Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Sector civiel recht
zaaknummer MHD 200.077.116
arrest van de vierde kamer van 20 december 2011
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.A. Platteeuw,
tegen:
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. P. de Jonge,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 november 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg gewezen tussenvonnis van 4 augustus 2010 tussen principaal appellant - [X.] - als gedaagde in conventie en eiser in reconventie en principaal geïntimeerde - [Y.] - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 68137/ HA ZA 09-305)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld tussenvonnis en de vonnissen van 6 januari 2010 en 6 oktober 2010.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] tien grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot, kort gezegd, in conventie in de hoofdzaak [Y.] niet-ontvankelijk te verklaren in diens vorderingen, althans deze alsnog te ontzeggen; en in reconventie in de hoofdzaak tot primair: 1) te verklaren voor recht dat [X.] niet onrechtmatig jegens [Y.] heeft gehandeld en niet aansprakelijk is voor enige gesteld door [Y.] geleden schade en 2) [Y.] te veroordelen tot terugbetaling aan [X.] van € 24.990,00 met rente; en subsidiair: 1) voor zover het hof van oordeel zou zijn dat [X.] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Y.] en het hof van oordeel is dat geen sprake is van verjaring en [X.] jegens [Y.] aansprakelijk zou zijn voor enige door [Y.] geleden schade, te bepalen dat [X.] bevrijd wordt van zijn verbintenissen jegens [Y.] op grond van schuldeisersverzuim in de zin van art. 6:58 BW Pro jo art. 6:60 BW Pro en 2) [Y.] te veroordelen tot terugbetaling aan [X.] van € 24.990,00, met rente, steeds met veroordeling van [Y.] in de proceskosten in beide instanties met de wettelijke handelsrente.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden. Voorts heeft [Y.] voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin een voorwaardelijke grief aangevoerd en in principaal appel en voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 4 augustus 2010, met veroordeling van [X.] in de kosten.
2.3. [X.] heeft in incidenteel appel onder overlegging van één productie geantwoord en geconcludeerd tot verwerping van het door [Y.] ingestelde incidenteel appel, met veroordeling van [Y.] in de kosten.
2.4. [X.] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en partijen hebben uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. [X.] exploiteert een aannemersbedrijf aan de [vestigingadres] in [vestigingsplaats]. [X.] is eigenaar van het perceel met opstal gelegen aan de [perceel 1.] in [plaatsnaam. Op dat perceel stond een oude woning. Die woning grensde aan de woning van [Y.], [perceel 2.]. [X.] heeft zijn oude woning gesloopt om vervolgens een aanvang te maken met de bouw van een nieuwe woning met een kelder. De woning van [Y.] is verzakt.
4.1.2. Begin 2004 heeft [Z.] in opdracht van [Y.] onderzoek gedaan naar de toedracht van de schade aan de woning van [Y.]. Op 4 februari 2004 heeft Taxatie en Advies bureau [Z.] rapport uitgebracht. Daarin wordt geconcludeerd:
“Het afgraven van het perceel links van het pand [perceel 2.] tot ongeveer 2 meter onder het maaiveld direct naast de fundering van de woning [perceel 2.] is een ernstige fout. De ondergrond die de druk van de fundering opvangt, is gedeeltelijk weggegraven waardoor de verzakking is opgetreden. Het aanbrengen van een keerwand na het afgraven is het paard achter de wagen spannen. Een kering d.m.v. bijvoorbeeld een darmwandprofiel dient vooraf te worden aangebracht. Bovendien is te verwachten dat de baddingen na verloop van tijd zullen wegrotten, waardoor de verzakking zich nog zal verergeren in de komende jaren (…).”
4.1.3. Bij beschikking van 14 juli 2004 heeft de rechtbank op verzoek van [Y.] een voorlopig deskundigenbericht gelast en de heer E. Spie, verbonden aan PRC Bouwcentrum benoemd tot deskundige. De deskundige heeft op 8 april 2005 een deskundigenbericht uitgebracht. Volgens dit deskundigenbericht heeft “(…) de wijze van ontgraven van de bouwput door verweerder ([X.]) (…) geleid tot het verzakken van de naastgelegen zijgevel van de woning van [Y.]. Alle recente vervormingen en verplaatsingen die kunnen worden afgeleid uit de hoedanigheid van de scheuren in en rond de voorgevel, de scheefstand van de gangvloer, het voordeurkozijn en de betimmering tegen de zijkant van de meterkast geven een eenduidig beeld van het recent verzakken van de oude zijgevel aan de kant van de ontgraving.” De ontgraving van 1,9 tot 2 meter onder het peil van de woning van [Y.] heeft aldus het deskundigenbericht geleid tot het in beweging komen van de ondergrond en aantasting van het draagvermogen van de fundering van de oude zijgevel.
