Uitspraak
Hoge Raad der Nederlanden
d e r d e k a m e r
nr. 24.446
26 april 1989
EN
ARREST
gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] B.V. te
[Z]tegen de uitspraak van het
Gerechtshof te Amsterdamvan 29 januari 1986 betreffende na te melden uitspraak als bedoeld in artikel 32 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen voor de heffing van vennootschapsbelasting voor het jaar 1980.
[X] B.V. te
[Z]tegen de uitspraak van het
Gerechtshof te Amsterdamvan 29 januari 1986 betreffende na te melden uitspraak als bedoeld in artikel 32 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen voor de heffing van vennootschapsbelasting voor het jaar 1980.
1. Uitspraak van de Inspecteur.
‘’De in geding zijnde uitspraak luidt voor zover in cassatie van belang als volgt:
‘’ ‘’De inspecteur der Vennootschapsbelasting te Amsterdam gezien artikel 32 van Pro de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen, gelet op de door de Staatssecretaris van Financiën verleende machtiging de dato 29 februari 1984, nr. 284-3160,
Besluit:
voor de heffing van vennootschapsbelasting over het jaar 1980 ten laste van [X] B.V. te [Z] geen rekening te houden met de overeenkomst van geldlening tussen voormelde belastingplichtige en [A] Corporation N.V. te Curaçao in 1978 gesloten met het oog op de verwerving door belastingplichtige op of omstreeks 20 december 1978 van alle aandelen in B.V. [B] te [Q] .
Toelichting.
De bestreden rechtshandeling maakt deel uit van een samenstel van rechtshandelingen, te weten de oprichting van [X] B.V., de verwerving door deze vennootschap van alle aandelen in B.V. [B] en de financiering van deze aankoop met vreemd geld. De overeenkomst van geldlening met [A] Corporation N.V. vormt het sluitstuk. Dit samenstel van rechtshandelingen zou achterwege zijn gebleven indien daarmee niet de heffing van vennootschapsbelasting voor het vervolg geheel of ten dele onmogelijk zou worden gemaakt.
Deze gevolgtrekking is gebaseerd op de gebleken feiten en omstandigheden.’’ ‘’
2. Geding voor het Hof.
Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft als vaststaande aangemerkt:
‘’1. De in [Q] gevestigde B.V. [B] (hierna: [B] ) is houdster van alle aandelen in B.V. tot exploitatie van schoonheidsbedrijven ‘’ [C] ’’ (hierna: [C] ) eveneens gevestigd te [Q] . Laatstgenoemde vennootschap drijft een groothandel in schoonheidsverzorgingsartikelen.
[B] is een houdstermaatschappij, waarin tevens de pensioenverplichtingen jegens de directie zijn ondergebracht. [C] heeft de door haar behaalde winst telkenjare als dividend aan [B] uitgekeerd. Met ingang van 1 januari 1978 vormen [B] en [C] een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 Wet Pro op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna ook: de Wet). Directeur-enig aandeelhouder van [B] was [D] ( [D] ), die in 1972 naar België is verhuisd. Na het verstrijken van de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 13 paragraaf Pro 5 van het Verdrag met België ter voorkoming van dubbele belasting heeft [D] zijn aandelen vervreemd. Hij heeft deze aandelen op 1 april 1978 ingebracht in de te Curaçao gevestigde [A] Corporation N.V. (hierna: [A] ) ter volstorting van nominaal f 7.500.000,-- aandelen in deze N.V. Op 20 december 1978 heeft [A] de aldus verkregen aandelen [B] voor f 7.500.000,-- verkocht aan de te [Z] gevestigde vennootschap [X] B.V. (hierna: [X] of belanghebbende). Laatstgenoemde vennootschap was - sinds eind 1977 - geheel in handen van [A] en had - naar de inspecteur onweersproken heeft gesteld - tevoren geen activiteiten ontplooid. [X] beschikte over f 100.000,-- eigen vermogen. Ter gelegenheid van voormelde transactie deed [A] een additionele kapitaalstorting van f 400.000,--. Het restant van de koopsom, derhalve f 7.000.000,--, bleef [X] schuldig. [A] verstrekte tot dat bedrag een lening tegen 9%, af te lossen in 15 gelijke jaarlijkse termijnen. [D] bleef na de overname bij [C] betrokken als directeur casu quo adviseur. In 1980 ontving hij uit dien hoofde vergoedingen tot bedragen van respectievelijk f 176.500,-- en f 25.000,--. (In 1980 bereikte [D] de 65-jarige leeftijd). Naast [D] werd de directie gevoerd door zijn echtgenote en zijn dochter. Beide dames zijn nog altijd als zodanig in functie. Er zijn buiten leden van de familie [D] geen andere personeelsleden in dienst (geweest).
Met ingang van 1 januari 1979 vormen [X] en [B] / [C] een fiscale eenheid. Het daartoe strekkende verzoek werd ingewilligd bij beschikking MVF 29 april 1980, nr. 279-1214. Daarbij zijn geen bijzondere voorwaarden gesteld.
