toekenning van productierechten, aldus de Staat. De eerste beoordelingsvraag moet volgens de Staat ontkennend beantwoord worden. De Staat beroept zich wat betreft de beantwoording van de tweede beoordelingsvraag op vaste rechtspraak van het CBb dat het op de weg van de aanvrager ligt om de benodigde gegevens voor de beoordeling van de aanvraag te verschaffen, hetgeen volgt uit artikel 11, eerste lid, van het Bszb. De Staat was niet gehouden nadere gegevens op te vragen. Voor rekening van [geïntimeerde] dient te komen dat de door hem verstrekte gegevens en bijlagen onvoldoende waren om de door hem gestelde productieomvang te rechtvaardigen. Aan het argument dat de Staat in de loop der tijd een andere wijze van beoordeling van de aanvragen is overgegaan, komt geen betekenis toe. Primair stelt de Staat dat de bewijsstukken die in de toelichting op het aanvraagformulier worden genoemd, in ieder geval moeten worden overgelegd. Als een aanvrager meende op een grotere hoeveelheid productierechten aanspraak te kunnen maken dan uit de in de toelichting genoemde bewijsstukken bleek, dan moest de aanvrager ook daarvan (andere) bewijsstukken overleggen. Subsidiair merkt de Staat op dat [geïntimeerde] bij zijn initiële aanvraag niet alle bewijsstukken heeft ingediend die in de toelichting zijn genoemd. Had hij dit gedaan dan had(den) ten tijde van het nemen van het primaire besluit (het merendeel van) de productierechten waar [geïntimeerde] aanspraak op maakte kunnen worden toegekend (minstens die rechten die zijn toegekend bij het besluit van 26 maart 1996). Dan had [geïntimeerde] geen schade geleden. De Staat was niet gehouden om aanvulling van gegevens te verzoeken. Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] alle in de dagvaarding genoemde gegevens bij zijn initiële aanvraag heeft ingediend, merkt de Staat op dat blijkens de toelichting op het aanvraagformulier in alle gevallen een productadministratie diende te worden bijgevoegd waarin de levering dan wel rechtstreekse verkoop is verwerkt. Tevens ontbrak een deugdelijke eigen administratie (zoals kaasboek), ook genoemd in de toelichting, en de uitslagen melkcontrole 1990, die bij de berekening van de productierechten moesten worden betrokken. Voor zover het primaire besluit onrechtmatig zou moeten worden geacht ontbreekt het causaal verband tussen het besluit en de schade. Zowel bij de aanvankelijke beoordeling, als bij een beoordeling na heroverweging zou [geïntimeerde] niet meer productierechten toegekend hebben gekregen. Grief 4 keert zich met de hiervoor aangevoerde toelichting ook tegen r.o. 9 van dat tussenvonnis.
5.1 Het hof overweegt wat betreft de grieven 1 tot en met 4 het volgende.
5.2 Aan de orde is de vraag of de op 3 april 1992 genomen primaire beslissing op de Bzb-aanvraag van [geïntimeerde] als onrechtmatig moet worden beschouwd en de Staat deswege gehouden is de daardoor door [geïntimeerde] geleden schade te vergoeden. Of het primaire besluit onrechtmatig was moet blijkens vaste jurisprudentie van de bestuursrechter worden bezien naar de omstandigheden ten tijde van het nemen van dit besluit, de gegevens waarover de minister toen beschikte, althans behoorde te beschikken, het toen geldende rechtsregime en de eventuele gehoudenheid van de aanvrager om bij de aanvraag bepaalde gegevens over te leggen (zie CBb 10 mei 2001, LJN: AB1703). Civielrechtelijk geldt dat wanneer een besluit van een bestuursorgaan (het primaire besluit) op grond van een daartegen gemaakt bezwaar door dat bestuursorgaan wordt herroepen en, voor zover nodig, wordt vervangen door een nieuw besluit, het van de redenen die daartoe hebben geleid, en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen, zal afhangen of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig moet worden geacht in de zin van artikel 6:162 BW Pro en, zo ja, of deze daad aan het betrokken overheidslichaam kan worden toegerekend (zie HR 20 februari 1998, LJN: ZC2588).
Naar de letter bezien bevatten de herziene beslissingen op bezwaar een handhaving van de bij de primaire beslissing toegekende heffingvrije hoeveelheid melk, onder toekenning van verhogingen daarvan. Dit staat er naar het oordeel van het hof niet aan in de weg dat er ook in deze vorm sprake van kan zijn dat in de toekenning van de verhogingen besloten ligt dat de toekenning van de lagere hoeveelheid bij de primaire beslissing onjuist was.
