Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 98/00852
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid grote ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1993.
1. Ontstaan en loop van het geding
De vorenvermelde aanslag is opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 8.611.739,--.
Na bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag bij de bestreden uitspraak verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van f 8.561.739,--.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Hof van 22 februari 2001 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord mr. A, verbonden aan Q te Z, als gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
Partijen hebben ieder voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof, welke pleitnota's met instemming van partijen worden geacht ter zitting te zijn voorgedragen en waarvan exemplaren zijn overgelegd aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota's tot de stukken van het geding.
Zonder bezwaar van de wederpartij heeft belanghebbende bij haar pleitnota een bijlage overgelegd.
2. Feiten
Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
2.1. Bij notariële akte van 22 december 1992 is door dhr. B, wonende te C in buitenland (hierna: land S) opgericht de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. Het maatschappelijk kapitaal bedraagt f 200.000,--, verdeeld in 20.000 aandelen van elk nominaal f 10,--, waarvan bij oprichting 4.000 stuks bij B zijn geplaatst en door hem zijn volgestort. Ingevolge de statuten heeft de vennootschap tot doel het beleggen van vermogen in effecten, onroerende goederen enz.. Onder het doel is mede begrepen het deelnemen in of optreden als vennoot in ondernemingen en het bestuur voeren over andere ondernemingen of vennootschappen.
2.2. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken van provincie D is B bij de oprichting benoemd tot enig bestuurder met de titel van directeur en, op grond van artikel 13 van Pro de statuten van belanghebbende, in die hoedanigheid alleen en zelfstandig bevoegd belanghebbende in en buiten rechte te vertegenwoordigen.
2.3. Bij statutenwijziging van 30 december 1992 is het maatschappelijk kapitaal van belanghebbende uitgebreid tot f 225.000,--, verdeeld in 2.500 preferente aandelen en 20.000 gewone aandelen van elk f 10,-- nominaal. Van de preferente aandelen zijn per dezelfde datum 500 stuks bij B geplaatst en door hem volgestort. Uit artikel 18 in Pro samenhang met artikel 4, lid 1, van de statuten blijkt dat elk aandeel recht heeft op één stem. Op grond van artikel 25 van Pro de statuten deelt de houder van preferente aandelen bij ontbinding van belanghebbende niet in de stille reserves.
2.4. Eveneens op 30 december 1992 heeft B als enig bestuurder van de te Y gevestigde Stichting E bij statutenwijziging onder meer de naam gewijzigd in Stichting E van aandelen X B.V. (hierna: de stichting). De stichting heeft ten doel het ten titel van beheer in eigendom verwerven en administreren van aandelen in belanghebbende tegen uitgifte van certificaten op naam.
In artikel 10, lid 10, van de statuten wordt bepaald:
"Indien de stichting bewindvoerder is over de certificaten van aandelen respectievelijk over de opbrengst bij verkoop van de aandelen, zal na het overlijden van de heer B:
a. zo spoedig mogelijk het besluit genomen worden strekkende tot inkoop van eventuele preferente aandelen X B.V.;
b. bevorderd worden dat binnen redelijke termijn de aandelen Holding K B.V. en haar deelnemingen, al dan niet tezamen tegen marktconforme voorwaarden worden verkocht;
c. periodiek overleg gevoerd worden met de eigenaren van het bewindkapitaal over het te voeren beleggingsbeleid;
d. een besluit tot het doen van een belegging uitmakende meer dan tien procent van het bewindkapitaal volgens de laatst vastgestelde balans slechts kunnen worden genomen met algemene stemmen van het voltallige bestuur."
Bij de statutenwijziging is vastgesteld dat het bestuur van de stichting uit drie bestuurders bestaat en, blijkens artikel 5 van Pro de statuten van de stichting, is samengesteld als volgt: heer mr. F te Y, voorzitter, mevrouw Gb te H, lid, en de heer Ib te Y, lid. Mevrouw Gb alsmede de heer Ib zijn familieleden van B.
2.5. Per 30 december 1992 heeft B handelende voor zich in privé, als directeur van belanghebbende en als gevolmachtigde van de stichting, bij notariële akte van certificering en administratievoorwaarden, alle geplaatste gewone aandelen in belanghebbende (hierna: de aandelen) ter certificering geleverd aan de stichting tegen uitreiking door de stichting van certificaten (hierna: de certificaten). De certificaten luiden op naam en dragen hetzelfde nummer en dezelfde letter als de onderliggende aandelen in belanghebbende. Blijkens artikel 1, lid 2, van de voormelde akte van certificering en administratievoorwaarden kunnen de certificaten slechts tegen de betreffende aandelen worden omgewisseld ingeval van ontbinding van de stichting alsmede krachtens met algemene stemmen genomen besluit van het voltallige bestuur.
