Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.107.209/01
Rekestnummer rechtbank : 417484/FT-RK 12.1023
arrest van 6 september 2012
inzake
1. Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid,
gevestigd te Amsterdam,
2. Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor de Bouwnijverheid,
gevestigd te Harderwijk,
appellanten,
advocaat: mr. E.T. van den Hout te Amsterdam,
tegen
Bavaho Bouw B.V.,
gevestigd te Leiderdorp,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Bavaho of ‘de vennootschap’.
Het geding
Bij beschikking van de Rechtbank 's-Gravenhage van 15 mei 2012 is het verzoek van appellanten om Bavaho in staat van faillissement te verklaren, afgewezen. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 22 mei 2012, zijn appellanten van deze beschikking in hoger beroep gekomen en hebben zij het hof verzocht deze beschikking te vernietigen en alsnog het faillissement van Bavaho uit te spreken. Bij brief van 5 juni 2012 heeft mr. Van den Hout namens appellanten nadere producties aan het hof toegezonden. Namens Bavaho is bij brief van 9 augustus 2012 een productie aan het hof toegestuurd.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2012. Verschenen zijn:
[...] namens appellanten, bijgestaan door mr. T.S. van Veen (kantoorgenoot van mr. Van den Hout), en [bestuurder geïntimeerde] (bestuurder) namens Bavaho.
Mr. Van Veen heeft ter zitting het woord gevoerd aan de hand van door hem aan het hof overgelegde handgeschreven pleitaantekeningen.
Desgevraagd heeft [bestuurder geïntimeerde] ter zitting bevestigd dat hij woont [adres] en dat hij bereikbaar is op het telefoonnummer [nummer]
Beoordeling van het hoger beroep
1. Ter beoordeling ligt voor het verzoek tot faillietverklaring van de besloten vennootschap Bavaho, welke vennootschap volgens vermelding in het Handelsregister van de KvK per 4 juni 2010 is opgericht en per 10 februari 2012 is ontbonden en toen ook is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig waren.
2. De rechtbank heeft het faillissementsverzoek afgewezen omdat niet summierlijk is gebleken van het bestaan van de door appellanten gestelde bate bestaande uit een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. Appellanten hebben naar het oordeel van de rechtbank niet aangetoond dat Bavaho de jaarstukken te laat heeft gedeponeerd en evenmin dat een veronderstelde te late deponering heeft geleid tot een concrete vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid die op de bestuurder verhaalbaar zou zijn.
3. Appellanten bestrijden dit oordeel. Kort samengevat stellen zij dat het faillissement van Bavaho kan worden uitgesproken omdat voldaan is aan de vereisten voor de heropening van de vereffening van een vennootschap als bedoeld in artikel 2:23c lid 1 BW en aan die voor een faillietverklaring. Er zijn twee schuldeisers die tot het saldo opkomen en er is summierlijk gebleken van het bestaan van baten bestaande uit een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid en een mogelijk positief aandelenkapitaal en/of latente belastingteruggaven.
4. Namens Bavaho heeft [bestuurder geïntimeerde] ter zitting van het hof onder verwijzing naar de door hem ingestuurde productie aangevoerd dat aan de Belastingdienst uitstel is gevraagd voor het indienen van de aangifte vennootschapsbelasting over 2010. Zijns inziens is daarmee ook de datum voor het deponeren van de jaarstukken opgeschoven.
Ook is [bestuurder geïntimeerde] het niet eens met de door appellanten gepretendeerde vorderingen op Bavaho omdat die volgens hem geen rekening houden met het feit dat de vennootschap op 10 februari 2011 is opgehouden te bestaan. Ten onrechte zijn appellanten rekeningen blijven sturen, aldus [bestuurder geïntimeerde].
5. Wat het laatste betreft is namens appellanten ter zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat hun facturen, hoewel zij een datum hebben van op of na de opgegeven ontbindingsdatum, een periode betreffen waarin Bavaho nog premie- en bijdrageplichtig was. Dit is vervolgens niet ontkend door [bestuurder geïntimeerde]. Ook heeft hij niet aannemelijk gemaakt, bijvoorbeeld aan de hand van een verklaring van de door Bavaho ingeschakelde boekhouder, dat Bavaho aan alle tijdens haar bestaan jegens appellanten ontstane verplichtingen heeft voldaan, reden waarom wordt uitgegaan van het bestaan van de vorderingen.
Op de verweten schending van de verplichting tot deponering van de jaarrekening over 2010 wordt hierna nog ingegaan.