5.3 Partijen houdt allereerst verdeeld de vraag welke gegevens door [geïntimeerde] bij zijn aan het besluit van 3 april 1992 ten grondslag liggende aanvraag zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij bij zijn aanvraag de volgende (originele) stukken heeft overgelegd: een registratieformulier boerderij-zuivelbereiders, een model berekeningsformulier, een modelformulier vetbalans, een overzicht ‘Opbrengsten verkopen zuivel’, een rekeningoverzicht ‘opbrengsten zuivelbereiding’ van 19 oktober 1990, een rekeningoverzicht verpakkingsmateriaal van 19 oktober 1990, een kasboek over de periode van 24 april 1990 tot en met 31 december 1990 en jaarrekeningen 1989/1990 en 1990/1991. Voorts heeft hij gesteld dat hij deze stukken retour gezonden heeft gekregen van de minister. Volgens de Staat staat aan de hand van het aanvullend bezwaarschrift en het interne advies naar aanleiding van het bezwaarschrift vast dat [geïntimeerde] in ieder geval het modelformulier vetbalans, het model berekeningsformulier, het kasboek, de jaarcijfers, de rekeningoverzichten ‘Opbrengsten verkopen zuivel’ en verpakkingsmateriaal eerst bij (aanvullend) bezwaarschrift heeft ingediend. Op zich betwist de Staat niet dat er gegevens bij de aanvraag zijn overgelegd.
Nu de Staat de stelling van [geïntimeerde] niet heeft bestreden dat stukken retour zijn gezonden en de Staat bovendien niet (meer) kan wijzen op een eigen dossier, met juiste inventaris van stukken, dat heeft geleid tot de primaire beslissing op de aanvraag, ziet het hof aanleiding om er in deze procedure van uit te gaan dat [geïntimeerde] de door hem genoemde stukken bij zijn Bzb-aanvraag heeft overgelegd. Dat die stukken blijkens het bezwaarschrift (en het advies naar aanleiding daarvan) ook daarbij gevoegd zijn, staat er niet aan in de weg dat zij niet ook eerder al bij de aanvraag gevoegd (kunnen) zijn geweest. De betwisting van de Staat acht het hof onvoldoende gemotiveerd.
5.4 In eerste aanleg heeft de Staat zich nog op het standpunt gesteld, dat een besluit herroepen kan worden om andere dan rechtmatigheidsgronden, zoals beleidsoverwegingen, coulance of gewijzigde omstandigheden, en dat er in dit geval gaandeweg is besloten het beleid te wijzigen, in die zin dat besloten is een ruimere bewijsvoering te accepteren in zaken waarin de besluiten van de minister nog niet rechtens waren vast komen te staan en wel zo dat, in plaats van uitsluitend betalingsbewijzen en andere boekhoudgegevens te accepteren, vervolgens bewijsmiddelen waaruit de geproduceerde hoeveelheid melk kon worden afgeleid, voldoende werden geacht. De Staat heeft er op gewezen dat in het kader van de heroverweging nadere bescheiden zijn gevraagd, wat heeft geleid tot het overleggen van uitslagformulieren melkproductie, waarna volgens de Staat (pas) herziene beslissingen konden worden genomen. In hoger beroep heeft de Staat zich niet meer expliciet op een beleidswijziging beroepen maar heeft de Staat twee beoordelingsvragen centraal gesteld.
Ten eerste: had de Staat op grond van de gegevens waarover hij ten tijde van het nemen van het primaire besluit beschikte, tot een hogere toekenning van productierechten moeten komen ? en ten tweede: had de Staat meer gegevens bij de aanvragen moeten opvragen? Beide vragen worden door de Staat ontkennend beantwoord worden, waartoe de Staat onder meer verwijst naar jurisprudentie van het CBb.
5.5 Het hof overweegt dat er in dit geval geen sprake is geweest van een beleidswijziging. Bij de behandeling van de aanvraag van [geïntimeerde] diende getoetst te worden of met toepassing van artikel 5 van Pro het Bszb aan [geïntimeerde] een bijzondere heffingvrije hoeveelheid kon worden toegewezen op basis van het door hem (in 1990) gerealiseerde productieniveau. Het Bszb bevat geen nadere voorschriften aan de hand waarvan de minister deze hoeveelheid dient vast te stellen. Wel is bepaald (in artikel 11) op welke wijze de aanvraag daartoe diende te geschieden (formulier, motivering, met bewijsstukken onderbouwde verklaring omtrent de gronden welke ter staving worden aangevoerd). Daaruit vloeit niet voort dat de minister de (beleids)vrijheid had de aanvragen bij uitsluiting af te doen aan de hand van verkoopfacturen. Het hof gaat er daarom vanuit dat (ook) de beslissing van 3 april 1992 onrechtmatig is. Niet valt in te zien waarom er niet toen reeds rekenschap van is gegeven dat de toepassing van voornoemd artikel 5 de Pro ruimte bood voor de benadering die later wel is gevolgd, althans dat dit niet is geschied kan niet aan [geïntimeerde] worden tegengeworpen. Dat de behandeling van andere zaken door het CBb ook in deze zaak een rol heeft gespeeld, moge zo zijn, maar vormt voor het hof geen beslissende factor. Het hof volgt de Staat niet in het standpunt dat nadere bescheiden te weten de uitslagformulieren melkproductie nodig waren alvorens (dan pas) tot juiste besluiten te kunnen komen, nu hiervan gezegd moet worden dat de door [geïntimeerde] bij de aanvraag overgelegde berekening voor de Staat aanleiding had kunnen en moeten geven om de genoemde bescheiden, voor zover relevant, op te vragen, zoals de Staat ook, zij het in een later stadium heeft gedaan, in afwachting waarvan de beslissing op de aanvraag desnoods had kunnen worden opgeschort. In het licht van deze overwegingen kan de Staat zich niet (meer) met vrucht erop beroepen dat op [geïntimeerde] zowel op grond van artikel 11 Bzb Pro, als op grond van artikel 4:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, de verplichting rustte zijn aanvraag met relevante bescheiden te onderbouwen. Ten overvloede overweegt het hof nog dat de door [geïntimeerde] naar aanleiding van de brief van de zijde van de minister van 15 november 1995 verschafte informatie kennelijk niet relevant is geweest in het kader van de heroverweging.