2.6. Bij notariële aktes van schenking van 30 december 1992 heeft B geschonken aan zijn twee minderjarige kinderen, te weten Bb1, geboren april 1979, en Bb2, geboren oktober 1991, (hierna: de kinderen) ieder 2.000 door de stichting uitgegeven certificaten. B heeft bij de voormelde aktes de aan elk van de kinderen geschonken certificaten, de inkomsten daarvan en al hetgeen daarvoor in de plaats treedt onder bewind van de stichting gesteld. Ingevolge het in de respectievelijke aktes onder het hoofd 'B. Bewind' in artikel 1 bepaalde Pro eindigt het bewind indien het begiftigde kind de leeftijd van 27 jaar bereikt, doch niet eerder dan 2 jaren na het overlijden van B. In artikel 2 van Pro dit onderdeel wordt bepaald dat de bewindvoerder vrij is in de wijze van beheer van en het bestuur en de beschikking over de onder bewind gestelde zaken, zonder daartoe de medewerking of goedkeuring van de eigenaar te behoeven.
2.7. B is ongehuwd. De op het adres van B wonende, niet gehuwde, moeder van de kinderen heeft de voogdij over de kinderen.
2.8. Krachtens overeenkomst van verkoop en levering van aandelen van 30 december 1992 heeft B aan belanghebbende verkocht en geleverd 90 aandelen op naam, elk nominaal groot f 500,--, in de nader in 2.14 te noemen Holding K B.V. (hierna: K), uitmakende alle geplaatste aandelen in deze vennootschap, tegen een koopprijs van f 40.000.000,--.
2.9. De koopprijs van de aandelen K van f 40.000.000,-- is gebaseerd op een advies van J Accountants(hierna: J) van 30 november 1992. In het advies wordt opgemerkt:
"De groep realiseert een zeer hoge rentabiliteit van het eigen vermogen en houdt dat ook de komende jaren vast.".
De benadering van de waarde van K door middel van de intrinsieke waarde methode wordt om die reden door J als "minder geschikt" beoordeeld. Op basis van de rentabiliteitsmethode kan de waarde volgens J worden gesteld op f 37,5 à f 41,8 miljoen. Onder het hoofd "Financiering" in het advies van J staat het volgende vermeld:
"De financiering van de aankoop door X B.V. zal grotendeels met vreemd vermogen geschieden, omdat deze vennootschap de koopsom met een rentevergoeding schuldig zal blijven aan de verkoper.
Bij een rentevoet voor langlopend vreemd vermogen van rond 9% betekent dit een rentelast van f 3,4 à f 3,8 miljoen per jaar. De beoogde struktuur van de transactie laat een fiscale aftrekbaarheid van deze rente toe, zodat een nettolast van f 2,2 à f 2,5 miljoen ontstaat. De aflossingstermijn dient nader te worden overeengekomen. Hoewel de vermogens- en liquiditeitspositie van de groep vanaf 1995 ruimere aflossingen mogelijk maken, dient toch met een betrekkelijk lange looptijd van de financiering te worden rekening gehouden, teneinde de onderneming voldoende ruimte voor haar ontwikkeling te bieden.".
2.10. Belanghebbende is de koopprijs van de aandelen K aan B schuldig gebleven. De schuldig gebleven koopprijs is omgezet in een geldlening. De bepalingen betreffende de geldlening worden in een nader in 2.11 te noemen separate overeenkomst van geldlening vastgelegd. In de overeenkomst van koop en verkoop van de aandelen K is een ontbindende voorwaarde opgenomen inhoudende ontbinding van de overeenkomst indien komt vast te staan dat fiscaalrechtelijk de door belanghebbende ter zake van de geldlening verschuldigde rente geheel of gedeeltelijk niet aftrekbaar is voor de vennootschapsbelasting.