6. Vast staat dat sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Evenmin is in dispuut dat voldaan is aan de pluraliteitseis. Daarom kan, als summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn, het faillissement worden uitgesproken, ook al is de vennootschap reeds ontbonden. In dat geval moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan (HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579). Aan de hier bedoelde voorwaarde is voldaan. Hierbij wordt het volgende in aanmerking genomen.
6.1 Ingevolge artikel 2:394 BW Pro is een rechtspersoon verplicht om uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening openbaar te maken (hierna: de publicatieplicht).
Wanneer niet wordt voldaan aan deze verplichting heeft in geval van faillissement ingevolge artikel 2:248 BW Pro het bestuur van de vennootschap zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Dit leidt ertoe dat alsdan iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort.
6.2 Volgens het door appellanten in hoger beroep in het geding gebrachte uittreksel van het handelsregister van 18 mei 2012 heeft Bavaho haar jaarrekening over het boekjaar 2010 gedeponeerd op 17 april 2012. Bavaho, althans haar bestuurder, heeft op zichzelf niet betwist dat dit depot ongeveer 2,5 maand later geschiedde dan de daarvoor wettelijk gestelde termijn. De tegenwerping is dat uitstel is gevraagd voor het doen van aangifte. Aan deze tegenwerping wordt voorbijgegaan; het enkele feit dat op enig moment uitstel voor het doen van de aangifte vennootschapsbelasting 2010 is verzocht, brengt nog niet mee dat de termijn voor de publicatieplicht is opgeschoven. Ook indien het verzochte uitstel is verleend (in de overgelegde brief van de accountant van 22 juni 2012 is slechts vermeld dat uitstel is gevraagd), geldt dat een dergelijk uitstel niet afdoet aan de verplichting om tijdig te voldoen aan de publicatieplicht.
6.3 Nu vooralsnog geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken zijn op basis waarvan het in 6.1 genoemde vermoeden kan worden weerlegd of die kunnen leiden tot de gevolgtrekking dat sprake is van een onbelangrijk verzuim, is voldoende aannemelijk dat de bestuurder ingeval van faillissement kan worden aangesproken uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, uit welke aanspraak een bate voor de boedel kan voortvloeien.
6.4 Gelet op het in hoger beroep overgelegde “kadastraal bericht persoon” is voorts voldoende aannemelijk dat de bestuurder reëel verhaal voor bedoelde vordering kan bieden.
6.5 Ten overvloede wordt nog in aanmerking genomen dat het handelsregister weliswaar vermeldt dat op het moment van de ontbinding er geen baten meer waren, doch dat de juistheid van deze opgave niet aannemelijk is geworden, te minder nu Bavaho, althans haar bestuurder, heeft nagelaten om desgevraagd informatie te verstrekken over de financiële toestand van de vennootschap op het moment van de ontbinding. Meer in het bijzonder is niet aannemelijk geworden dat er geen baten meer waren, zoals vorderingen op gelieerde (rechts)personen, al dan niet in samenhang met een positief (nominaal) aandelenkapitaal.
Deze zaak kenmerkt zich door een gebrek aan openheid aan de zijde van Bavaho, onder meer over het besluit tot ontbinding en over de omvang en samenstelling van de activa en passiva in de aanloop naar en ten tijde van de ontbinding. Appellanten maken daarom terecht bezwaar tegen de ‘turboliquidatie’ van Bavaho. Zij hebben recht en belang bij een faillietverklaring van de vennootschap, waarna de curator een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van (eventueel te realiseren) vermogen.
7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Bavaho in staat van faillissement dient te worden verklaard. De bestreden beschikking zal dan ook worden vernietigd. Gelet hierop behoeft hetgeen appellanten meer of anders hebben aangevoerd geen bespreking meer.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de beschikking van de Rechtbank 's-Gravenhage van 15 mei 2012;
en opnieuw rechtdoende
- verklaart Bavaho Bouw B.V, (voorheen) statutair gevestigd te Leiderdorp (Bedrijvenweg 24, 2351 BC), in staat van faillissement;
- benoemt tot rechter-commissaris mr. R. Cats, rechter in de rechtbank te ’s-Gravenhage;
- stelt aan als curator mr. D.A. Beck, advocaat bij RWV Advocaten te Leiden, correspondentieadres: postbus 11231, 2301 EE, Leiden;
- geeft aan de curator last tot openen van de aan de gefailleerde gezonden brieven en telegrammen;
- bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de Rechtbank ’s-Gravenhage.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, J.W. van Rijkom en H.J. Steinvoort en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 september 2012 in aanwezigheid van de griffier.