Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.034.073/01
Rolnummer rechtbank : 74543 / HA ZA 08-2164
arrest d.d. 27 december 2011
inzake
de vennootschap onder firma WATERSPORT BELTERWIEDE V.O.F.,
gevestigd te Lemmer,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Belterwiede,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage,
en
FPO MAASSTAD B.V. (interveniënt),
gevestigd te Dordrecht,
interveniënt aan de zijde van appellante,
hierna te noemen: FPO,
advocaat: mr R.A.D. Blaauw te Rotterdam,
tegen
1. REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
geïntimeerde sub 1 in het principaal appel,
hierna te noemen: Reaal,
advocaat: mr. E.W. Bosch te Honselersdijk,
2. FPO MAASSTAD B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
geïntimeerde sub 2 in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: FPO,
advocaat: mr R.A.D. Blaauw te Rotterdam.
Het geding
Bij exploot van 20 mei 2009 is Belterwiede in hoger beroep gekomen van het vonnis van 22 april 2009 door de rechtbank Dordrecht gewezen tussen Belterwiede als eiseres en Reaal en FPO als gedaagden. Bij arrest van 27 oktober 2009 heeft het hof de vordering van FPO tot voeging aan de zijde van Belterwiede toegestaan. Bij memorie van grieven heeft Belterwiede twaalf grieven tegen het vonnis aangevoerd. FPO heeft als interveniënt ook twaalf grieven (met een productie) tegen het vonnis aangevoerd. Reaal heeft bij memorie van antwoord (met producties) de grieven bestreden. FPO heeft bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel de grieven bestreden en van haar kant zes grieven opgeworpen. Belterwiede en Reaal hebben ieder een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen.
Ter zitting van 6 september 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Belterwiede door mr F.M. van Hasselt, advocaat te Zwolle, en FPO en Reaal door hun hiervoor genoemde advocaten. Allen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Dit proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Het hof heeft naar aanleiding van dit proces-verbaal een brief ontvangen van FPO van 20 september 2011. Deze brief is aan het dossier toegevoegd.
Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd op het kopie procesdossier dat is overgelegd bij het vragen van het pleidooi.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Voor de inhoud van de principale en incidentele grieven verwijst het hof naar de respectieve memories.
2. De door de rechtbank in het vonnis vastgestelde feiten zijn met uitzondering van het in r.o. 3 (ii) genoemde punt niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
3. Het gaat in deze zaak – kort gezegd – om het volgende.
(i) FPO is assurantie-tussenpersoon van Belterwiede.
(ii) In oktober 2006 heeft Belterwiede een jachthavencomplex aan de [a-straat] te Lemmer gekocht. Zoals Reaal in de memorie van antwoord ten aanzien van de feiten onbetwist heeft opgemerkt blijkt uit de akte van levering en de gegevens uit het kadaster dat de jachthaven is gevestigd aan de [a-straat] [1],[2] en [3] te Lemmer, kadastraal bekend als secties [A] (huisnummer [2] en [3A]) (werkplaats/horeca), [B] (huisnummer [1] en [3]) (showroom), [C] (zonder huisnummer) (terrein) en [D] (zonder huisnummer) (jachthaven). De twee horecagelegenheden waren niet in gebruik en zijn ook door Belterwiede, na de levering aan haar, niet in gebruik genomen.
(iii) Op 17 november 2006 heeft Bovemij Verzekeringen (hierna: Bovemij) namens Friesland Bank Assurantiën B.V. (hierna: Friesland Bank), op verzoek van Belterwiede een offerte uitgebracht voor een inventaris-en een bedrijfsschadeverzekering voor het jachthavencomplex. Bij deze offerte behoort een preventiebijlage. Voorafgaand aan de offerte heeft Bovemij een inspectie verricht, waarvan een inspectierapport is opgemaakt.
(iv) Belterwiede heeft FPO gevraagd of zij een “scherpere” offerte kon verzorgen dan die van Bovemij. Naar aanleiding daarvan heeft [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) van FPO op 23 november 2006 contact opgenomen met [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) van Support Office (hierna: SO), de gevolmachtigd agent van Reaal. Op diezelfde dag heeft [betrokkene 1] de offerte en de preventiebijlage van Bovemij naar [betrokkene 2] gestuurd. In de begeleidende e-mail van [betrokkene 1] staat onder meer:
“Het grootste gedeelte van de voorraad ligt in de showroom, af en toe liggen er ook wel eens boten buiten. Daarnaast hebben ze een winterstalling en een montagehal, hier wordt voornamelijk gepoetst, af en toe dingen zoals een nieuwe schroef monteren, aftappen van koelwater en verversen van koelvloeistof. Er gebeuren geen grove dingen, er wordt NIET gelast,(…).”
(v) Tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is afgesproken dat SO het inspectierapport van Bovemij zou opvragen.
(vi) Op 24 november 2006 heeft [betrokkene 1] per e-mail foto’s van het jachthavencomplex en de belendingen gestuurd naar [betrokkene 2]. In de begeleidende e-mail staat onder meer:
“In wanneperveen zit het hoofdkantoor van Belterwiede Boating V.O.F. (..) Stel je niet te veel voor van dit pand. De paar boten die daar nu nog liggen zullen verplaatst worden naar lemmer. Dus hetgeen wat verzekerd moet worden is de bedrijfsvoorraad in Lemmer.” Op enkele van de aan [betrokkene 2] toegestuurde foto’s zijn de horecagelegenheden te zien. SO heeft deze foto’s niet doorgestuurd naar Reaal.