5.6 Ten aanzien van het verweer van de Staat dat het causaal verband ontbreekt tussen het besluit van 3 april 1992 en de schade overweegt het hof het volgende. De Staat heeft dit verweer aldus toegelicht dat zowel bij de aanvankelijke beoordeling als bij een beoordeling na de heroverweging, [geïntimeerde] op grond van de beschikbare gegevens niet meer productierechten toegekend zou hebben gekregen, zodat hij geen schade heeft geleden door het onrechtmatige besluit. Het hof verwerpt dit verweer. Aangezien de Staat wel causaal verband aangenomen heeft tussen de beslissing op het bezwaarschrift van 12 oktober 1993, onrechtmatig geoordeeld door de heroverweging, alsmede de vernietiging nadien, en de schade, vermag het hof niet in te zien, dat nu ook het besluit van 3 april 1992 onrechtmatig wordt geoordeeld, er geen causaal verband zou bestaan tussen dit onrechtmatige besluit en de schade. De aanvang van de schade dient derhalve te worden gesteld op 3 april 1992. Ook het oordeel van het hof dat het op de weg van de minister had gelegen de nadere bescheiden op te vragen staat aan het volgen van de Staat in haar verweer in de weg. Immers op grond van de aldus aangevulde gegevens had het uiteindelijk toegekende quotum eerder kunnen zijn toegekend.
5.7 De grieven 1 tot en met 4 treffen derhalve geen doel.
5.8 Grief 5 van de Staat is gericht tegen de overweging van de rechtbank ter zake van het verweer van de Staat dat [geïntimeerde] over de productiejaren 1991/1992 geen schade zou hebben geleden, welk verweer de rechtbank heeft verworpen. De Staat heeft deze grief aldus toegelicht dat ook indien op 3 april 1992 de juiste hoeveelheid productierechten was toegekend, deze productierechten voor het melkjaar 1991/1992 niet meer had kunnen worden gebruikt. De toegekende productierechten konden niet meer worden gebruikt voor de afrekening van de vorige heffingperiode. Uit de mededeling van [geïntimeerde] dat hij gebruik heeft gemaakt van het fabrieksquotum ten einde het consumentenquotum te kunnen overschrijden en teneinde superheffing te voorkomen, staat voor de Staat vast dat hij geen superheffing heeft betaald en geen schade heeft geleden in de heffingperiode. Uit het overzicht van het productschap Zuivel van 7 april 2000 blijkt dat [geïntimeerde] minder heeft geproduceerd dan hem in totaal aan (fabrieks- en/of consumenten)quotum is toegekend. Van schade zou volgens de Staat slechts sprake kunnen zijn, indien en voor zover [geïntimeerde] minder inkomsten heeft gegenereerd door het fabrieksquotum voor de productie van zure boerderijzuivelproducten in te zetten dan wanneer hij dit fabrieksquotum voor een ander doeleinde had gebruikt, maar dit is gesteld noch gebleken. De Staat acht de betreffende overweging van de rechtbank voorts onvoldoende gemotiveerd. Ook betwist de Staat dat de besluitvorming te laat en daarmee onrechtmatig zou zijn. De Staat merkt hierbij op dat in vergelijkbare gevallen nooit schadevergoeding over het referentiejaar 1991/1992 is vergoed.
5.9 [geïntimeerde] heeft deze grief bestreden door er op te wijzen dat, indien hem tijdig een juiste hoeveelheid quotum was toegekend, hij het ten onrechte niet toegekende quotum ofwel het ingeruilde (fabrieks)quotum had kunnen verleasen, zodat in beide gevallen de schade bestaat uit de onmogelijkheid om quotum tot een totaal van 71.789 kg te kunnen verleasen. Dat hem die mogelijkheid is ontnomen, brengt al mee dat van schade sprake is. [geïntimeerde] beroept er zich ook op dat de lange beslistermijn een grond voor onrechtmatigheid is.