Om de oorzaak van de verzakking weg te nemen wordt in het deskundigenbericht voorgesteld de grond rond de fundering te injecteren.
4.1.4. Op 17 mei 2006 heeft Fugro Ingenieursbureau B.V. rapport uitgebracht van een in opdracht van [Y.] verricht geotechnisch grondonderzoek ten behoeve van de woning van [Y.]. Blijkens dit rapport is injecteren van de grond niet zondermeer mogelijk en kan het resultaat daarvan tegenvallen.
4.1.5. Bij brief van 15 februari 2007 heeft ing. [A.] van Oranjewoud, op verzoek van [X.] enkele voorstellen met betrekking tot het funderingsherstel van de woning van [Y.] gedaan.
4.1.6. Bij brief van 4 maart 2004 heeft [Y.] [X.] aansprakelijk gesteld voor de schade ontstaan aan de woning van [Y.].
4.1.7. In september 2005 heeft [X.] € 24.990,00 aan [Y.] betaald.
4.2.1. Bij exploot van 28 mei 2009 heeft [Y.] [X.] gedagvaard en, kort gezegd, gevorderd: voor recht te verklaren dat [X.] aansprakelijk is voor alle als gevolg van de door [X.] uitgevoerde graafwerkzaamheden toegebrachte schade aan de woning van [Y.]; [X.] te veroordelen tot vergoeding van de door hem toegebrachte schade, nader op te maken bij staat; en [X.] te veroordelen in de kosten van het geding, alsmede in de kosten van de rekestprocedure tot benoeming van de deskundige, zijnde in totaal € 4.998,05 waarvan € 511,00 aan eigen bijdrage van [Y.], € 60,25 aan het door hem betaald vastrecht en € 4.426,80 aan loon van de deskundige.
4.2.2. [X.] heeft zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld primair dat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld, subsidiair dat de vordering van [Y.] is verjaard, meer subsidiair dat [X.] aan [Y.] een bedrag van € 24.990,00 heeft voldaan zonder aansprakelijkheid te erkennen en dat sprake is van verzuim van [Y.] in de zin van artikel 6:58 BW Pro, omdat [Y.] geen duidelijkheid heeft verschaft of het door [X.] betaalde bedrag is aangewend om de gestelde schade te herstellen. In reconventie, gewijzigd bij akte houdende wijziging van eis, heeft [X.], kort gezegd, gevorderd: primair 1. Te verklaren voor recht dat [X.] niet onrechtmatig jegens [Y.] heeft gehandeld en niet aansprakelijk is voor enige gesteld door [Y.] geleden schade; 2. [Y.] te veroordelen tot terugbetaling aan [X.] van € 24.990,00 en subsidiair: voor zover de rechtbank van oordeel is dat [X.] onrechtmatig jegens [Y.] heeft gehandeld, dat geen sprake is van verjaring van de vordering van [Y.] en [X.] in beginsel aansprakelijk is jegens [Y.], te bepalen dat [X.] van zijn verbintenissen jegens [Y.] wordt bevrijd op grond van schuldeisersverzuim.
4.3.1. Bij vonnis in incident van 16 september 2009 heeft de rechtbank naar aanleiding van de daartoe strekkende vordering van [X.], [X.] toegestaan om [B.] in vrijwaring op te roepen.
4.4.1. Bij vonnis van 6 januari 2010 heeft de rechtbank in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak een comparitie gelast. De comparitie is gehouden op 24 februari 2010 en voortgezet op 26 april 2010. Van beide comparities is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.
4.5.1. In haar vonnis van 4 augustus 2010 oordeelt de rechtbank, kort gezegd, dat partijen ter gelegenheid van de comparitie hebben afgesproken dat de rechtbank eerst uitspraak zal doen over de vraag of de vordering van [Y.] is verjaard. Vervolgens oordeelt de rechtbank dat PRC Bouwcentrum in het op 8 april 2005 uitgebrachte deskundigenbericht de schade en herstelkosten op minimaal € 18.850,00 en maximaal € 24.930,50 in beide gevallen inclusief btw heeft begroot en dat nu [X.] in september 2005 € 24.990,00 aan [Y.] heeft voldaan, de rechtbank tot uitgangspunt neemt dat [X.] aansprakelijkheid heeft erkend. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van [X.] dat hij de betaling heeft verricht zonder aansprakelijkheid te erkennen, omdat, aldus de rechtbank, uit niets blijkt dat [X.] bij die betaling enig voorbehoud heeft gemaakt en het ongeloofwaardig is dat [X.] een betaling van € 24.990,00 verricht indien hij ervan overtuigd is onschuldig te zijn. Met de erkenning is, zo oordeelt de rechtbank, de verjaring gestuit en is een nieuwe termijn van 5 jaar gaan lopen, welke termijn nog niet is verstreken. Vervolgens heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stelen om zich uit te laten over de voortzetting van de comparitie en iedere verdere beslissing aangehouden.