(vii) Op 24 november 2006 heeft Reaal een offerte uitgebracht, die is gebaseerd op de offerte van Bovemij. In de offerte van Reaal staat onder meer:
“Bestemming Handel in pleziervaartuigen
Totaal verzekerde som € 1.850.000,00
(…)
Rubriek Goederen/Inventaris
Verzekerd bedrag € 1.300.000.00
(…)
Rubriek Bedrijfsschade
Verzekerd bedrag € 550.000,00”
(viii) Op 24 november 2006 heeft Reaal deze offerte per e-mail naar [betrokkene 2] gestuurd en daarbij onder meer medegedeeld:
“Naar aanleiding van de door jou gezonden informatie kunnen wij aangeven, dat het risico in beginsel acceptabel is tegen de premies, die de Friesland Bank in de brief van 17 november heeft genoemd.
Uiteraard zouden wij graag een kopie van de rapportage van de onlangs gehouden technische inspectie willen ontvangen.
Volgens de informatie bestaat het bedrag van € 1.3 mln voornamelijk uit pleziervaartuigen.
Is dit de handelsvoorraad of zijn dit ook eigendommen van derden.
(…) Bijgaand zenden wij je de voorlopige offerte.”
(ix) [betrokkene 2] heeft de offerte en de e-mail van Reaal op 27 november 2006 doorgeleid naar [betrokkene 1]. [betrokkene 1] heeft op 28 november 2006 per e-mail onder meer geantwoord:
“E 1.300.000,-- is volledig handelsvoorraad, dus geen eigendommen van derden.”
(x) Op 1 december 2006 heeft Reaal een definitieve offerte uitgebracht, waarin de onder (vii) geciteerde tekstonderdelen voorkomen. Belterwiede heeft op dezelfde dag een opdracht bevestiging aan [betrokkene 1] gestuurd, die deze vervolgens dezelfde dag heeft doorgestuurd aan [betrokkene 2].
(xi) Op 12 december 2006 heeft [betrokkene 1] de door Belterwiede voor akkoord getekende offerte retour gezonden aan [betrokkene 2]. Tevens heeft zij toen een ingevuld en door Belterwiede ondertekend aanvraagformulier, gedateerd 6 december 2006, aan [betrokkene 2] gestuurd.
(xii) Op 22 december 2006 heeft [betrokkene 3] van FPO per e-mail aan [betrokkene 2] medegedeeld:
[...], naast de reeds aangevraagde bedrijfsschadedekking, dient er per vandaag 22/12/2006 ook een opstaldekking toegevoegd te worden aan de polis. De opstallen zijn gelegen aan de [a-straat] [3], [postcode] Lemmer. De opstallen zijn voornamelijk steen hard behoudens een kantoortje in een hoekje van een loods dat uit hout is opgetrokken. Gewenst verzekerd bedrag aan herbouwwaarde € 2.500.000,--.”
(xiii) Op 27 december 2006 heeft Reaal een zogeheten “special limit” afgegeven voor de verzekering van een gebouw per 22 december 2006 met als risicoadres [a-straat] [3] te Lemmer. In de special limit staat als bestemming “handel in pleziervaartuigen”.
(xiv) Op 12 januari 2007 heeft Reaal de verzekeringspolis afgegeven. Deze is op 18 januari 2007 ontvangen door FPO. Daarin staat als risico-adres vermeld: [a-straat] [3] Lemmer”. Verder is in de polis onder meer het volgende opgenomen:
“Ingangsdatum: 24-11- 2006 (…)
BEDRIJFSSCHADE
(…
Soort verzekering: bedrijfsschade
Bestemming: Handel in pleziervaartuigen
Verzekerd belang: EUR 550.000,00
(…)
INHOUD
(…)
Bestemming: Handel in pleziervaartuigen
Soort verzekering: Goederen
Verzekerd bedrag: EUR 1.300.000,--
GEBOUWEN
(…)
Soort verzekering: gebouw
Bestemming: Handel in pleziervaartuigen
Verzekerd bedrag: EUR 2.500.000”
(xv) In de bij deze verzekering behorende polisvoorwaarden is onder meer de volgende bepaling opgenomen:
6.Bekendheidsclausule
6.1.
De verzekeraar is bekend met de bouwaard, inrichting, wijze van gemeenschap, ligging en gebruik van het op het polisblad genoemde gebouw ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst, alsmede met de belendingen.”
(xvi) Op 19 januari 2007 heeft [betrokkene 1] een e-mail gestuurd aan [betrokkene 2], waarin onder meer staat:
Daarnaast moet de omschrijving inhoud verzekering gewijzigd worden, want in de EURO 1.300.000,-- welke reeds verzekerd is, zit ook horeca-inventaris en goederenvoorraad t.b.v. de horeca.”
(xvii) In de nacht van 28 op 29 januari 2007 heeft er brand gewoed in het jachthavencomplex. De opstalschade (inclusief de opstalschade aan de horeca) is door de door Belterwiede en Reaal ingeschakelde deskundigen vastgesteld op een totaalbedrag van
€ 1.152.917,--. Met betrekking tot de posten bedrijfsschade en horeca-inventaris zijn partijen (nog) niet tot overeenstemming gekomen.
(xviii) In een door Belterwiede tegen Reaal aanhangig gemaakt kort geding bij de rechtbank ’s-Gravenhage heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 14 juni 2007 de vordering tot betaling van een voorschot van € 1.000.000,-- op de door Belterwiede geleden schade afgewezen.
4. Belterwiede heeft na vermeerdering van eis, samengevat, gevorderd;
I. primair: Reaal te veroordelen om aan Belterwiede de geleden opstalschade ten bedrage van € 1.152.917,-- te betalen met nevenvorderingen, waaronder de (buiten)gerechtelijke kosten ten bedrage van € 77.666,-- en
subsidiair: FPO daartoe te veroordelen, en voorts,
II te verklaren voor recht:
primair: dat de schade aan de inventaris door de brand en de bedrijfsschade door de brand onder respectievelijk de inventaris-en bedrijfsschadeverzekering valt en
subsidiair: indien de primaire vordering niet wordt toegewezen te verklaren voor recht dat FPO aansprakelijk is voor de schade.