5.10 Het hof stelt vast dat in de bestuursrechtelijke procedures tegen het besluit van 3 april 1992 de duur van de besluitvorming niet aan de orde is geweest. Het hof ziet in de onderhavige procedure geen aanknopingspunt voor het oordeel dat het besluit van 3 april 1992 zodanig laat is genomen dat daarin grond is gelegen om het besluit onrechtmatig te oordelen. Voorts staat vast dat de schade voortvloeiend uit het besluit van 3 april 1992 niet bestaat uit betaalde superheffing over het heffingsjaar 1991/1992. In het zelfstandig schadebesluit van 10 januari 2000 heeft de minister, uitgaande van de in dat besluit aangehouden aanvang van de schadeperiode en op basis van het uiteindelijk toegekende quotum van 74.210 kg, als uitgangspunt genomen dat indien eerder het uiteindelijk toegekende quotum was toegekend, [geïntimeerde] dat quotum, zo niet als consumentenquotum dan wel door verleasing of omzetten in fabrieksquotum, volledig had kunnen benutten. Op basis hiervan heeft de minister aangenomen dat [geïntimeerde] over de heffingsjaren 1993/1994 en volgende inkomsten heeft gederfd. Het is dus de vraag of dit ook heeft te gelden voor het heffingsjaar 1991/1992.
5.11 In eerste aanleg heeft de Staat de gelegenheid gekregen om het standpunt dat [geïntimeerde] geen schade heeft geleden over de heffingsperiode 1991/1992 nader te onderbouwen. De Staat heeft in dat verband gewezen op het overzicht van het Productschap Zuivel van 7 april 2000, waaruit blijkt dat [geïntimeerde] voor de heffingsperiode 1991/1992 over 85.755 kg fabrieksquotum en 21.943 kg consumentenquotum beschikte en dat hij rechtstreeks voor consumptie geleverde hoeveelheden heeft geproduceerd van 98.982 kg, waaruit de Staat afleidt dat hij minder heeft geproduceerd dan hem in totaal aan (fabrieks- en/of consumenten)quotum is toegekend. Daarbij acht de Staat voorts van belang dat fabrieksquotum en consumentenquotum onderling konden worden uitgewisseld, waartoe [geïntimeerde] is overgegaan. In reactie hierop en ook in hoger beroep heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat hij vanwege de te lage toekenning van consumentenquotum genoodzaakt was om zijn fabrieksquotum aan te wenden voor de leveringen aan consumenten. [geïntimeerde] heeft ervoor gekozen het ontstane probleem op te lossen door minder melk aan de fabriek te leveren, respectievelijk het betreffende fabrieksquotum niet anderszins te gelde te maken, maar in plaats daarvan dit quotum te gebruiken voor de consumentenleveringen. Dit laat onverlet dat hij wel degelijk meer zure boerderijzuivelproducten heeft geproduceerd dan waarvoor hem quotum in het kader van de superheffing voor zure boerderijzuivelproducten was toegekend. Uit het door de Staat overgelegde overzicht blijkt dat hij 98.982 kg rechtstreeks voor consumptie heeft geleverd, terwijl hem voor het melkjaar 1991/1992 slechts quotum van 2.421 kg is toegekend. Naar de mening van [geïntimeerde] is de vraag of hij wel of niet daadwerkelijk zelf heeft geproduceerd niet bepalend voor de vraag of hij schade heeft geleden, omdat bij een juiste en tijdige toewijzing over het jaar 1991/1992 hij in staat zou zijn geweest ook over dit jaar productierechten aan te bieden op de leasemarkt. Het onrechtmatige primaire besluit had volgens [geïntimeerde] schade tot gevolg met ingang van de heffingsperiode 1991/1992, of meer specifiek met ingang van 1 april 1991, de datum waarop de superheffingsregeling voor zure boerderijproducten ging gelden.
5.12 Het hof neemt als uitgangspunt dat een uitwisseling van fabrieksquotum en consumentenquotum ook in het heffingsjaar 1991/1992 tot de mogelijkheden behoorde en het hof acht ook aannemelijk dat [geïntimeerde] zijn bedrijfsvoering aldus heeft aangepast dat hij heeft getracht de betaling van superheffing te voorkomen en dat hij in dat verband tot een uitwisseling kan zijn overgegaan. Dit staat echter naar het oordeel van het hof niet in verband tot het onrechtmatig geoordeelde besluit van 3 april 1992. Het onrechtmatig geachte besluit van 3 april 1992 kan hem niet tot de uitwisseling hebben gebracht nu dit eerst na ommekomst van het heffingsjaar 1991/1992 aan hem bekend is gemaakt, althans de uitwisseling voor zover daar in het heffingsjaar 1991/1992 sprake van is geweest, kan niet worden toegerekend aan laatstgenoemd besluit. Hier komt nog bij dat van [geïntimeerde] verwacht mag worden dat hij zijn bedrijfsvoering ook wat de uitwisseling betreft zal hebben afgestemd op hetgeen hij aan rechtmatig besluit mocht verwachten. [geïntimeerde] kan niet in zijn stelling worden gevolgd dat hij door het onrechtmatige besluit van 3 april 1992 in het heffingsjaar 1991/1992 niet in staat is geweest tot het verleasen van melkquotum en het als gevolg daarvan derven van inkomsten. Nu onrechtmatigheid van dat besluit niet is gelegen in het niet tijdig nemen van dat besluit en evenmin ander onrechtmatig handelen van de Staat is gesteld of gebleken, is er geen aanleiding om deze gestelde schadepost voor vergoeding in aanmerking te laten komen.