2.11. In de op 30 december 1992 tussen B en belanghebbende gesloten overeenkomst van geldlening ad f 40.000.000,--, betreffende de door belanghebbende schuldig gebleven koopsom wegens koop van de aandelen K (hierna: de geldlening), wordt een jaarlijks te betalen rente vastgesteld van 9% over het onafgeloste bedrag van de geldlening. De rente moet jaarlijks achteraf worden voldaan, voor het eerst op 30 december 1993. De rente is vast tot 30 december 1997. De lening heeft een looptijd van 10 jaar met, indien geen opeising heeft plaatsgevonden, een stilzwijgende verlenging onder gelijke condities met telkens één jaar. Algehele of gedeeltelijke vervroegde aflossing van de lening is boetevrij toegestaan. Belanghebbende heeft geen zekerheden hoeven te stellen ten behoeve van B. Zolang de geldlening niet is afgelost en afbetaald geldt, behoudens schriftelijke toestemming van B, een vervreemdingsverbod van alsmede een verbod tot vestiging van beperkte rechten op de aan belanghebbende toebehorende aandelen K, de door K uitgeoefende onderneming dan wel haar deelnemingen. In artikel 7, letter f, van de overeenkomst wordt bepaald dat (het onafgeloste deel van) de hoofdsom van de lening onmiddellijk opeisbaar is "ingeval van ontbinding van de overeenkomst van verkoop en koop van de aandelen Holding K B.V. de dato 30-12-1992 gesloten tussen geldgever en geldnemer;".
2.12. In een op 27 december 1993 gesloten 'aanvullende overeenkomst' hebben B en belanghebbende nadere afspraken gemaakt met betrekking tot de opeisbaarheid van de rente. Daartoe is onder meer het volgende overeengekomen:
"1. In afwijking van het in artikel 1. van voormelde geldlening bepaalde, is de rente over enig jaar niet eerder opeisbaar en betaalbaar dan op het tijdstip waarop fiscaalrechtelijk vaststaat dat de door de geldnemer verschuldigde rente geheel kan worden aangemerkt als van de winst aftrekbare kosten voor de heffing van de Nederlandse vennootschapsbelasting in het betreffende jaar. (...)" en
"3. Indien de geldlening opeisbaar is op grond van het bepaalde in artikel 7, lid f. van voormelde geldleningsovereenkomst, zal de geldgever de door hem ontvangen rente ter zake van de geldlening restitueren aan de geldnemer.".
2.13. Blijkens de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende van 22 augustus 1994 heeft B als houder en gerechtigde tot de 500 geplaatste preferente aandelen in belanghebbende de desbetreffende preferente aandelen om niet vervreemd aan belanghebbende. De aandelen zijn vervolgens geamortiseerd.
2.14. K is een Nederlandse holding waarvan de werkmaatschappijen, waarin K in de regel, onmiddellijk of middellijk, een 100% belang heeft, actief zijn in de machine- en installatiebouw voor specifieke takken van de industrie. Met ingang van 1 januari 1993 gaat K, tezamen met de reeds met haar gevoegde dochters, op in een fiscale eenheid in de zin van de Wet op de vennootschapsbelasting 1964 (hierna: de Wet) met belanghebbende als moeder. Belanghebbendes enige activiteit bestaat vanaf dat moment in het houden van de aandelen K. B behoudt zijn directeursfunctie binnen K en de met haar verbonden dochtermaatschappijen. Het eigen vermogen van K bedraagt per ultimo 1992 f 17.059,--.
2.15. Ter zake van de geldlening wordt in de aangiften vennootschapsbelasting van belanghebbende over de jaren 1993 en 1994 een bedrag wegens verschuldigde rente ten laste van de winst gebracht van respectievelijk f 3.600.000,-- en f 3.925.935,-- Genoemde in aftrek gebrachte bedragen zijn door de Inspecteur niet geaccepteerd en hebben geleid tot overeenkomstige correcties van de winst van belanghebbende.
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de door belanghebbende aan B uit hoofde van de geldlening verschuldigde rente aftrekbaar is bij de bepaling van de belastbare winst.
Primair ligt daartoe de vraag voor of de voorwaarden en omstandigheden waaronder de geldlening is verstrekt ertoe leiden dat B deelneemt in belanghebbende in de zin van artikel 9, eerste lid, onderdeel b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1964 (hierna de Wet) en de vordering derhalve in wezen het karakter heeft van kapitaal. De Inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend, belanghebbende ontkennend.
Subsidiair doet de Inspecteur, ter onderbouwing van zijn standpunt dat de rente bij de vaststelling van de winst dient te worden geëlimineerd, een beroep op het leerstuk van de wetsontduiking. Belanghebbende bestrijdt dit standpunt.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting het volgende toegevoegd.