5. Belterwiede heeft aan deze vorderingen, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat de bij het jachthavencomplex behorende horecagelegenheden onder de polisdekking vallen. Als de horecagelegenheden niet zijn gedekt is FPO tekort geschoten in de uitvoering van haar verplichting als assurantie-tussenpersoon om voor een passende verzekeringsovereenkomst te zorgen. FPO wist dat Belterwiede de bedoeling had om de twee horecagelegenheden mee te verzekeren. Als FPO dat niet wist treft haar daarvoor een verwijt.
6. Bij vonnis van 22 april 2009 heeft de rechtbank – kort gezegd – beslist dat de horeca component (inventaris, bedrijfsschade en opstallen) niet is gedekt. Zij heeft de vorderingen tegen Reaal afgewezen. Ten aanzien van FPO is voor recht verklaard dat FPO aansprakelijk is voor de schade die door Belterwiede is geleden vanwege het feit dat de schade aan de horeca-inventaris en de horeca-bedrijfsschade niet onder respectievelijk de inventaris- en bedrijfsschadeverzekering valt. Daar FPO de omvang van de door Belterwiede gevorderde opstalschade en de hoogte van de gevorderde (buiten)gerechtelijke kosten gemotiveerd heeft betwist heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen om Belterwiede de gelegenheid te geven de omvang van de opstalschade en de hoogte van de (buiten)gerechtelijke kosten nader te onderbouwen. Van dit deelvonnis is tussentijds hoger beroep opengesteld.
In het principaal appel van Belterwiede en FPO als interveniënt tegen Reaal
7. De grieven I tot en met XI van Belterwiede en de grieven I tot en met XII van FPO als interveniënt richten zich - kort gezegd – met verschillende klachten tegen de afwijzing van de tegen Reaal ingestelde vorderingen. Deze grieven lenen zich (deels) voor gezamenlijke behandeling.
De inventaris- en bedrijfsschadeverzekering
8. Het hof overweegt als volgt.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Belterwiede bij de aanvraag van de hier in geschil zijnde verzekeringsdekking niet in duidelijke en niet voor tweeërlei uitleg vatbare bewoordingen aan SO (dan wel Reaal) heeft medegedeeld dat (op het risicoadres) naast de handel in pleziervaartuigen ook twee (niet in gebruik zijnde) horecagelegenheden aanwezig zijn en dat de verzekering ook dekking moet bieden voor deze zogenoemde horeca component.
9. Belterwiede betwist op zich zelf genomen niet dat de dekking voor de bedrijfsschade en inventarisrubrieken is gekoppeld aan de in de polis opgenomen bedrijfsomschrijving (zijnde: handel in pleziervaartuigen). Zij voert in grief I echter aan dat gelet op het door Reaal gehanteerde polisblad en de op het aanvraagformulier gestelde vragen Reaal het belang van een uitgebreide bedrijfsomschrijving op geen enkele wijze duidelijk heeft gemaakt aan Belterwiede. Zij betwist dat zij de aanwezigheid van (buiten gebruik zijnde) horeca en haar wens om deze mee te verzekeren had moeten melden.
10. Deze grief treft geen doel. Belterwiede werd bijgestaan door haar assurantietussenpersoon FPO. Van FPO had als redelijk handelend en redelijk bekwaam tussenpersoon verwacht mogen worden dat zij begreep dat een juiste en volledige bedrijfsomschrijving van belang was voor de (omvang van de) te verkrijgen verzekeringsdekking. Zij had bij de aanvraag van de verzekering (in korte bewoordingen) moeten melden dat er naast de handel in pleziervaartuigen ook sprake was van twee (buiten gebruik zijnde) horecagelegenheden. Dit is niet gebeurd. Noch in de e-mail wisseling, noch in het door Belterwiede ondertekende aanvraagformulier van 6 december 2006 zijn de horecagelegenheden genoemd. Dat in deze horecagelegenheden (tijdelijk) geen horeca activiteiten werden ontplooid doet aan het voorgaande niet af. Dit betekent niet dat deze horecagelegenheden in redelijkheid onderdeel uitmaken van de handel in pleziervaartuigen waarvoor dekking is aangevraagd en verkregen.
11. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat er zich geen andere omstandigheden hebben voorgedaan waaruit Reaal een wens tot verzekering van de horeca component had moeten afleiden.
12. Niet betwist is dat de door Bovemij namens Friesland Bank uitgebrachte offerte de basis is geweest voor de offerte van Reaal. De rechtbank heeft met juistheid vastgesteld dat Reaal uit de offerte van Friesland Bank en de daarbij behorende preventielijst niet heeft behoeven af te leiden dat er horeca meeverzekerd moest worden.
13. Belterwiede heeft verder nog aangevoerd dat op de door Belterwiede/FPO aan SO/Reaal gezonden foto’s de horecagelegenheden duidelijk, en van een verklarende tekst voorzien, zichtbaar waren. Deze foto’s bevatten afbeeldingen van de te verzekeren objecten en zijn door de rechtbank ten onrechte aangemerkt als sfeerrapportages. Dat Reaal klaarblijkelijk niets met deze foto’s heeft gedaan valt volgens Belterwiede haar niet aan te rekenen. Indien er al reden was om te twijfelen aan de reden van toezending van de betreffende foto’s had het volgens Belterwiede op de weg van SO/Reaal gelegen om hierover contact op te nemen met FPO.