2. De resultaten en enkele overige financiële gegevens van de fiscale eenheid [X] kunnen over de periode 1979-1982 kort als volgt worden samengevat:
aangegeven belastbare winst
1979
1980
1981
1982
fiscale eenheid
77.533
82.74
744.367 neg.
65.668
waaronder incidentele
bate (koerswinst
651.54
verkochte effecten)
68.828
76.637
66.385
70.26
aftrek elders belast winst te splitsen als volgt:
[C]
±
550
471.65
350.696
[B]
±
175
973.843
317.443
[X]
±
neg. 655.000
neg. 687.570
701.125
neg. 721.197
waarvan intrest
±
630
664.67
696.137
713.189
De voor de rente en aflossing benodigde middelen zijn tot en met 1981 door [B] in rekening-courant ter beschikking gesteld aan [X] . In 1982 heeft [B] ± 2,7 miljoen dividend uitgekeerd. ( [C] keert jaarlijks de gehele winst uit aan [B] ). Per ultimo 1982 is [X] nog verschuldigd aan [A] f 4.666.670,-- op lange termijn en f 575.749,-- op korte termijn. Per die datum is er derhalve over de periode tot en met 1982 circa f 4,5 miljoen overgemaakt aan [A] , waarvan circa 2,5 miljoen rente.
3. De Staatssecretaris van Financiën noch de inspecteur hebben op enigerlei wijze van hun reserves doen blijken ten aanzien van de gevolgen verbonden aan de fiscale eenheid tussen belanghebbende en [B] , ten tijde van de behandeling van belanghebbendes verzoek tot toepassing van artikel 15 van Pro de Wet.
4. Bij schrijven gedateerd 29 februari 1984 heeft de Staatssecretaris van Financiën op verzoek van de inspecteur der vennootschapsbelasting te [Z] aan de inspecteur der vennootschapsbelasting te [Q] een machtiging verleend om voor de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van [B] over het jaar 1981, geen rekening te houden met de overdracht van de aandelen in [B] aan belanghebbende. Een op soortgelijke wijze tot stand gekomen machtiging is op dezelfde datum met betrekking tot [C] verstrekt. De inspecteur der vennootschapsbelasting te [Q] heeft zowel ten aanzien van [B] als ten aanzien van [C] bij uitspraak de dato 18 juni 1984 besloten om voor de heffing van vennootschapsbelasting voor het jaar 1981 geen rekening te houden met voornoemde overdracht, als gevolg waarvan [B] en [C] ieder afzonderlijk rechtstreeks in de heffing van vennootschapsbelasting zouden moeten worden betrokken. Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Voor de jaren 1979 en 1980 is genoemd standpunt niet door de fiscus ingenomen.
5. Aan belanghebbende zijn, vooruitlopend op de beslissingen van dit Hof voor de jaren 1979, 1980 en 1981, voorlopige aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd door de inspecteur der vennootschapsbelasting te [Z] . Bij het bepalen van de hoogte van deze belastingaanslagen is geen rekening gehouden met de door belanghebbende verschuldigde rente over de door haar aangetrokken lening. Voorts zijn voor het jaar 1981 de resultaten van [B] en [C] bij belanghebbende in de heffing betrokken.’’
Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:
‘’1. In geschil is of de doorslaggevende beweegreden voor het aangaan van de in geding zijnde geldlening de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting was zoals de inspecteur stelt en de gemachtigde betwist. Belanghebbende stelt in dit verband onder meer dat [X] is tussengeschakeld met het oog op de beveiliging van het in [B] geïnvesteerde vermogen, voorts met het oog op eventueel in te voeren deviezenvoorschriften en dividendbeperkingen en ten slotte met het oog op andere fiscale aspecten dan de vennootschapsbelasting, namelijk de voorkoming van de heffing van 2 a 3% Antilliaanse belasting over de dividenden en de eventuele heffing van Nederlandse dividendbelasting.
Voorts is in geschil of belanghebbende heeft gehandeld in strijd met de strekking van de Wet onder omstandigheden die veroorzaken dat op niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen is doorkruist.
2. Verder stelt belanghebbende gelijk de inspecteur betwist, dat de inspecteur bij het nemen van zijn besluit gehandeld heeft (a) in strijd met in het algemeen bewustzijn levende beginselen van behoorlijk bestuur alsmede (b) in strijd met de regels betreffende de goede procesorde.
Belanghebbende stelt in dit verband ad (a) dat het besluit het vertrouwen schendt dat bij belanghebbende is gewekt door de beschikking ex artikel 15 van Pro de Wet, mede gelet op hetgeen sub III, 3 is vastgesteld, en voorts dat de inspecteur door het besluit een daarvoor niet gegeven bepaling - artikel 31 AWR Pro - hanteert ten einde een normering van de verhouding eigen vermogen - vreemd vermogen ten aanzien van belanghebbende te bewerkstelligen.