5.13 Grief 5 slaagt derhalve.
5.14 Met de grieven 6, 7 en 8 klaagt de Staat erover dat de rechtbank ten onrechte in rechtsoverweging 14 en 15 van het tussenvonnis van 5 november 2008, respectievelijk rechtsoverwegingen 6 en 7 van het vonnis van 10 juni 2009 heeft overwogen dat voor zover het gaat om quotum dat [geïntimeerde] ten onrechte niet toegekend heeft gekregen, niet zelf nodig had en had kunnen verleasen, de schade, na bewijslevering, berekend moet worden uitgaande van een leaseprijs van fl. 0,527. De Staat is van mening dat ook te dien aanzien van een prijs van fl. 0,35 dient te worden uitgegaan. Bij de berekening van de omvang van de schade dient als uitgangspunt te gelden dat de quota zouden zijn gebruikt voor datgene waarvoor deze zijn toegekend en voor de productie van zure boerderijzuivelproducten is melk met een laag vetpercentage, met een lagere prijs, voldoende. De Staat beroept zich op jurisprudentie van het CBb. [geïntimeerde] heeft hiertegenover aangevoerd dat hem quotum is toegekend met een bepaald vetpercentage, in zijn geval 4,58%, dat bepalend is voor de vraag hoeveel melk onder dat quotum mag worden geleverd. Vanwege de onderlinge uitwisselbaarheid tussen fabrieksquotum en consumentenquotum, gaat het er volgens [geïntimeerde] om dat hij niet de mogelijkheid heeft gehad om het hem toegekende melkquotum te verleasen. [geïntimeerde] meent voldoende te hebben aangetoond dat de marktwaarde leidt tot een prijs van fl. 0,527.
5.15 Het hof onderschrijft het betoog van de Staat onder punt 3.40 en 3.41 van de memorie van grieven. [geïntimeerde] heeft quotum aangevraagd en had dit moeten verkrijgen ten behoeve van de productie van zure zuivelproducten ten aanzien waarvan de Staat onweersproken heeft betoogd dat [geïntimeerde] daarvoor melk met een laag vetpercentage nodig had met een daarmee corresponderende redelijke prijs van fl. 0,35 kg. De theoretische en in de praktijk ook voorkomende mogelijkheid om het toegekende quotum niet te gebruiken voor productie van zure zuivelproducten, maar te verleasen, wat evenwel onweersproken niet strookt met het stelsel van de superheffingregeling, behoeft geen uitgangspunt te zijn bij de bepaling van de omvang van de schade. Juist is dat toegekend quotum een (exploitatie)waarde heeft, maar deze staat niet slechts gelijk aan de door [geïntimeerde] gestelde marktwaarde. In dit geval moet worden uitgegaan van de hypothetische situatie dat [geïntimeerde] het hem uiteindelijk toegekende quotum voor het beoogde doel zou hebben kunnen gebruiken. Dat dit feitelijk door veranderde omstandigheden niet meer mogelijk is geweest en [geïntimeerde] het quotum nimmer zelf ‘volgemolken’ zou hebben, brengt niet mee dat van een hogere prijs moet worden uitgegaan.
5.16 De grieven 6,7 en 8 slagen in zoverre.
5.17 Dit brengt mee dat de te vergoeden som bedraagt:
1992/1993 71.789 kg. à fl. 0,35 = fl. 25.126,15
1993/1994 71.789 kg. à fl. 0,35 = fl. 25.126,15
1994/1995 72.182 kg. à fl. 0,35 = fl. 25.263,70
1995/1996 72.182 kg. à fl. 0,35 = fl. 25.263,70
1996/1997 11.569 kg. à fl. 0,35 = fl. 4.049,15
1997/1998 11.569 kg. à fl. 0,35 = fl. 4.049,15
fl. 108.878,-- (+ wettelijke rente)
-/- fl. 83.201,65 (al toegekende bedrag )
fl. 25.676,35 = € 11.651,42 (+ wettelijke rente).
6.1 Met grief I in incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen rechtsoverweging 13 van het vonnis van 5 november 2008 en rechtsoverweging 4 van het vonnis van 10 juni 2009, waarin de rechtbank ten onrechte op basis van die overwegingen over het melkjaar 1993/1994 over 60.000 kg een lagere prijs van fl. 0,35 per kg gehanteerd heeft. Blijkens de toelichting op de grief is het aantal kg vet dat zich in de producten bevindt van belang omdat dit de hoeveelheid zuivelproducten bepaalt, die mag worden geproduceerd. Dit werkt ook door in de hoeveelheid te leasen quotum. Ook voor de eigen productie is het vetpercentage relevant. Op quotum met een hoger vetpercentage kunnen meer kg zuivelproducten worden geproduceerd. Indien en voor zover [geïntimeerde] het quotum niet ‘volproduceerde’ had hij het resterende deel kunnen verleasen. Het door [geïntimeerde] van derden geleasde quotum wordt ten onrechte door de rechtbank in de discussie gebracht nu [geïntimeerde] daarvan geen vergoeding heeft gevorderd.