14. Ook deze klacht gaat niet op. Op 24 november 2006 heeft [betrokkene 1] per e-mail foto’s van het jachthavencomplex en de belendingen naar [betrokkene 2] gestuurd. In de begeleidende tekst is aangegeven dat de paar boten die nu nog in Wanneperveen liggen verplaatst zullen worden naar Lemmer. Hetgeen verzekerd moet worden is dus de bedrijfsvoorraad in Lemmer, aldus de begeleidende e-mail. In deze begeleidende e-mail wordt op geen enkele wijze enige aanwijzing gevonden dat er (ook) sprake zou zijn van mede te verzekeren horecagelegenheden. Op 24 november 2006 heeft [betrokkene 2] de voorlopige offerte aan [betrokkene 1] gezonden. In de e-mail wordt medegedeeld dat volgens informatie het bedrag van € 1.3 mio voornamelijk uit pleziervaartuigen bestaat. Gevraagd wordt of dit de handelsvoorraad is of dat dit ook eigendommen van derden zijn. [betrokkene 1] antwoordt hierop per e-mail dat de
€ 1.300.000,-- volledig handelsvoorraad is en dus geen eigendommen van derden. Ook in deze e-mail wisseling wordt op geen enkele wijze melding gemaakt van de aanwezigheid van horecagelegenheden en de wens om ook daarvoor dekking te verkrijgen. In dit licht bezien verwerpt het hof de stellingen van Belterwiede en FPO dat SO/Reaal uit de toegezonden foto’s had moeten begrijpen dat Belterwiede ook de horeca-component wilde meeverzekeren. Als dit de bedoeling was geweest had het op de weg Belterwiede/FPO gelegen om dit duidelijk aan SO (en Reaal) kenbaar te maken. Naar het oordeel van het hof is dit niet gebeurd. Dat op enkele foto’s de horecagelegenheden waren afgebeeld is hiertoe in elk geval onvoldoende. Het hof voegt hier nog aan toe dat indien Belterwiede/FPO met toezending van de foto’s de bedoeling zou hebben gehad om ook de horeca-component te verzekeren het op haar weg had gelegen om naar aanleiding van de haar op 24 november 2006 toegezonden offerte en de definitieve offerte van 1 december 2006 aan SO/Reaal mede te delen dat de horeca-component ten onrechte niet in deze stukken was vermeld. Ook dit is niet gebeurd. De horeca-inventaris is voor de eerste maal genoemd in de e-mail van 19 januari 2007 van [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] (en heeft niet geleid tot aanpassing van de polis). Dat deze zaak mogelijk anders zou zijn gelopen indien [betrokkene 2] naar aanleiding van de hem toegezonden foto’s om een nadere toelichting had gevraagd doet aan het voorgaande niet af. Dit brengt in elk geval niet mee dat de horecagelegenheden op die grond onder de dekking van de polis vallen.
15. Belterwiede heeft zich voorts nog beroepen op het inspectierapport van Bovemij. Belterwiede stelt zich op het standpunt dat uit het inspectierapport bezwaarlijk anders kan worden afgeleid dan dat sprake is van een complex waartoe een jachthaven, twee kranen, horecagelegenheden en een werkplaats behoren.
16. Ook deze grief treft geen doel. Vast staat dat geen van de partijen het inspectierapport van Bovemij kende. Voor zover Belterwiede wil betogen dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat SO/Reaal op grond van dit rapport moeten hebben begrepen dat zij niet alleen de (risico’s met betrekking tot) de handel in pleziervaartuigen wilde verzekeren maar ook de horecagelegenheden gaat dit betoog niet op. Zoals gezegd staat vast dat ook FPO /Belterwiede de inhoud van dit rapport niet kenden, zodat er reeds om deze reden geen sprake kan zijn van daarop gebaseerd gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van FPO/Belterwiede. Indien Belterwiede bedoelt te betogen dat indien SO het rapport had opgevraagd (zoals [betrokkene 2] had toegezegd) het haar duidelijk zou zijn geweest dat de verzekeringsdekking mede de horecagelegenheden moest omvatten gaat ook dit betoog niet op. Naar het oordeel van het hof valt dit niet zonder meer uit het inspectierapport af te leiden. Dit geldt overigens temeer daar de (op grond van deze inspectie) door Friesland Bank afgegeven offerte een watersport pakketverzekering betrof, met dekking van de inventaris voornamelijk bestaande uit de voorraad pleziervaartuigen tot een bedrag van € 1.300.000,-- en de bedrijfsschadeverzekering met een bedrijfsschadebelang van
€ 550.000,--. Ook deze offerte bevat geen enkele (concrete) aanwijzing dat er ook horecagelegenheden (met de bijbehorende inventaris) onder de aangeboden dekking zouden vallen.
17. Het hof verenigt zich met de beslissing van de rechtbank dat de e-mail van [betrokkene 1] van 19 januari 2007 niet kan worden aangemerkt als een louter verzoek tot een redactionele aanpassing van de polis. De tegen deze beslissing aangevoerde grieven treffen geen doel. In de polis is onder het kopje “INHOUD” voor de rubriek “goederen” (inventaris) dekking verleend voor een bedrag van € 1.300.000,--, met vermelding van bestemming: “handel in pleziervaartuigen”. In de e-mail van 19 januari 2007 wordt medegedeeld dat de omschrijving inhoud verzekering gewijzigd moet worden, want in de € 1.300.000,-- welke reeds is verzekerd zit ook horeca inventaris en goederenvoorraad t.b.v. de horeca, aldus de e-mail. Het hof merkt allereerst op dat dit verzoek uitsluitend betrekking heeft op de goederen/inventaris rubriek van de polis. Ten aanzien van deze rubriek geldt dat bij de aanvraag van de verzekering door FPO/Belterwiede is medegedeeld dat de handelsvoorraad ten bedrage van € 1.300.000,-- voornamelijk uit pleziervaartuigen bestaat en dat dit de hele handelsvoorraad is. Deze handelsvoorraad is verzekerd. Het bij e-mail van 19 januari 2007 gedaan wijzigingsverzoek betreft naar het oordeel van het hof een inhoudelijke aanpassing van de polis. Het hof tekent hierbij nog aan dat volgens de memorie van grieven van Belterwiede de horeca inventarisschade ruim € 700.000,-- bedraagt. Ook dit gegeven wijst er op dat het niet om een louter redactionele aanpassing van de tekst gaat maar om een nieuw risico (met een wezenlijke omvang).