Ad (b) stelt belanghebbende dat de inspecteur geen belang heeft bij de uitspraak daar de winst van [B] en [C] is terug te voeren op de geldlening zodat een redelijke wetstoepassing in het standpunt van de inspecteur medebrengt deze winst buiten beschouwing te laten. Daar deze winst groter is dan de in geding zijnde rente heeft de inspecteur geen belang bij de uitspraak.
De inspecteur betwist al deze stellingen.''
Het Hof heeft omtrent de standpunten van partijen vermeld:
‘’Het Hof verwijst hiervoor naar de gedingstukken. Ter zitting zijn partijen hierbij gebleven.''
Het Hof heeft omtrent het geschil overwogen:
‘’1. Vaststaat dat [D] de aandelen [B] in [A] heeft ingebracht ter volstorting van zijn aandelen in [A] . Verder staat vast dat B en zijn echtgenote hierna als directeur of adviseur betrokken zijn gebleven bij [B] 's dochter [C] .
Het Hof ontleent aan een en ander het vermoeden dat [D] zijn belang in [B] na de inbreng in [A] middellijk heeft behouden.
Dit vermoeden is niet weerlegd.
2.1. Vast staat dat [A] vóór de overdracht van de aandelen [B] aan [A] 's dochter [X] rechtstreeks enig aandeelhouder van [B] was en middellijk van [B] 's werkmaatschappij [C] .
2.2. Uit hetgeen onder de feiten sub 2 is vastgesteld leidt het Hof af dat de fiscale eenheid [B] - [C] in de onder 2.1 vermelde situatie jaarlijks een belangrijk bedrag aan Nederlandse vennootschapsbelasting verschuldigd was.
3.1. Vast staat dat [A] eind 1978 haar aandelen [B] heeft verkocht aan haar Nederlandse dochter [X] die de koopsom rentedragend is schuldig gebleven.
3.2. De inspecteur heeft gesteld - vertoogschrift 1980 blz. 3 - naar het Hof verstaat dat door het ‘’tussenschuiven'' van [X] de feitelijke verhoudingen dezelfde zijn gebleven en dat ook niet anders is beoogd.
Vast staat dat [X] tevoren geen activiteiten had ontwikkeld. Niet is gesteld of aannemelijk geworden dat [X] sindsdien enige andere activiteit heeft ontwikkeld dan het houden van de aandelen [B] en hetgeen daarmede verband houdt. Ook uit de tot de stukken behorende jaarstukken van [X] blijkt niet van enige andere activiteit.
Gelet op een en ander neemt het Hof als vaststaand aan dat de onder 3.1 genoemde rechtshandelingen slechts tot gevolg hebben gehad dat [A] in plaats van rechtstreeks enig aandeelhouder middellijk enig aandeelhouder in [B] is geworden.
Het Hof ontleent aan het vorenstaande het niet weerlegde vermoeden en neemt derhalve als vaststaand aan, dat genoemde rechtshandelingen geen wezenlijke verandering van feitelijke verhoudingen tussen [A] en [B] ten doel hebben gehad. Zulks vindt bevestiging in de omstandigheden dat [A] via [X] nog steeds alle invloed in [B] kan uitoefenen en bovendien desgewenst nog steeds via [X] volledig over alle reserves van [B] kan beschikken zij het tot het bedrag van haar vordering op [X] en de rente daarop niet meer ten titel van dividend doch ten titel van aflossing van en rente op een vordering.
4. Uit hetgeen onder de feiten sub 2 en hiervoor onder 2 en 3 is vastgesteld leidt het Hof af, dat als gevolg van de onder 3.1 vermelde rechtshandelingen de heffing van vennootschapsbelasting over de winst van [B] en [C] geheel of ten dele is verijdeld.
5. Het Hof acht niet onaannemelijk dat de tussenschakeling van [X] in bijkomstige mate mede is ingegeven door sommige van de daarvoor door belanghebbende gegeven redenen, met name de vermijding van de - mogelijk in de toekomst verschuldigde - Nederlandse dividendbelasting en van Antilliaanse belasting alsmede het ontgaan van mogelijke toekomstige deviezenvoorschriften en van overheidswege opgelegde dividendbeperkingen. Gelet op enerzijds de in 1978 nog zeer geringe betekenis hiervan en anderzijds de aanzienlijke omvang van de bespaarde vennootschapsbelasting is het Hof er echter van overtuigd - en is derhalve gebleken - dat de doorslaggevende reden voor het aangaan van genoemde transacties de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting is geweest.
Het Hof acht niet aannemelijk dat beveiliging van het vermogen mede een rol heeft gespeeld nu reeds [B] en [A] als holdingmaatschappijen waren tussengeschakeld.
6. In het standpunt van belanghebbende zou het zijn toegestaan door het tussenschakelen van [X] , en vervolgens op dezelfde wijze van weer andere besloten vennootschappen, de heffing van vennootschapsbelasting over in Nederland behaalde winst op elk gewenst moment en min of meer onbeperkt onmogelijk te maken. Dit is in strijd met de strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, waarvan niet verondersteld kan worden dat zij deze strekking zou hebben.