6.2 Op grond van het overwogene in rechtsoverweging 5.12 faalt grief I van [geïntimeerde] in incidenteel appel.
6.3 Grief II in incidenteel appel richt zich tegen de afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] voor zover deze betrekking had op vergoeding van gemaakte kosten van anderen dan zijn vaste raadslieden. [geïntimeerde] betoogt dat de rechtbank een onjuist criterium heeft aangelegd, omdat [geïntimeerde] ook vergoeding heeft gevorderd van redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust mocht worden verwacht. Ten gevolge van het uitblijven van een juiste toekenning van productierechten moest [geïntimeerde] noodgedwongen zijn bedrijfsvoering staken, wat hij heeft getracht te voorkomen. Hiertoe was hij genoodzaakt zich op allerlei punten te laten adviseren teneinde schade zoveel mogelijk te voorkomen. Hij heeft advies ingewonnen bij onder andere A en S Partners, FLTO en Juridisch Adviesbureau BAWA. Hij meent dat het inschakelen van deze adviseurs gerechtvaardigd was.
Daarnaast heeft [geïntimeerde] in het kader van het berekenen van de schade adviezen ingewonnen bij accountantskantoor AVM voor het opstellen van de schadeberekening en bij mr. A.J. Boonstra in verband met een second opinion ten aanzien van de door de raadslieden van [geïntimeerde] opgemaakte schadeberekeningen. [geïntimeerde] meent dat hij in verband met de complexe schadeberekeningen gerechtigd was de betreffende adviseurs in te schakelen.
6.4 Het hof overweegt dat de rechtbank in de gelaakte overweging niet een onjuist criterium heeft aangelegd, maar dat uit de algemeen geachte toelichting van [geïntimeerde] niet valt af te leiden dat de werkzaamheden van al die derden nodig waren om voor in deze procedure spelende kwesties noodzakelijk advies te krijgen. In hoger beroep is evenmin voldoende duidelijk toegelicht en onderbouwd ten aanzien van welke punten advies redelijkerwijs ingewonnen diende te worden, tot welke werkzaamheden dit heeft geleid en welke schadebeperking daarvan het gevolg is geweest. Zonder nadere onderbouwing, welke ontbreekt, is voorts niet inzichtelijk dat de raadslieden van [geïntimeerde] geen schadeberekening hebben kunnen opstellen zonder accountantsadvies c.q. een second opinion. Grief II in incidenteel appel treft geen doel.
6.5 Grief III in incidenteel appel is gericht tegen de gedeeltelijke toewijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten betreffende deze en de voorafgaande procedures. De overweging van de rechtbank ter zake impliceert naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het opgedragen bewijs dat hij hogere kosten heeft moeten maken. Tegen de achtergrond van de motivering van de rechtbank, die mede berust het feit dat kosten ook samenhangen met bij het CBb gevoerde procedures ten aanzien waarvan alleen de bestuursrechter bevoegd is, kan de enkele in hoger beroep aangevoerde stelling van [geïntimeerde] dat het geschil dermate lang heeft geduurd en dermate ingewikkeld en specialistisch van aard is, dat de rechtbank niet tot afwijzing van de gevorderde vergoeding had mogen komen, zonder duidelijke uitsplitsing van werkzaamheden, niet leiden tot gegrondverklaring van deze grief. Aan het subsidiaire betoog dat het toegekende bedrag te laag is gaat het hof bij gebreke van voornoemde uitsplitsing eveneens voorbij. Aan nadere bewijslevering komt het hof niet toe.
7.1. Grief 9 in principaal appel vecht de proceskostenveroordeling in eerste aanleg aan. De Staat bepleit veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten omdat zijn vorderingen ten onrechte zijn toegewezen. Gelet op de uitkomst van het hoger beroep kan deze grief van de Staat niet slagen.
7.2 Grief IV in incidenteel appel klaagt eveneens over de door de rechtbank toegepaste proceskostenveroordeling. [geïntimeerde] meent dat de Staat volledig in de proceskosten van [geïntimeerde] had moeten worden veroordeeld, ook gelet op de relatie tussen partijen. Gelet op de uitkomst van het hoger beroep faalt deze grief eveneens. Dat [geïntimeerde] als particulier procedeert tegen de Staat maakt dit niet anders.
8.1 Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte houdende wijziging en vermeerdering van eis heeft [geïntimeerde] ook gevorderd de Staat te veroordelen tot betaling van de door hem geleden belastingschade ad € 67.179,-- , althans subsidiair betaling van deze belastingschade nader op te maken bij staat, zowel primair als subsidiair te vermeerderen met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 1 juli van het jaar waarin te dezen arrest wordt gewezen tot de dag der algehele voldoening, alsook van aanvullende belastingschade welke ontstaat door verdergaande toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en op te maken bij staat als hiervoor aangegeven. Voorts vordert [geïntimeerde] betaling van de redelijke kosten ter zake de vaststelling van de belastingschade ad
€ 2.903,01, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag.