3.2.1. In aanvulling op de pleitnota deelt belanghebbende mede dat B in land S ter zake van de door hem ontvangen rente een zogenoemde roerende heffing dient te betalen van 15% welke bij B als eindheffing zal gelden. Belanghebbende gaat alsnog akkoord met de door de Inspecteur in zijn vertoogschrift onder 'meer subsidiair standpunt inspecteur' berekende correctie van het belastbaar bedrag inhoudende het verschil van de door belanghebbende tegen het nominale bedrag gepassiveerde renteverplichtingen ter zake van de lening en de contante waarde van de renteverplichtingen per ultimo 1994.
3.2.2. De Inspecteur geeft, desgevraagd, te kennen dat de op bladzijde 2 van zijn pleitnotitie gemaakt opmerking: "Er is dan ook sprake van een schijnlening." niet inhoudt dat hij een beroep doet op het leerstuk van de relatieve simulatie. De opmerking dient te worden geplaatst binnen het kader van zijn primaire stelling. In dit verband stelt hij dat in materieel opzicht is voldaan aan de voorwaarden van Hoge Raad, 11 maart 1998, BNB 1998/208. Ten aanzien van het beroep op fraus legis stelt de Inspecteur dat de in land S van toepassing zijnde roerende heffing van 15% op de door B ontvangen rente, na heffing van inkomstenbelasting ten laste van B in Nederland van 10% van de genoten rente, niet als een voldoende compenserende heffing kan worden aangemerkt.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van f 5.997.434,--.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
4. Overwegingen omtrent het geschil
Deelnemerschapslening.
4.1. Voor de beantwoording van de vraag of in het kader van de Wet een geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer dient te worden gekwalificeerd als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Ingevolge Hoge Raad, 11 maart 1998, BNB 1998/208, lijdt deze regel uitzondering indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan, indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie.
4.1.1. Het standpunt van de Inspecteur, op wie in dezen de bewijslast rust, wordt verworpen door het Hof. Redengevend daartoe acht het Hof dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat is voldaan aan de cumulatieve voorwaarden zoals omschreven in 4.1. Het Hof is, met de Inspecteur, van oordeel is dat de op de geldlening verschuldigde rente winstafhankelijk is. Het standpunt van de Inspecteur stuit evenwel af op de voorwaarde van een bij alle concurrente schuldeisers achtergestelde vordering alsmede op de voorwaarden met betrekking tot de niet tot enig tijdstip beperkte looptijd van de geldlening en de beperking van de opeisbaarheid van de geldlening tot de gevallen van faillissement, surséance van betaling of liquidatie van belanghebbende.
4.1.2. Naar de Inspecteur stelt dienen rente en aflossing ter zake van de door belanghebbende gefinancierde aankoop van de aandelen K de facto geheel te worden bekostigd uit de winsten van bedrijfsactiviteiten van de Kgroep. Deze financieringsstructuur van belanghebbende zal, volgens de inspecteur, tot een jaarlijkse te genereren rentelast en aflossing van de geldlening leiden die, gezien de in het verleden behaalde resultaten van de Kgroep, bezwaarlijk uit de gerealiseerde cashflow kunnen worden voldaan. Een zakelijk handelende verkoper zou, aldus de Inspecteur, onder deze omstandigheden een substantiële versterking van het eigen vermogen van belanghebbende in de vorm van aandelenkapitaal hebben geëist. Wat er zij van deze eis, het Hof is van oordeel dat de door belanghebbende gekozen financieringsstructuur, beoordeeld naar het moment van verkoop van de aandelen K aan belanghebbende, ten aanzien van de nakoming van de rente- en aflossingsverplichtingen van de geldlening een grote mate van onzekerheid in zich bergt die, mede gelet op het advies van J, tot een, na ommekomst van de bij de geldlening overeengekomen aflossingstermijn van 10 jaren, vele jaren omspannende periode kan leiden vooraleer belanghebbende in staat is de geldlening af te lossen. In de omstandigheden van het geval leidt dit ertoe dat in wezen kan worden gesproken van verplichtingen, voortvloeiende uit de geldlening, waarvan de nakoming zozeer afhankelijk is van toekomstige winsten van belanghebbendes onderneming, dat de geldlening in casu als een winstafhankelijke geldlening dient te worden aangemerkt. Daaraan doet niet af dat, gelijk belanghebbende stelt, de resultaten van belanghebbende van 1993 en volgende jaren de verwachtingen hebben overtroffen.