18. Het hof overweegt tot slot dat het enkele feit dat SO/Reaal niet direct heeft gereageerd op de e-mail van FPO van 19 januari 2007 niet betekent dat FPO/Belterwiede er gerechtvaardig op mochten vertrouwen dat de horeca inventaris mede was verzekerd onder de polis. Daarbij wordt nog opgemerkt dat de e-mail op de overige in de polis genoemde rubrieken geen betrekking heeft. De door FPO genoemde Gedragscode Verzekeraars leidt in deze zaak niet tot een ander oordeel. Voor zover deze gedragscode al niet dan wel niet geheel is nageleefd brengt dit niet mee dat hiermede de horecagelegenheden onder de dekking van de polis vallen.
19. Uit hetgeen hiervoor is overwogen en beslist volgt dat ook de stelling van FPO dat Reaal/SO uit de mededelingen en gedragingen van FPO/Belterwiede heeft moeten afleiden dat ook de horecagelegenheden verzekerd dienden te worden niet opgaat. Dit geldt ook voor de hierna te bespreken opstalverzekering.
De opstalverzekering
20. In grief I heeft Belterwiede aangevoerd dat met betrekking tot de opstalrubriek de dekking is gekoppeld aan de omschrijving van het gebouw en niet aan de bedrijfsomschrijving (zoals het geval is bij de bedrijfsschade- en inventarisrubrieken). Volgens Belterwiede had om die reden de aanwezigheid van horecagelegenheden niet gemeld behoeven te worden.
21. Het hof overweegt dat op zich zelf genomen juist is dat een opstalverzekering dekking geeft voor schade aan het op het polisblad omschreven gebouw. In het aan Belterwiede afgegeven polisblad is als risico-adres vermeld [a-straat] [3] te Lemmer. Vast staat dat de horecagelegenheden zijn gevestigd op perceel [A] met huisnummers [2] en [3A]. Dit betekent dat de horecagelegenheden niet zijn gevestigd op het in de polis vermelde risico-adres [a-straat] [3]. Het hof overweegt op dit punt dat de polis moet worden uitgelegd aan de hand van de zogeheten Haviltex maatstaf. Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke uitleg van de polis mee dat ook de zich niet op het risico-adres bevindende onderdelen van het jachthavencomplex die worden gebruikt voor de bij Reaal bekende handel in pleziervaartuigen onder de dekking van de opstalverzekering vallen. Reaal heeft echter in redelijkheid niet behoeven te begrijpen en Belterwiede mocht er in redelijkheid niet van uit gaan dat ook de niet op het risico-adres gevestigde bij Reaal niet bekend zijnde horecagelegenheden onder de dekking zouden vallen. Dat Reaal op 18 januari 2007 de steigers voor een bedrag van € 1.000.000,-- aanvullend in dekking heeft genomen en dat ook hier als risico-adres (in de polis) staat vermeld [a-straat] [3], terwijl deze steigers zich op een ander kadastraal perceel bevinden, doet aan het voorgaande niet af. De steigers zijn immers, anders dan de horecagelegenheden, door Belterwiede ter dekking aangeboden en door Reaal geaccepteerd. Voor zover Belterwiede bedoelt te betogen dat op grond van de hoogte van de verzekerde som voor de opstallen SO/Reaal wist of had moeten weten dat dit mede de horecagelegenheden omvatte gaat het hof aan deze stelling als onvoldoende onderbouwd voorbij. Het hof overweegt voorts dat hier geen sprake is van een bestemmingswijziging (met risico verzwaring), zodat de hierop gebaseerde stellingen van Belterwiede/FPO evenmin opgaan.
22. Het hof verenigt zich tot slot met de beslissing van de rechtbank dat het beroep op de bekendheidsclausule voor geen van de rubrieken doel treft. Ter verzekering is aangeboden het risico voor bedrijfsschade en inventarisschade verband houdend met de op het risico-adres gevestigde handel in pleziervaartuigen. De opstalverzekering dekt schade aan het op het polisblad omschreven gebouw aan de [a-straat] [3] te Lemmer, met dezelfde bestemming. De in de polis opgenomen bekendheidsclausule kan naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet worden uitgelegd in die zin dat de niet ter verzekering aangeboden horecagelegenheden, die niet zijn gevestigd op het in de polis genoemde risico-adres, op grond van deze bepaling onder de dekking van de polis moeten worden gebracht. Dat het hier gaat om (tijdelijk) niet in gebruik zijnde horecagelegenheden doet aan het voorgaande niet af. Het hier aan de orde zijnde geval valt buiten de reikwijdte van de in artikel 6.1 van de polis opgenomen bekendheidsclausule.
Schade (exclusief horeca)
23. In de toelichting op grief X voert Belterwiede nog aan dat indien zou moeten worden geoordeeld dat voor de horeca component geen dekking zou bestaan de rechtbank in ieder geval ten onrechte alle vorderingen van Belterwiede jegens Reaal integraal heeft afgewezen. Niet in geschil is dat er in ieder geval dekking is voor de schade voor zover deze geen betrekking heeft op de horecagelegenheden. Belterwiede vordert in het petitum van de memorie van grieven subsidiair toewijzing van deze schade.
24. Reaal heeft in haar memorie van antwoord erkend dat zij gehouden is de schade te vergoeden die ziet op de botenhandel. Zij heeft in de memorie van antwoord onder punt 6 uitvoerig, gedetailleerd en met cijfers onderbouwd, onder overlegging van de aktes van taxatie, aangevoerd dat de wel gedekte schade overeenkomstig de polisvoorwaarden is voldaan. Volgens deze specificatie bedraagt het totaal onder polis te betalen bedrag
€ 730.493,68 en is in totaal een bedrag betaald van € 733.934,08. Dit betekent dat de vordering van Belterwiede door de rechtbank terecht is afgewezen.