Hetgeen belanghebbende dienaangaande heeft aangevoerd doet hieraan niet af. Met name de omstandigheid dat de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen van een vennootschap ook kan worden gewijzigd door dividend uit te keren doet in dit verband niet ter zake, reeds niet omdat een dergelijke handeling niet heeft plaatsgevonden. Ook de omstandigheden dat de Wet de belastingplichtige in het algemeen een grote mate van vrijheid toestaat met betrekking tot de kapitalisatie en dat de onder 3.1 geschetste transacties niets omslachtigs of gekunstelds zouden inhouden staan op zichzelf genomen aan toepassing van artikel 31 AWR Pro niet in de weg.
7. Daar de verkoop van de aandelen [B] op zichzelf geen negatieve opbrengsten oplevert is er geen aanleiding de uitspraak mede op die rechtshandeling te betrekken.
Niet de geldlening maar alleen de verkoop der aandelen in samenhang met de toepassing van artikel 15 van Pro de Wet leidt er toe dat de winst van [B] en [C] die zonder toepassing van genoemd artikel bij deze vennootschappen zou zijn belast, overeenkomstig de strekking van dit artikel - horizontale verliescompensatie - bij een andere belastingplichtige, namelijk belanghebbende wordt belast. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat genoemde winst, die aldus wordt genoten door [X] , kan worden teruggevoerd op de in geding zijnde overeenkomst van geldlening. Zo hier al van een dergelijk verband zou kunnen worden gesproken zou, nu de geldlening en de koop te zamen bezien geen wezenlijke wijziging van feitelijke verhoudingen hebben veroorzaakt, dit verband moeten worden gelegd met het door [B] uit te keren, zonder toepassing van artikel 15 van Pro de Wet reeds vrijgestelde en met toepassing van die bepaling geheel te elimineren, dividend en niet met de aan [X] toe te rekenen winst van [B] en [C] .
8. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de inspecteur terecht heeft besloten met toepassing van artikel 31 AWR Pro de aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 1980 ten laste van belanghebbende vast te stellen zonder rekening te houden met de in geding zijnde overeenkomst van geldlening. Deze overeenkomst zou immers achterwege zijn gebleven indien daarmede niet de heffing van vennootschapsbelasting voor het vervolg geheel of ten dele onmogelijk zou zijn gemaakt. Belanghebbende is aldus handelend in strijd gekomen met de strekking van de fiscale wetgeving onder omstandigheden die veroorzaken dat op niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen wordt doorkruist.
9. Het Hof verwerpt belanghebbendes stelling dat de inspecteur door het nemen van zijn besluit in strijd is gekomen met algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Een beschikking genomen op de voet van artikel 15 van Pro de Wet kan als regel niet het vertrouwen wekken dat de fiscus met betrekking tot enig bestanddeel van de winst van de betrokken rechtspersonen afziet van de toepassing van artikel 31 AWR Pro. Er is geen aanleiding hierover in dit geval anders te oordelen. Voorts is niet juist dat door het bestreden besluit de verhouding eigen vermogen - vreemd vermogen is genormeerd, zodat belanghebbendes grief dienaangaande feitelijke grondslag ontbeert.
10. Onder 7 is reeds uiteengezet dat het besluit niet in strijd is met regels van een goede procesorde.
11. Uit het voorgaande volgt dat de uitspraak moet worden bevestigd.''
Op die gronden heeft het Hof de uitspraak van de Inspecteur bevestigd.
3. Geding in cassatie.
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld en daarbij de volgende middelen voorgesteld:
‘’1. Schending van het Nederlandse recht en met name van artikel 17 WARB Pro, doordat de uitspraak van het Hof niet naar de eis der Wet met redenen is omkleed, daar het Hof geheel voorbij is gegaan aan de stelling van belanghebbende dat:
a. het aangaan van een lening door belanghebbende de belastingheffing te haren aanzien niet kan verijdelen;
b. de verkoop door [A] Corporation N.V. (hierna [A] ) van de aandelen in B.V. [B] (hierna [B] ) in wezen een realisatie van de in [B] opgesloten winst betekende;
c. het negeren van de aan belanghebbende verstrekte lening met zich zou brengen dat de inspecteur de met toepassing van artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna Vpb.) tot stand gebrachte fiscale eenheid, althans ten dele, niet erkent, althans daar nadere voorwaarden aan stelt, welke bevoegdheden niet aan de inspecteur zijn toegekend en die hij zich met behulp van artikel 31 AWR Pro ook niet mag verschaffen.
2. Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 17 WARB Pro, doordat het Hof zijn uitspraak niet naar de eis der Wet met redenen heeft omkleed, daar het Hof op onbegrijpelijke wijze tot de conclusie is gekomen, dat:
a. de handelwijze van belanghebbende de heffing van vennootschapsbelasting over in Nederland behaalde winst op elk gewenst moment en min of meer onbeperkt onmogelijk zou maken, hetwelk in strijd met de strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is;
b. de inspecteur door het nemen van zijn besluit niet in strijd is gekomen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en met name niet met het vertrouwensbeginsel en het beginsel dat bevoegdheden niet tot een ander doel mogen worden gebezigd dan tot doeleinden waartoe die bevoegdheden gegeven zijn;
c. het besluit van de inspecteur niet in strijd is met regels van goede procesorde.
a. als gevolg van door het Hof vastgestelde rechtshandelingen de heffing van vennootschapsbelasting over de winst van [B] en B.V. tot exploitatie van schoonheidsbedrijven ‘’ [C] ’’ (hierna [C] ) geheel of ten dele is verijdeld;
b. [B] haar winst en reserves niet ten titel van dividend aan [A] heeft uitgekeerd;
c. belanghebbende door te handelen zoals zij gedaan heeft in strijd is gekomen met de strekking van de fiscale wetgeving onder omstandigheden die veroorzaken dat op niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen wordt doorkruist.
Ter toelichting moge het volgende dienen:
ad 1a. Belanghebbende heeft met zoveel woorden gesteld dat de inspecteur dient te bewijzen dat de doorslaggevende reden om de overeenkomst van geldlening aan te gaan voor belanghebbende is gelegen in de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting te haren aanzien. Voorts dat de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting te haren aanzien geen doorslaggevende reden is geweest om de lening aan te gaan.
Het Hof is op deze stelling niet ingegaan. Wel heeft het Hof beslist dat als gevolg van de door hem vastgestelde rechtshandelingen de heffing van vennootschapsbelasting over de winst van [B] en [C] geheel of ten dele is verijdeld, doch die vaststelling gaat geheel langs de stelling van belanghebbende heen.
ad 1b. Belanghebbende heeft gesteld dat de verkoop van de aandelen in [B] voor [A] in wezen een realisatie van de in [B] opgesloten winst (op te vatten als winst en reserves) betekende.
Deze stelling houdt bij aanvaarding in dat [B] dividend aan [A] heeft uitgekeerd, welk dividend daaropvolgend is benut om belanghebbende een lening te verschaffen.
Aan deze stelling van belanghebbende is het Hof geheel voorbijgegaan.
ad 1c. Door belanghebbende is gesteld dat de inspecteur de voor de heffing van vennootschapsbelasting tussen belanghebbende, [B] en [C] bestaande fiscale eenheid niet erkent, dat althans ten dele niet doet, althans daar nadere voorwaarden aan stelt. Naar het oordeel van belanghebbende mist de inspecteur daartoe de bevoegdheid en kan en mag de inspecteur zich deze bevoegdheid niet met behulp van artikel 31 AWR Pro alsnog verschaffen. Een dergelijk gebruik van artikel 31 AWR Pro is strijdig met het beginsel van behoorlijk bestuur dat de inspecteur van zijn bevoegdheid geen ander gebruik mag maken dan tot doeleinden waartoe die bevoegdheid gegeven is. Ook aan deze stelling van belanghebbende is het Hof geheel voorbijgegaan.
ad 2a. In zijn beoordeling van het geschil overweegt het Hof in punt 6: ‘’ ‘’In het standpunt van belanghebbende zou het zijn toegestaan door het tussenschakelen van [X] , en vervolgens op dezelfde wijze van weer andere besloten vennootschappen, de heffing van vennootschapsbelasting over in Nederland behaalde winst op elk moment en min of meer onbeperkt onmogelijk te maken. Dit is in strijd met de strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, waarvan niet verondersteld kan worden dat zij deze strekking zou hebben.'' ''
De redenatie van het Hof is volstrekt onbegrijpelijk. Wellicht meent het Hof dat er een vaste relatie is tussen rente over aan te trekken gelden, welke gelden vervolgens worden benut ter verwerving van aandelen in een vennootschap, en de door die vennootschap te behalen winst. Die relatie wordt evenwel niet onderbouwd laat staan vastgesteld. Misschien heeft het Hof gemeend dat met behulp van het naar willekeur vaststellen van de prijs van de aandelen de heffing onmogelijk kan worden gemaakt. Het Hof heeft dan evenwel uit het oog verloren dat bij een dergelijke handelwijze mede een schijnhandeling, te weten het storten of onttrekken van vermogen, aanwezig is. Voor de bestrijding van schijnhandelingen behoeft en mag artikel 31 AWR Pro niet worden benut.
ad 2b. Voordat de Staatssecretaris van Financiën de voorwaarden vaststelde waaronder artikel 15 Vpb Pro. ten aanzien van belanghebbende en [B] kon worden toegepast, is hij door de inspecteur volledig op de hoogte gesteld omtrent de tussen [A] , belanghebbende en [B] bestaande relatie en met name is daarbij de financiering van de koopprijs van de aandelen vermeld. Dit is noch voor de Staatssecretaris noch voor de inspecteur aanleiding geweest om jegens belanghebbende enig bezwaar tegen de structuur kenbaar te maken. In tegendeel, de gebruikelijke - gepubliceerde - voorwaarden werden gesteld. Dit alles staat blijkens de uitspraak van het Hof vast.