8.2 Tegen de vermeerdering van eis van [geïntimeerde] ter zake van belastingschade heeft de Staat aangevoerd dat er geen aanleiding bestaat enige vergoeding van belastingschade toe te kennen, omdat de hoofdvordering van [geïntimeerde] dien te worden afgewezen, althans de vergoeding van eventuele belastingschade dient te worden verminderd. De Staat acht de vordering van belastingschade qua omvang hoe dan ook niet bepaald en onvoldoende onderbouwd in de zin dat een concrete becijfering ontbreekt, zodat de vordering dient te worden afgewezen. In dit verband wijst de Staat nog op de mogelijke gebruikmaking van fiscale faciliteiten, waarop onvoldoende zicht bestaat, als er geen concrete gegevens van de Belastingdienst ter beschikking staan. In reactie op dit verweer heeft [geïntimeerde] een accountantsrapport overgelegd, dat vervolgens door de Staat is becommentarieerd.
8.3 Het hof overweegt dat gelet op de uitkomst van het hoger beroep de Staat niet gevolgd kan worden in het standpunt dat er geen aanleiding bestaat enige vergoeding van belastingschade toe te kennen. Niet onaannemelijk is dat er belastingschade is opgetreden en gelet op de betwiste omvang daarvan, ziet het hof aanleiding deze kwestie, eveneens wat betreft de hierover gevorderde wettelijke rente, te verwijzen naar de schadestaatprocedure.
9.1 [geïntimeerde] heeft bij het in rechtsoverweging 8.1 genoemde gedingstuk zijn eis voorts vermeerderd op de grond dat in deze zaak de redelijke termijn bedoeld in artikel 6 EVRM Pro is overschreden. Op grond van artikel 6 en Pro 13 EVRM had [geïntimeerde] recht op behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Een op 5 november (het hof begrijpt:) 1993 bij het CBb ingesteld beroep heeft uiteindelijk geresulteerd in een uitspraak op 4 november 1998, waarbij een langdurige tussentijdse aanhouding heeft plaatsgevonden vanwege een door de Staat aangekondigde heroverweging, waarover de Staat meer dan een jaar heeft gedaan. Een tweede beroepsprocedure bij het CBb duurde vervolgens van 22 december 1998 tot 21 april 1999. [geïntimeerde]’s verzoek van 10 januari 2000 om een zelfstandig schadebesluit leidde tot het besluit van 24 september 2001. Op zijn bezwaar van 9 november 2001 is beslist op 19 maart 2004. Hij heeft de Staat te kennen gegeven zich niet in die beslissing op bezwaar te kunnen vinden waarna hij civiele rechtsmaatregelen heeft opgestart. In de tijd tot het opstellen van de dagvaarding is nog getracht om tot overeenstemming met de Staat te komen. De dagvaarding is uitgebracht op 7 maart 2007. [geïntimeerde] meent dat sprake is van een excessief lange procedure en dat de redelijke termijn bedoeld in artikel 6 EVRM Pro ruimschoots is overschreden. [geïntimeerde] beroept zich op een uitspraak van het hof waartin een totale termijn van 6 jaar aangewezen werd geacht. Bovendien moet uitgegaan worden van het aflopen van de termijn op de datum dat de laatste rechterlijke uitspraak onherroepelijk is geworden. [geïntimeerde] stelt dat de rechtstreekse werking van artikel 6 en Pro 13 EVRM meebrengt dat de substantiële overschrijding van de redelijke termijn een onrechtmatige daad oplevert die aanleiding geeft tot het toekennen van schadevergoeding aan [geïntimeerde], meer in het bijzonder vanwege spanning en frustratie over het uitblijven van een definitieve beslissing immateriële schadevergoeding. [geïntimeerde] vordert primair een redelijke vergoeding vast te stellen over de gehele duur van de procedure, subsidiair een vergoeding over de periode waarmee de redelijke termijn is overschreden. In dit verband wijst [geïntimeerde] erop dat het hof in eerder bedoelde uitspraak een vergoeding van € 1.250,- redelijk heeft geacht en dat het EHRM uitgaat van nog hogere vergoedingen tot € 1.500,-. Over de periode na het wijzen van het arrest tot aan het moment waarop het arrest onherroepelijk zal zijn geworden vordert [geïntimeerde] vergoeding van de door hem geleden immateriële schade nader op te maken bij staat.
9.2 De Staat kan zich niet vinden in het standpunt van [geïntimeerde]. Conform vaste rechtspraak van de bestuursrechter en de civiele rechter dient de vergoeding berekend te worden over de periode waarmee de redelijke termijn is overschreden en daarbij is van belang dat het EHRM het geoorloofd acht een andere beoordeling te hanteren dan het EHRM, zolang de toe te kennen vergoeding effectief en redelijk is. De Staat meent dat in casu vanwege de afzonderlijke bestuursrechtelijke en civiele procedure een termijn van acht jaar als redelijk van toepassing is. Daar komt bij dat er sprake is van een ingewikkelde zaak. De juridische vraag op grond van welke stukken de productierechten moesten worden berekend, was een feitelijk ingewikkelde kwestie die in meer zaken speelde. De berekening van de schade was voorts een complexe aangelegenheid, wat ook uit de gevolgde civiele procedure is gebleken. Deze omstandigheden rechtvaardigen een langere redelijke termijn dan de termijn van acht jaar. Ook moet volgens de Staat rekening gehouden worden met de omstandigheid dat [geïntimeerde] drie jaar heeft gewacht met het uitbrengen van de dagvaarding in de civiele procedure, nadat hij er ook een jaar over had gedaan om een verzoek om een zelfstandig schadebesluit te doen. Ontstane vertraging, waaronder in de appelprocedure dient voor rekening te blijven van [geïntimeerde], aldus de Staat.