4.1.3. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de voorwaarden en de omstandigheden waaronder de lening is verstrekt ertoe leiden dat de lening in wezen is achtergesteld bij die van de concurrente schuldeisers. Het Hof wijst in dezen op het gestelde in artikel 7, onderdeel f, van de overeenkomst van de geldlening waaruit het tegendeel blijkt. Indien de Inspecteur de voormelde omstandigheid meent af te kunnen leiden uit de, na de overdracht van de aandelen K, onder 4.1.2 gereleveerde financieringsstructuur van belanghebbende, dan vermag het Hof hem hierin niet te volgen. Het, naar het oordeel van het Hof, winstafhankelijke karakter van de lening leidt geenszins tot de conclusie dat de lening is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers. Het ontbreken van enige door belanghebbende te stellen zekerheid voor de nakoming van de uit de geldlening voortvloeiende verplichtingen, doet hier niet aan af.
4.1.4. Uit de overeenkomst van geldlening blijkt dat de geldlening een looptijd heeft van 10 jaren, met een stilzwijgende verlenging van telkens één jaar indien geen opeising van de lening heeft plaatsgevonden. Uit de voorwaarden van de overeenkomst noch uit de feiten en omstandigheden waaronder de lening tot stand is gekomen, een en ander afzonderlijk en in onderling verband bezien, valt op te maken dat de looptijd van de lening niet in voormelde zin is gelimiteerd en onverlet laat de verplichting van belanghebbende tot aflossing van de geldlening binnen de overeen gekomen termijn.
4.1.5. Indien de Inspecteur bedoelt te stellen dat ten titel van rente van de geldlening aan B toekomende bedragen als aandelen in de winst, toekomende aan B als aandeelhouder, dienen te worden aangemerkt dan wordt miskend dat het door middel van de certificaten gehouden economische belang in belanghebbende is overgegaan op de kinderen. De toekomstige waarde-aangroei van de certificaten zal hen geheel ten goede komen. Voorts merkt het Hof op dat de aan de kinderen toekomende certificaten onder bewind van de stichting zijn geplaatst. De Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat het bestuur van de stichting als een verlengstuk van B moet worden beschouwd.
4.1.6. Gelet op het vorenoverwogene komt het Hof tot de conclusie dat de geldlening, zijnde een schuldvordering naar burgerlijk recht, niet als kapitaal kan worden gekwalificeerd en dat er derhalve geen sprake is van door B deelhebben in de onderneming van belanghebbende.
Wetsontduiking.
4.2. Met verwijzing naar Hoge Raad 26 april 1989, BNB 1989/217, is de Inspecteur van mening dat de rechtshandelingen, voorzover omschreven in 2.1 tot en met 2.12, gericht op de verkoop van de aandelen K aan belanghebbende tegen schuldigerkenning van de koopsom, geen wezenlijke verandering hebben gebracht in het economische belang van B bij of de zeggenschap van B in K. In dit verband wordt door de inspecteur gesteld dat het bereiken van belastingbesparing het enige dan wel doorslaggevende motief is geweest voor het aangaan van de vorenomschreven transacties. Doel en strekking van de Wet zouden worden miskend indien de door belanghebbende verlangde rente-aftrek zou worden gevolgd. Naar B stelt is het doel van de in 4.2 vermelde rechtshandelingen geweest om, met het oog op het besparen van successierechten in België, het belang bij de toekomstige waarde-aangroei van de aandelen in belanghebbende over te doen gaan naar zijn twee kinderen.
4.2.1. Anders dan de Inspecteur stelt heeft de overdracht om niet van de certificaten geresulteerd in de overgang aan de kinderen van het in de certificaten besloten economische belang bij belanghebbende. In dit oordeel ligt besloten dat de waarde-ontwikkeling, zowel in positieve als in negatieve zin, van de aandelen, vanaf het moment van de overdracht van de certificaten, niet meer aan B toekomt doch, ieder voor de helft, aan de kinderen. Door middel van de certificering van de aandelen is de juridische eigendom van de aandelen gescheiden van het economische belang. Mede gelet op de samenstelling van het bestuur van de stichting en zijn onafhankelijkheid, waartoe het Hof verwijst naar 4.1.5, de in de statuten van de stichting opgenomen bepalingen, meer in het bijzonder het bepaalde in artikel 10, lid 10, in samenhang met het in de aktes van schenking van 30 december 1992 onder 'B. Bewind' omschrevene en het gegeven dat niet belanghebbende doch de moeder de voogdij van de kinderen heeft, is het Hof, anders dan de Inspecteur stelt, van oordeel dat ook de juridische eigendom van de aandelen en in het verlengde daarvan de daarmee samenhangende zeggenschap in belanghebbende, niet meer bij B berust. B heeft tot 22 augustus 1994 slechts een op basis van een minderheidsbelang uit te brengen stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende. Vanaf 22 augustus 1994 heeft B, afgezien van zijn positie als bestuurder en werknemer, slechts een uit de vordering voortvloeiende rechtsbetrekking als crediteur.