De Staatssecretaris is van oordeel dat hij bevoegd is om rechtdoende aan doel en strekking van de fiscale eenheid, afwijkende of aanvullende voorwaarden te stellen.
Dit laatste, in relatie tot het achterwege blijven van afwijkende of aanvullende voorwaarden, en in samenhang met het op geen enkele wijze kenbaar maken door de Staatssecretaris en/of de inspecteur van enigerlei bezwaar tegen het verzoek om toepassing van artikel 15 Vpb Pro., kon en mocht het vertrouwen bij belanghebbende wekken, dat de resultaten van de tot de fiscale eenheid behorende vennootschappen gevoegd zouden worden, zolang aan de door de Wet en de gestelde voorwaarden zou worden voldaan. De verwerping door het Hof is, gezien de wijze van totstandkoming van de fiscale eenheid, dan ook onbegrijpelijk.
Onbegrijpelijk is voorts Hof's conclusie dat door het bestreden besluit de verhouding eigen vermogen - vreemd vermogen niet is genormeerd.
De vervreemding van de aandelen in [B] betekende een realisatie van de in die vennootschap opgesloten winst en reserves, vormde een dividenduitkering.
Dit dividend is ten titel van geldlening teruggestort, dat wil zeggen aan belanghebbende ter beschikking gesteld. Het negeren van de geldlening kan niet anders zijn dan het negeren van de dividenduitkering en de geldlening. Dit stelt de inspecteur in staat om het dividendbeleid te toetsen en te normeren, en daarmee de verhouding vreemd - eigen vermogen vast te stellen. Een dergelijke bevoegdheid mist de inspecteur en kan en mag hij zich ook niet met behulp van artikel 31 AWR Pro verschaffen.
ad 2c. Hoewel het Hof kennelijk van oordeel is dat niet verijdeling van heffing bij belanghebbende, tot wie het besluit zich richt, doch verijdeling van heffing bij [B] en [C] toereikend is voor het handhaven van de uitspraak betreffende de toepassing van artikel 31 AWR Pro voor de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van belanghebbende, meent het Hof dat niet de winst van [B] en [C] op de in geding zijnde overeenkomst van geldlening kan worden teruggevoerd.
Naar belanghebbende meent, heeft het Hof hiermede innerlijk tegenstrijdig geoordeeld.
Immers, de uitspraak van de inspecteur heeft ofwel betrekking op de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van belanghebbende als zodanig, en dan kan de geldlening niet tot verijdeling leiden, danwel betrekking op de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van belanghebbende als deel van de fiscale eenheid, en dan dient de winst van [B] en [C] op de geldlening te worden teruggevoerd.
Nu het Hof de uitspraak betrekking laat hebben op de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van [B] en [C] , had het Hof tevens moeten beslissen dat de door die vennootschappen behaalde winst buiten de heffing zal moeten blijven, als gevolg waarvan het belang voor de inspecteur om de bestreden uitspraak te nemen wegvalt. Het Hof heeft door anders te oordelen een onbegrijpelijke uitspraak gegeven.
ad 3a. De uitspraak van de inspecteur richt zich tot belanghebbende en niet tot [B] en [C] . Op zich zelf kan de overeenkomst van geldlening niet tot verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van belanghebbende leiden. Het is het tot stand brengen van de fiscale eenheid welke tot de door de belastingadministratie niet gewenste gevolgen voert. De verwerving van de aandelen en/of het vragen om toepassing van artikel 15 Vpb Pro. en/of het accepteren van de daarbij gestelde voorwaarden kunnen slechts tot verijdeling van de heffing leiden. De uitspraak richt zich evenwel niet tot deze rechtshandelingen.
Het Hof heeft, klaarblijkelijk inziende dat de overeenkomst van geldlening niet tot verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van belanghebbende kan leiden, zijn toevlucht gezocht tot de verijdeling van de heffing over de winst bij [B] en [C] .
Echter slechts rechtshandelingen verricht met het oog op belastingbesparing door en bij degene die de rechtshandeling verricht, kunnen onder omstandigheden worden genegeerd. Rechtshandelingen die bewerkstelligen dat belastingbesparing bij derden optreedt vallen niet onder artikel 31 AWR Pro.
Het Hof heeft door de verijdeling van heffing over de winst bij [B] en [C] bepalend te achten, artikel 31 AWR Pro geschonden.
ad 3b. Nu naar het oordeel van het Hof vast staat ‘’ ‘’dat genoemde rechtshandelingen geen wezenlijke verandering van feitelijke verhoudingen tussen [A] en [B] ten doel hebben gehad'' '' omdat [A] zij het middellijk, enig aandeelhoudster in [B] is gebleven, en tevens ‘’ ‘’als gevolg van de ... vermelde rechtshandelingen de heffing van vennootschapsbelasting over de winst van [B] en [C] geheel of ten dele is verijdeld'' '' had het Hof de verkoop van de aandelen in [B] moeten aanmerken als een uitdeling van reserves door [B] aan [A] .
Immers, in de opvatting van het Hof diende de verkoop van de aandelen, buiten het beoogde fiscale voordeel geen zakelijk belang.