25. Bij pleidooi heeft Belterwiede aangevoerd dat de opstalschade ten onrechte is vergoed op basis van de in de akte van taxatie vastgelegde verkoopwaarde in plaats van op de daarin eveneens vastgestelde herbouwwaarde. Zij voert – kort gezegd - aan dat zij ten gevolge van de brand en door het uitblijven van volledige schadevergoeding (inclusief de horecacomponent) over onvoldoende financiële middelen beschikte om tot herbouw over te gaan en dat zij ruim voor het verstrijken van de driejaars-termijn (herhaaldelijk) aan Reaal heeft verzocht om verlenging van deze termijn, onder opgave van redenen. Reaal heeft zich daarentegen keihard opgesteld en direct na het verstrijken van de driejaars-termijn Belterwiede laten weten dat zij vanaf dat moment nog enkel en alleen aanspraak kon maken, voor wat betreft de opstalschade, op vergoeding op basis van de verkoopwaarde. Onder deze omstandigheden is het beroep van Reaal op de herbouwwaarde clausule uit de polis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
26. Het hof overweegt als volgt. Niet betwist is dat Belterwiede niet binnen drie jaar na de brand een aanvang heeft gemaakt met de herbouw. Ook is niet betwist dat dit volgens de polis betekent dat Belterwiede recht heeft op de verkoopwaarde en niet op de herbouwwaarde. Voorts staat vast dat Reaal niet gehouden is de schade met betrekking tot de horecagelegenheden te vergoeden. Tot slot is ook niet weersproken dat Reaal de in de specificatie genoemde voorschotten heeft betaald. Belterwiede heeft geen redenen aangevoerd voor het feit dat zij niet tijdig tot herbouw is overgegaan die aan Reaal moeten worden toegerekend. Het feit dat Belterwiede hiertoe niet in staat was omdat – zoals zij stelt – haar werkelijke (opstal)schade (inclusief horeca) veel hoger was dan de uitkering onder de verzekering ligt in de risicosfeer van Belterwiede en kan niet aan Reaal worden verweten. Dit betekent dat de schade terecht is vergoed op basis van de verkoopwaarde. De stelling dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn stuit af op hetgeen hiervoor is overwogen.
27. Ten aanzien van de bedrijfsschade overweegt het hof als volgt. Bij memorie van antwoord heeft Reaal de door beide partijen ondertekende akte van taxatie overgelegd. Uit deze akte van taxatie blijkt dat de bedrijfsschade exclusief horeca is vastgesteld op basis van 52 weken op een bedrag van € 352.060,-- en op basis van 10 weken op een bedrag van
€ 67.704,--. In de memorie van grieven heeft Belterwiede zich op het standpunt gesteld dat zij recht heeft op een bedrag van € 352.060,--. Blijkens de akte van taxatie gaat zij daarbij uit van een periode van 52 weken. In de memorie van antwoord heeft Reaal dit uitgangspunt bestreden. Zij heeft zich daarbij beroepen op artikel 6.2.1. van de polisvoorwaarden en aangevoerd dat door Belterwiede geen pogingen zijn aangewend om het bedrijf binnen tien weken weer in werking te stellen. Om die reden heeft Belterwiede slechts recht op vergoeding van de bedrijfsschade voor een periode van tien weken, aan welke betalingsverplichting Reaal heeft voldaan. Bij pleidooi heeft Belterwiede dit verweer van Reaal gemotiveerd bestreden. Zij heeft daartoe – kort gezegd – aangevoerd dat wel degelijk is doorgedraaid. De winterstalling is tijdelijk geschikt gemaakt om als vervangende showroom te dienen. De arbeidsovereenkomst met de havenmeester is niet geëindigd en hij heeft gewoon doorgewerkt. Ondanks de enorme (financiële) tegenslagen is er in 2007 circa
€ 100.000,-- in de onderneming geïnvesteerd. Met name zijn ook de verkoopactiviteiten doorgezet. Ook is in 2007 deelgenomen aan de Hiswa en de Miljonairsfair. Ook in 2007 zijn er boten verkocht en is ondanks alle tegenslag ongeveer 35 % van de begrote omzet gerealiseerd. Het hof overweegt dat deze door Belterwiede aangevoerde feiten en omstandigheden door Reaal op zich zelf genomen niet, althans niet voldoende gemotiveerd, zijn weersproken en dat ook niet is aangevoerd (en deugdelijk onderbouwd) dat ook deze feiten en omstandigheden niet betekenen dat Belterwiede recht heeft op vergoeding van de schade op basis van 52 weken. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat de bedrijfsschade moet worden toegewezen op basis van 52 weken. In de akte van taxatie is deze schade, zoals gezegd, (exclusief horecaschade) bepaald op € 352.060,--. Door Belterwiede is niet weersproken dat in verband met onderverzekering 80.59 % van de schade voor vergoeding in aanmerking komt. Dit is dus een bedrag van € 283.725,15. Blijkens de specificatie van Reaal in de memorie van antwoord is voor deze post een bedrag van € 54.560,-- in de berekening betrokken. Reaal is dus nog een bedrag van € 229.165,15 aan Belterwiede verschuldigd. Het hof overweegt tot slot dat artikel 6.3.3 van de polis in dit geval redelijkerwijs moet worden uitgelegd in die zin dat de wettelijke rente over dit bedrag wordt toegewezen vanaf vier weken na de akte van taxatie, zijnde vanaf 1 december 2008.