4.5.2. Bij vonnis van 6 oktober 2010 heeft de rechtbank [X.] toegestaan tussentijds hoger beroep in te stellen tegen het tussenvonnis van 4 augustus 2010.
4.6.1. In hoger beroep voert [X.] met de grieven I, II, en III aan dat de rechtbank zijn verweer, vordering en standpunt in reconventie te summier en niet juist heeft weergegeven.
4.6.2. Dienaangaande overweegt het hof dat deze grieven het beroep van [X.] op artikel 6:58 BW Pro betreffen. Ten aanzien van het beroep op artikel 6:58 BW Pro geldt dat de rechtbank daaraan nog niet was toegekomen omdat de rechtbank alleen over de verjaring heeft geoordeeld, zodat de klacht van [X.] prematuur is. De rechtbank mag een vordering en een standpunt verkort en zakelijk weergeven. De grieven falen.
4.6.3. Grief IV is blijkens de inhoud daarvan gericht tegen een overweging van de rechtbank in de vrijwaringszaak en niet tegen een overweging in de hoofdzaak.
4.6.4. Deze grief kan naar het oordeel van het hof dus in dit hoger beroep tegen het tussen vonnis in de hoofdzaak, niet aan de orde komen.
4.6.5. De grieven V-IX betreffen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [Y.] op [X.] niet is verjaard.
4.6.6. Met grief V betoogt [X.], dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat partijen ter gelegenheid van de comparitie hebben afgesproken dat de rechtbank eerst uitspraak zal doen over de vraag of de vordering van [Y.] is verjaard en dat indien de rechtbank van oordeel is dat de vordering niet is verjaard de comparitie wordt voortgezet. Gezien de toelichting op deze grief beoogt [X.] met deze grief aan te geven dat hij geen afstand van zijn recht heeft gedaan om tussentijds hoger beroep in te stellen noch van zijn standpunt dat [Y.] geen vordering op hem heeft omdat hij zich niet onrechtmatig jegens [Y.] heeft gedragen.
4.6.7. Dienaangaande overweegt het hof dat de overweging van de rechtbank om, zoals ook in het proces verbaal van de comparitie gehouden op 26 april 2010 is opgenomen, eerst uitspraak te doen over de vraag of sprake is van verjaring van de vordering van [Y.] niet impliceert dat [X.] bovengenoemd recht om tussentijds hoger beroep in te stellen, verliest, noch dat [X.] zijn standpunt dat [Y.] geen vordering op hem heeft, heeft prijsgegeven. Het oordeel van de rechtbank om eerst over verjaring van de vordering van [Y.] te oordelen ongeacht of partijen dit hebben afgesproken, ligt voor de hand, omdat in geval van verjaring de zaak geen verdere behandeling behoeft. De grief faalt.
4.6.8. Grief VI is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat zij voorbijgaat aan de stelling van [X.] dat hij de betaling heeft verricht zonder daarmee aansprakelijkheid te erkennen, omdat uit niets blijkt dat [X.] bij die betaling enig voorbehoud heeft gemaakt. [X.] stelt zich op het standpunt de betaling te hebben verricht zonder daarmee aansprakelijkheid te erkennen en dat ook [Y.] de betaling niet als een erkenning van aansprakelijkheid heeft opgevat.