4.2.2. Nu niet is gesteld dat er andere wegen zijn die tot hetzelfde in 4.2.1 omschreven eindresultaat leiden, komt het Hof tot de conclusie dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belastingbesparing het enige dan wel doorslaggevende motief is geweest voor het aangaan van de vorenomschreven transacties.
4.2.3. Van handelen in strijd met doel en strekking van de wet is in het onderhavige geval evenmin sprake, reeds omdat de uit de geldlening voortvloeiende rente-aftrek en de daarmee samenhangende vermindering van de ten laste van belanghebbende te heffen vennootschapsbelasting een voldoende compenserende heffing vindt in de belastingheffing door land S met betrekking tot de door B (te) ontvangen rente. Ter zake van de door B te ontvangen rente zal immers in land S een belasting worden geheven van 15% ter zake van de door belanghebbende uitgekeerde rente. Het Hof is van oordeel dat de belastingdruk van 15% in België, heeft te gelden als een belastingheffing die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken. In dit verband verwijst het Hof naar de Memorie van toelichting, Tweede Kamer 24.696, blz. 21, vergaderjaar 1995-1996, waar, bij de behandeling van artikel 10a van de Wet -kort samengevat- wordt opgemerkt dat tot uitgangspunt van een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing mag worden beschouwd de daadwerkelijke onderworpenheid van het inkomen, die wat grondslag en tarief betreft, in overeenstemming is met de door de betreffende OESO-lidstaat gehanteerde gebruikelijke normen voor binnenlandse natuurlijke personen. Niet is gesteld noch is gebleken dat belanghebbende in land S, dat lid is van de OESO, aan een ten aanzien van binnenlandse belastingplichtigen afwijkend regime is onderworpen. Het Hof is voorts van oordeel dat het bij belanghebbende in aanmerking nemen van de contante waarde van de te betalen rente in beginsel zal opwegen tegen het belastinguitstel dat B geniet ten gevolge van de op 27 december 1993 gemaakte afspraken zoals omschreven in 2.12, zodat het hiervoor beschreven regime, te weten in land S heffing van 15% in land S over de rente, niet noemenswaard wordt verstoord door laatstgenoemde overeenkomst.
Aan het vorenoverwogene doet niet af dat door B (te) ontvangen rente, in ieder geval na 22 augustus 1994, niet tot het binnenlands onzuiver inkomen van B kan worden gerekend (Hoge Raad, 15 november 2000, nr.35.537, onder meer gepubliceerd in VN 2000/52.15).
4.2.4. Gelet op het hiervoor overwogene concludeert het Hof dat de financiering van de aankoop door belanghebbende van de aandelen K door middel van de geldlening niet leidt tot wetsontduiking. Voor dat geval heeft belanghebbende, ter zitting, ingestemd met het door de Inspecteur in zijn vertoogschrift onder 'meer subsidiair standpunt inspecteur' berekende belastbare bedrag.
5. Proceskosten
Het Hof acht in beginsel termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van haar beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. In verband met de omstandigheid dat het Hof in de met de onderhavige zaak samenhangende zaak met hofkenmerk 98/00853 een proceskostenveroordeling heeft uitgesproken, spreekt het Hof in de onderhavige zaak geen proceskostenveroordeling uit.
6. Beslissing
Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak, vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van f. 5.997.434,-- en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van f 80,-- .
Aldus vastgesteld op 8 februari 2002 door A.J. van Soest, voorzitter, J.W.J. Huige en J.C.K.W. Bartel, in tegenwoordigheid van C.A.F.M. Stassen, waarnemend-griffier, en op die dag in het openbaar uitgesproken.
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
op: 8 februari 2002
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.