28. Het hof overweegt dat voor het overige de specificatie van Reaal niet (voldoende) gemotiveerd is weersproken, zodat er geen grond is daarvan (op andere punten dan hiervoor is overwogen) af te wijken. In de memorie van grieven wordt ook in de subsidiair geformuleerde vordering toewijzing verzocht van, kort gezegd, alle verdere schade die Belterwiede reeds heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van Reaal’s onterechte weigering haar schade volledig te vergoeden (p.m.). Het hof verwerpt dit onderdeel van de vordering als onvoldoende onderbouwd. Met name is niet onderbouwd dat Belterwiede in concreto schade heeft geleden doordat de bedrijfsschade op basis van tien weken in plaats van op basis van tweeënvijftig weken is betaald en dat deze schade (voor zover al geleden) niet wordt gedekt door de wettelijke rente zoals door Reaal is aangevoerd. Belterwiede heeft tot slot in de memorie van grieven (ook subsidiair) de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 77,666,-- + p.m. gevorderd. Het hof verenigt zich met de afwijzing van deze post door de rechtbank in de zaak tegen Reaal. Reaal heeft in de eerste aanleg deze vordering gemotiveerd betwist. Belterwiede heeft deze betwisting onvoldoende gemotiveerd weersproken. Met name heeft zij niet deugdelijk onderbouwd dat het hier – anders dan Reaal aanvoert – gaat om kosten die niet vallen onder de regels betreffende de proceskosten, waaronder begrepen de kosten ter instructie van de zaak, als bedoeld in artikel 241 Rv Pro. Het hof tekent hierbij voorts nog aan dat uit de procedure in de eerste aanleg valt af te leiden dat de hier gevorderde kosten met name verband houden met de weigering van Reaal om de zogeheten horecaschade te vergoeden. Zoals hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat deze weigering terecht is, zodat ook de daarmee verband houdende kosten (voor zover deze (deels) al zouden kunnen worden aangemerkt als buitengerechtelijke kosten) in de zaak tegen Reaal ook om deze reden niet voor vergoeding in aanmerking komen. Dat de (buitengerechtelijke) kosten (mede) betrekking hebben op het in dit hoger beroep alsnog toegewezen deel van de bedrijfsschade is gesteld noch gebleken.
29. Reaal heeft in de memorie van antwoord tot slot het hof nog verzocht om rekening te houden met het feit dat Belterwiede haar vordering heeft verpand aan de Rabobank. Tijdens het pleidooi heeft Reaal aangegeven dat zij niet betwist dat de Rabobank bij brief van 3 juni 2008 Belterwiede toestemming heeft gegeven tot incasso van de vordering, maar volgens Reaal is niet bekend of deze brief nog van kracht is. Het hof overweegt dat uit het dossier niet blijkt dat dit niet het geval zou zijn. In deze procedure wordt er derhalve vanuit gegaan dat de verpanding van de vordering aan de Rabobank er niet aan in weg staat dat bevrijdend kan worden betaald aan Belterwiede.
30. Uit het voorgaande volgt dat grief X van Belterwiede deels doel treft. Voor het overige zijn de grieven I tot en met XI van Belterwiede en de grieven en I tot en met XII van FPO als interveniënt, die zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering van Belterwiede tegen Reaal, tevergeefs voorgedragen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vordering van Belterwiede toewijzen zoals hierna te melden. Nu de partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de kosten van het principaal appel, waaronder begrepen de kosten van het voegingsincident, compenseren in die zin dat ieder partij de eigen kosten draagt.
In het principaal appel van Belterwiede tegen FPO
31. Het hof overweegt dat in het vonnis ten aanzien van FPO is beslist dat FPO aansprakelijk is voor de door Belterwiede geleden schade. Ten aanzien van de omvang van de opstalschade en de hoogte van de (buitengerechtelijke kosten) is de zaak naar de rol verwezen teneinde Belterwiede in de gelegenheid te stellen deze schade nader te onderbouwen. De gevraagde verklaring voor recht, inhoudend dat FPO aansprakelijk is voor de schade die door Belterwiede is geleden vanwege het feit dat de schade aan de horeca inventaris en de horeca bedrijfsschade niet onder respectievelijk de inventaris-en bedrijfsschadeverzekering valt is geheel toegewezen. De rechtbank heeft Belterwiede dus niet geheel of gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Belterwiede heeft in haar memorie van grieven niet toegelicht dat zij enig (in rechte te respecteren) belang heeft bij het instellen van hoger beroep tegen het tussen haar en FPO gewezen vonnis en zal in dat beroep niet ontvankelijk worden verklaard. Het hof tekent hierbij nog aan dat in de memorie van antwoord in het incidenteel appel Belterwiede het hof verzoekt het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 22 april 2009 te bekrachtigen. Grief XII, gericht tegen r.o. 4.18 van het vonnis, behoeft derhalve geen verdere bespreking.
In het incidenteel appel van FPO tegen Belterwiede
32. Het hof zal eerst grief III behandelen. Deze grief is gericht tegen r.o. 4.29. en strekt tot betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat FPO onvoldoende heeft gedaan naast het sturen van de e-mail op 19 januari 2007 aan SO aangaande de horeca inventaris en om die reden als tussenpersoon tekort is geschoten.
33. Deze grief treft geen doel. FPO had ook naar het oordeel van het hof als redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantie-tussenpersoon er voor moeten zorg dragen dat (met ingang van 19 januari 2007) er direct (voor alle rubrieken) (voorlopige) dekking werd verkregen voor de horecagelegenheden. Aan deze verplichting heeft zij niet voldaan. Naar het oordeel van het hof kan het verzoek van FPO aan SO per e-mail niet worden aangemerkt als het verzoek tot het aanbrengen van een ondergeschikte redactionele aanpassing in de polis. FPO had redelijkerwijs moeten begrijpen dat hier geen sprake van was, althans dat SO/Reaal zich waarschijnlijk op dit standpunt zouden stellen. Het enkele feit dat SO niet direct heeft gereageerd op de e-mail van 19 januari 2007 betekent niet dat FPO er dus gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het verzoek door SO/Reaal werd aangemerkt als een zuiver redactionele aanpassing en dat daarmede dekking (onder alle polisrubrieken) was verkregen voor de (tot dan toe bij SO/Reaal niet bekende) horecagelegenheden. Het hof tekent hierbij nog aan dat FPO desgevraagd bij e-mail van 24 november 2006 aan SO had medegedeeld dat de handelsvoorraad ten bedrage van € 1.3 mio voornamelijk uit pleziervaartuigen bestond en dat dit de volledige handelsvoorraad was. In de memorie van grieven wordt aangevoerd dat de schade aan de horeca-inventaris ruim € 700.000,-- bedraagt. Ook dit gegeven wijst er op dat het hier niet gaat om een zuiver redactionele aanpassing van de polis maar om een verzoek tot een aanvullende dekking (met een wezenlijke omvang (alleen al voor de horeca inventaris). Dit had FPO moeten begrijpen en voor zover zij dit niet heeft gedaan valt haar dit te verwijten.