9.3 In navolging van zijn eerdere jurisprudentie (LJN: BH4213) acht het hof uit hoofde van onrechtmatige daad toewijzing van immateriële schadevergoeding bij een substantiële overschrijding van de redelijke termijn bedoeld in artikel 6 EVRM Pro, in beginsel mogelijk. De Staat heeft niet betoogd dat er in het onderhavige geval geen grond is voor vergoeding van immateriële schade.
De vraag is of in dit geval de redelijke termijn is overschreden en zo ja, welke vergoeding daarvoor moet worden toegekend. Bij de beantwoording van deze vraag zijn de volgende gezichtspunten van belang: de ingewikkeldheid van de zaak, het gedrag van de eiser, het gedrag van de overheid en het belang dat voor eiser met de procedure op het spel staat. Het hof heeft acht geslagen op jurisprudentie van het CBb (LJN: BN6785) waarin het CBb in beginsel een totale lengte van een procedure bij dat college van drie jaar redelijk acht, waarbij de behandeling van het bezwaar tegen een besluit ten hoogste één jaar en de behandeling van het beroep bij het CBb ten hoogste twee jaar mag duren. Het hof acht de kwestie die speelde in de procedure bij het CBb niet buitengewoon ingewikkeld, nu het in wezen ging om een welwillender beoordeling van voorhanden, dan wel eenvoudig aan te vullen bedrijfsgegevens en niet om een juridisch buitengewoon complexe materie. In het onderhavige geval heeft de Staat betoogd dat voor de bestuursrechtelijke fase, waartoe in dit geval ook de aansluitende besluitvorming ter zake van het zelfstandig schadebesluit wordt gerekend, een termijn van vier jaar redelijk moet worden geacht. Het hof kan dit standpunt volgen.
Het hof acht voor een gewone civiele procedure een termijn van vier jaar in beginsel eveneens redelijk. In het onderhavige geval waarin de berekening van de schade een complexe aangelegenheid met meerdere procesrondes heeft gevormd, acht het hof voor de civiele procedure een termijn van vijf jaar redelijk. De Staat heeft er terecht op gewezen dat [geïntimeerde] geruime tijd heeft laten verstrijken alvorens een dagvaarding tot een civiele procedure uit te brengen, zodat het hof twee en een half jaar daarvan als een aan [geïntimeerde] toe te rekenen vertraging in mindering zal brengen op de totale behandelduur. De slotsom is dat de termijn is aangevangen op 27 april 1992 door het maken van bezwaar tegen het besluit van 3 april 1992, dat een redelijk behandelduur negen jaar bedraagt en dat twee en een half jaar op de overschrijding van de redelijke termijn in mindering zal komen. Het voorgaande betekent dat op de datum van deze uitspraak de redelijke termijn met (10 1/2 -/- 2 1/2 = ) 8 jaar is overschreden.
9.4 [geïntimeerde] heeft immateriële schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd. Aangezien het hof, met toepassing van de normen die het EHRM op dit punt heeft ontwikkeld, de immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn thans reeds kan begroten, zal het hof deze schadevergoeding direct toewijzen. Het hof stelt deze schade per de datum van dit arrest vast op in totaal € 10.000,-. Omdat het hof de schade vaststelt per heden, gaat de wettelijke rente ook vanaf heden lopen en zal het hof deze ook aldus toewijzen. Daarnaast is denkbaar dat [geïntimeerde] verdere schade zal lijden zolang de uitspraak van het hof niet in kracht van gewijsde is gegaan. Alleen in verband daarmee zal de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat, naast de thans reeds toe- of af te wijzen bedragen, worden toegewezen. Daarbij gaat het hof ervan uit dat partijen aan de hand van de in dit arrest neergelegde maatstaf kunnen bepalen welke immateriële schade [geïntimeerde] nog na de datum van dit arrest zal lijden en daarover zelf een regeling zullen kunnen treffen, zonder dat het daadwerkelijk tot een schadestaatprocedure zal hoeven te komen.
10. Het bestreden vonnis dient deels te worden bekrachtigd.
11. Gelet op de uitkomst van het principaal appel en het incidenteel appel zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren.
Beslissing
Het hof:
in het principaal appel:
- vernietigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector civiel recht, van 10 juni 2009, aldus dat in het dictum daarvan in plaats van de genoemde somma onder a. gelezen moet worden € 11.651,42;
- bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
in het incidenteel appel:
- veroordeelt de Staat tot vergoeding van de immateriële schade als hiervoor bedoeld die [geïntimeerde] lijdt ten gevolge van het verdere tijdsverloop van deze rechtsgang vanaf heden tot aan de definitieve beslissing in deze zaak, alsook tot vergoeding van belastingschade en wettelijke rente daarover, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- verwerpt de grieven voor het overige;
in het principaal en het incidenteel appel:
- compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, A.V. van den Berg en J. Kramer en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 augustus 2011 in aanwezigheid van de griffier.