4.6.9. Het hof overweegt als volgt. Bij de onderbouwing van voormeld standpunt verwijst [X.] naar passages uit de dagvaarding van 28 mei 2009, waarin wordt gesteld: “Omdat [X.] alle aansprakelijkheid steeds heeft ontkend, heeft [Y.] op 26 april 2004 de rechtbank in Middelburg gevraagd (…) een voorlopig deskundigen bericht te bevelen” en “[X.] ontkent nog steeds aansprakelijk te zijn (…) Hij heeft aanspraak gemaakt op terugbetaling van het bedrag van € 24.990,00 als zijnde onverschuldigd betaald.” Deze passages kunnen geen ondersteuning bieden aan het standpunt van [X.] dat [Y.] de betaling niet als erkenning van aansprakelijkheid heeft opgevat. De omstandigheid dat [Y.] een aantal malen heeft vermeld dat [X.] aansprakelijkheid ontkent, brengt niet mee dat [Y.] de betaling door [X.] niet als erkenning van aansprakelijkheid heeft opgevat. In hoger beroep stelt [Y.] dat per brief van 25 augustus 2005 namens [Y.], aan [X.] een schikkingsvoorstel is gedaan en bij wijze van voorschot aanspraak op betaling van € 24.990,00 is gemaakt. [Y.] stelt zich op het standpunt dat, nu [X.] geen voorbehoud heeft gemaakt bij de betaling van genoemd bedrag, [X.] met de betaling daarvan heeft erkend dat hij tot genoemd bedrag schade heeft toegebracht aan de woning van [Y.] en de verjaring daarmee is gestuit. [Y.] citeert de volgende passage uit een brief van 8 september 2005 van de toenmalige advocaat van [X.]: “wat betreft het bedrag van € 24.990,-- zal cliënt zorgdragen binnen een termijn van 14 dagen dit bedrag bij te schrijven op het rekeningnummer van uw cliënt [rekeningnummer]. U zult begrijpen dat cliënt dit bedrag niet op de plank heeft liggen en tijd nodig heeft om voor betaling zorg te dragen.” [X.] betwist dit citaat niet, maar stelt dat de brief ([X.] heeft het over de brief van 8 september 2008, hetgeen naar het hof aanneemt op een kennelijke verschrijving berust) slechts een toezegging bevat om het bedrag van € 24.990,00 te betalen en dat [X.] ten aanzien van het in de brief van 25 augustus 2005 meer gevorderde zijn aansprakelijkheid heeft ontkend.
4.6.10. Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat als vaststaand kan worden aangenomen dat het ontgraven van de bouwput door [X.] de oorzaak van de verzakking van de woning van [Y.] is, dat de door de rechtbank benoemde deskundige de schade op maximaal € 24.930,50 inclusief btw heeft begroot, dat partijen vervolgens in onderhandeling zijn getreden en [X.] € 24.990,00, welk bedrag vrijwel geheel overeenstemt met de toen door de door de rechtbank benoemde deskundige begrote schade, heeft betaald zonder enig voorbehoud te maken. Dit brengt mee dat deze betaling als een erkenning in de zin van artikel 3:318 BW Pro mocht en kon worden opgevat, zoals [Y.] ook heeft gedaan, waarmee de lopende verjaring werd gestuit en een nieuwe verjaringstermijn begon.
4.6.11. Nu de vordering van [Y.] voor recht te verklaren dat [X.] aansprakelijk is voor alle als gevolg van de door [X.] uitgevoerde graafwerkzaamheden aan de woning van [Y.] toegebrachte schade en [X.] te veroordelen tot vergoeding van de door hem toegebrachte schade, nader op te maken bij staat, berust op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als die op grond waarvan de betaling van bedoelde € 24.990,00 is verricht geldt dat de verjaring ook voor het meer gevorderde is gestuit.
4.6.12. Artikel 3:318 BW Pro stelt niet de eis dat, anders dan [X.] betoogt, voor erkenning is vereist dat sprake is van een erkenning waaruit ondubbelzinnig en onmiskenbaar blijkt dat de schuldenaar zijn recht om in de toekomst zijn aansprakelijkheid voor de schade te betwisten prijsgeeft. Elke handeling of gedraging van de schuldenaar waaruit mag worden afgeleid dat hij de schuld erkent, stuit de verjaring.
4.6.13. Gezien het voorgaande falen de grieven V t/m IX.
4.6.14. Grief X behoeft gezien het voorgaande geen bespreking.
4.6.15. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal appel
4.7. In voorwaardelijk incidenteel appel heeft [Y.] een grief aangevoerd.
4.7.1. Met deze grief betoogt [Y.] dat de rechtbank van 8 april 2005 als ingangsdatum van de verjaringstermijn uit had moeten gaan.
4.8.1. Het hof komt aan de bespreking van deze grief niet toe nu aan de voorwaarde waaronder de grief is aangevoerd, namelijk wanneer het hof zou oordelen dat de verjaring niet door de betaling in september 2005 is gestuit, niet is voldaan.
4.8.2. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het voorwaardelijk incidenteel appel. Deze kosten zal het hof begroten op nihil.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank Middelburg teneinde deze verder te behandelen met inachtneming van hetgeen het hof in dit tussenarrest heeft overwogen;
veroordeelt [X.] in de kosten van het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [Y.] tot aan deze uitspraak begroot op € 280,00 aan verschotten en € 1.158,00 aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 december 2011.