Het uitdelen van reserves kan niet met behulp van artikel 31 AWR Pro genegeerd worden. Dan kan het aangaan van de geldlening, in samenhang met de koop van de aandelen, evenmin onder de werking van artikel 31 AWR Pro vallen.
Beide situaties moeten immers gelijk behandeld worden.
ad 3c. De winst van een vennootschap moet blijkens artikel 8 Vpb Pro. opgevat en bepaald op de voet van onder meer artikel 9 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964.
Artikel 10 Vpb Pro. biedt de mogelijkheid om langs interpretatieve weg tot de slotsom te komen dat een schuldeiser zo nauw bij een onderneming van de schuldenaar betrokken is, dat hij met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel neemt in de onderneming van de schuldenaar, als gevolg waarvan de rente tot uitdeling wordt.
In casu is er echter geen sprake van het in zekere mate deelnemen, zodat artikel 10 Vpb Pro. niet aan de orde kan komen.
De winstbepaling wordt dan uitsluitend geregeerd door artikel 8 Vpb Pro.
Het lijdt geen twijfel dat op grond van de Wet bij de winstbepaling de rente, verschuldigd over een lening als de onderhavige, als aftrekpost in aanmerking moet worden genomen.
Het zou zelfs in strijd met de strekking van de Wet zijn, want in strijd met goed koopmansgebruik, om de rente bij het bepalen van de winst niet in mindering te brengen.
Het verwerven van aandelen in [B] met behulp van een door de verkoper verstrekte lening, kan op zichzelf geen enkele strijd met welke strekking van de Wet dan ook opleveren.
Alhoewel het Hof daar in zijn uitspraak op geen enkele wijze blijk van geeft, wordt door hem het ‘’opgaan'' van [B] in belanghebbende op grond van artikel 15 Vpb Pro. als gevolg waarvan de rentelasten van belanghebbende en het resultaat van [B] verenigd worden, kennelijk als strijdig met de strekking van de Wet aangemerkt.
Het Hof ziet dan over het hoofd, dat artikel 15 Vpb Pro. in het leven geroepen is om de mogelijkheid te scheppen dat concerns belast worden als één lichaam en dat dat tevens zijn strekking is. Dit artikel is juist bedoeld om tussen vennootschappen horizontale verrekening van positieve en negatieve resultaten mogelijk te maken.
Belanghebbendes handelen - het vragen om een fiscale eenheid - is derhalve niet in strijd doch juist in overeenstemming met de strekking van de Wet. In dit verband valt nog te wijzen op het op 27 juli 1978 gegeven antwoord van de Staatssecretaris op de eerste door het Tweede Kamerlid Nooteboom op 2 juli 1978 gestelde vraag. De Staatssecretaris zegt onder meer:
‘’ ‘’De afwijkende, of aanvullende voorwaarden verschillen van geval tot geval.
Gezien de grote verscheidenheid van situaties die zich in de praktijk voordoet is tevoren niet te overzien welke afwijkende of aanvullende voorwaarden in een concreet geval gesteld zullen moeten worden waarbij doel en strekking van de fiscale eenheid recht worden gedaan.'' ''
De Staatssecretaris is - naar hij meent - klaarblijkelijk bevoegd om, recht doende aan doel en strekking van de fiscale eenheid, afwijkende of aanvullende voorwaarden te stellen.
In het onderhavige geval heeft hij, nauwkeurig op de hoogte zijnde van de feitelijke situatie, bij het vaststellen van zijn beschikking betreffende artikel 15 Vpb Pro. geen afwijkende of aanvullende voorwaarden gesteld.
Gezien de grote zorgvuldigheid waarmee de Staatssecretaris te werk pleegt te gaan, is het gerechtvaardigd om te veronderstellen dat belanghebbende ook naar het oordeel van de Staatssecretaris niet in strijd met de strekking van de Wet heeft gehandeld.
Daarbij komt nog dat het Hof op geen enkele wijze heeft aangegeven waarom op ‘’ ‘’niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen wordt doorkruist.'' '' Naar belanghebbende meent, zijn de door haar verrichte handelingen volstrekt aanvaardbaar, want gericht op het op het juiste bedrag vaststellen van de in Nederland behaalde winst.''
De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.
Partijen hebben de zaak mondeling doen toelichten: belanghebbende door Mr. P.A. Mackaaij, advocaat te [Z] , de Staatssecretaris door Mr. Ch.J. Langereis, eveneens advocaat te [Z] .