34. Grief IV klaagt er over dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het beroep op eigen schuld van FPO wordt verworpen.
35. In de toelichting op deze grief voert FPO aan dat indien geen sprake is van dekking, dan sprake is van eigen schuld aan de zijde van Belterwiede. Volgens de toelichting heeft Belterwiede – ook na om informatie te zijn gevraagd – onjuiste informatie aan FPO verstrekt. FPO heeft steeds de indruk gehad dat er (slechts) een botenhandel in het object zou worden gevestigd.
36. Ook deze grief treft geen doel. Vast staat dat FPO in elk geval vanaf 19 januari 2007 op de hoogte was van de aanwezigheid van de horecagelegenheden. Vanaf dat moment wist zij dus dat er niet slechts botenhandel in het object was gevestigd. Gesteld noch gebleken is dat Belterwiede vanaf dat tijdstip enige eigen schuld heeft aan het niet tijdig verkrijgen van een (voorlopige) dekking voor de horecagelegenheden. Het hof merkt overigens op dat FPO als interveniënt aan de zijde van Reaal heeft aangevoerd dat het van het begin af aan de bedoeling van FPO is geweest om ook dekking te verkrijgen voor de horecagelegenheden en dat dit voor SO/Reaal duidelijk moet zijn geweest uit onder meer de door FPO aan SO toegezonden foto’s. Deze stelling valt niet te rijmen met de hier ingenomen stelling dat FPO (door onjuiste informatie van Belterwiede) in het geheel niet op de hoogte was van het feit dat ook dekking voor de horecagelegenheden moest worden verkregen.
37. In grief IV voert FPO tot slot nog aan dat – anders dan de rechtbank in r.o. 4.33 heeft overwogen - het aan Belterwiede is om te bewijzen dat na het verstrekken van de informatie aangaande de horeca inventaris op 19 januari 2007 er nog voldoende tijd was om dekking te verzorgen voor de horecabedrijfsruimte voor zover deze niet gedekt was onder de polis van Reaal. Het hof overweegt dat deze klacht uitgaat van een verkeerde lezing van r.o. 4.33. De rechtbank heeft overwogen dat FPO onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat er causaal verband bestaat tussen haar tekortkoming en de door Belterwiede geleden schade. Het hof overweegt dat in de memorie van antwoord in het incidenteel appel Belterwiede (nogmaals) heeft aangevoerd dat het wel degelijk mogelijk zou zijn geweest om in de periode tussen 19 januari 2007 en de brand een nieuwe verzekering af te sluiten met de gewenste dekking en met in achtneming van het feit dat van het jachthavencomplex deel uitmaakten twee (buiten gebruik gestelde) horecagelegenheden. Het hof verenigt zich met de beslissing van de rechtbank dat dit door FPO onvoldoende gemotiveerd is betwist. Het hof tekent hierbij nog aan dat FPO op 22 december 2006 aan SO heeft medegedeeld dat er per die dag ook een opstalverzekering toegevoegd moest worden aan de polis en dat Reaal naar aanleiding van dat verzoek op 27 december 2007 per 22 december een “special limit” heeft afgegeven voor de verzekering van het gebouw. Deze special limit was dus (zelfs in de kerst periode) in vijf dagen geregeld. Dat dit voor de (buiten gebruik zijnde) horecagelegenheden ook mogelijk zou zijn geweest is, zoals gezegd, door FPO onvoldoende gemotiveerd betwist.
38. Grief V richt zich tegen de toegewezen verklaring voor recht daar deze voorbarig is. Ook deze grief treft geen doel. Anders dan FPO betoogt is voor toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht niet vereist dat eerst de schade wordt vastgesteld.
39. De conclusie van dit alles is dat de door FPO tegen het vonnis aangevoerde grieven III tot en met V geen doel treffen. De overige grieven behoeven verder geen bespreking daar deze niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden.
40. Het hof verwerpt de in deze zaken gedane bewijsaanbiedingen als niet relevant, althans onvoldoende gespecificeerd en neemt daarbij in aanmerking dat er in deze zaak reeds voorlopige getuigenverhoren hebben plaatsgevonden. Het hof heeft geen behoefte aan voorlichting door (een) deskundige(n). Het hof zal beslissen als hierna te melden. Onder de proceskosten in hoger beroep zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
Het hof zal tot slot het geding tussen Belterwiede en FPO ter verdere behandeling en beslissing verwijzen naar de rechtbank Dordrecht.
Beslissing
Het hof:
In het principaal appel van Belterwiede en FPO als interveniënt tegen Reaal
- vernietigt het tussen Belterwiede en Reaal gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht van 22 april 2009, voor zover daarbij de vordering van Belterwiede tegen Reaal is afgewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Reaal tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Belterwiede te betalen een bedrag van € 283.725,15 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
- bekrachtigt het vonnis voor het overige;
- compenseert de kosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de kosten van het voegingsincident, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt;
In het principaal appel van Belterwiede tegen FPO
- Verklaart Belterwiede niet ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep van voormeld vonnis, voor zover gericht tegen FPO;
In het incidenteel appel van FPO tegen Belterwiede
- verwerpt het beroep;
- veroordeelt FPO in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van Belterwiede tot op heden begroot op € 2.290,-- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
- verwijst het geding tussen Belterwiede en FPO ter verdere behandeling en beslissing naar de rechtbank Dordrecht.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, J.M.Th. van der Hoeven-Oud en A.E. Veerman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 december 2011in aanwezigheid van de griffier.