De Advocaat-Generaal Verburg heeft op 31 mei 1988 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
4. Beoordeling van de middelen van cassatie.
4.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan:
Op 1 april 1978 heeft [D] - sinds 1972 in België woonachtig - zijn aandelen in B.V. [B] te [Q] , omvattende het gehele aandelenkapitaal, ingebracht in [A] Corporation N.V. te Curaçao, van welke laatste vennootschap [D] alle aandelen bezat. [B] bezat alle aandelen in B.V. tot exploitatie van schoonheidsverzorgingsbedrijven ‘’ [C] ’’ te [Q] en vormde hiermee sinds 1 januari 1978 een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Vpb.). [A] heeft op 20 december 1978 alle aandelen [B] tegen een koopprijs van f 7.500.000,-- verkocht aan belanghebbende, een besloten vennootschap waarvan sedert eind 1977 alle aandelen in het bezit van [A] waren, en die in 1978 geen activiteiten had ontplooid. Ter financiering van de koopsom verstrekte [A] aan belanghebbende een langlopende rentedragende lening groot f 7.000.000,--. Sinds 1 januari 1979 bestaat tussen belanghebbende, [B] en [C] een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 Vpb Pro. Bij uitspraak van 26 maart 1984 heeft de Inspecteur, met schriftelijke machtiging van de Staatssecretaris van Financiën, besloten met toepassing van artikel 31 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) voor de heffing van vennootschapsbelasting over het jaar 1980 ten laste van belanghebbende geen rekening te houden met de hiervoor bedoelde overeenkomst van geldlening.
Het Hof heeft de uitspraak van de Inspecteur bevestigd. In cassatie bestrijdt belanghebbende 's Hofs uitspraak met een drietal middelen van cassatie.
4.2. Bij zijn bestreden uitspraak heeft het Hof geoordeeld: dat de overdracht door [A] aan belanghebbende van de aandelen [B] en het schuldig blijven door belanghebbende van de koopsom - bij wijze van geldlening - tot een bedrag van f 7.000.000,-- geen wezenlijke verandering van de feitelijke verhoudingen tussen [A] en [B] ten gevolge hebben gehad; dat zulks bevestiging vindt in de omstandigheid dat [A] via belanghebbende nog steeds alle invloed in [B] kan uitoefenen, en bovendien nog steeds - zij het deels ten titel van aflossing van en rente op een vordering - volledig over alle reserves van [B] kan beschikken; dat de doorslaggevende reden voor genoemde transacties de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting is geweest.
Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, daar zij zijn verweven met waarderingen van feitelijke aard en niet-onbegrijpelijk zijn, voor het overige in cassatie niet met vrucht worden bestreden.
4.3. Met betrekking tot de vraag of de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting, als bedoeld onder 4.2, in strijd is met de strekking van de Wet Vpb., heeft het volgende te gelden.
4.3.1. Indien een besloten vennootschap haar onderneming - verstaan in de door artikel 2, lid 5, Vpb., bepaalde ruime zin - financiert door schulden aan te gaan tegenover derden, dient de te dier zake verschuldigde rente, ingevolge artikel 8, lid 1, Vpb. in verband met artikel 7 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964, voor de heffing van de vennootschapsbelasting ten laste van de winst van de vennootschap te worden gebracht; zulks geldt in beginsel mede voor rente ter zake van door de aandeelhouders bij wijze van geldlening ter beschikking van de vennootschap gestelde of gelaten bedragen.
4.3.2. In 's Hofs vaststellingen ligt besloten: dat de door belanghebbende en haar aandeelhoudster [A] in het onderhavige geval gevolgde constructie inhoudt dat het belang van [A] als houdster van alle aandelen in [B] is omgezet in een belang omvattende alle aandelen in belanghebbende alsmede een rentedragende geldlening ten laste van belanghebbende; dat deze omzetting echter geen wezenlijke verandering heeft gebracht in de vermogenspositie van [B] , noch in het belang of de zeggenschap van [A] in [B] , hetgeen inhoudt dat de door belanghebbende aan [A] verschuldigde lening niet ertoe strekte bij te dragen in de financiering van de onderneming van [B] en dat de daarop verschuldigde rente met de uitoefening van die onderneming geen verband hield; dat door de toepassing van artikel 15 van Pro de Wet Vpb. die rente niettemin voor de heffing van de vennootschapsbelasting ten laste van de winst van [B] - waarin opgegaan [C] - zou komen.
4.3.3. Het als fiscaal toelaatbaar aanvaarden van een constructie als hiervoor onder 4.3.2 bedoeld zou - gelijk het Hof in zijn zesde rechtsoverweging met juistheid heeft geoordeeld - ertoe leiden dat een naamloze of besloten vennootschap naar willekeur aanzienlijke bedragen als rente ten laste van haar winst zou kunnen brengen en aldus de heffing van de vennootschapsbelasting geheel of gedeeltelijk zou kunnen verijdelen door - desgewenst herhaaldelijk - zonder dat zulks betekenis zou hebben voor haar vermogenspositie dan wel voor de vermogenspositie of de zeggenschap van degenen bij wie het belang in haar berust, overeenkomstig bedoelde constructie te handelen.
Deze consequentie, die zou neerkomen op het aanvaarden van een rente-aftrek waarvoor een toereikende rechtvaardiging niet valt aan te wijzen, is strijdig met doel en strekking van de Wet Vpb. Gelet op hetgeen onder 4.3.1 is overwogen, heeft de wetgever met de aldaar genoemde bepalingen niet beoogd een aftrek te verlenen voor rente op geldleningen die generlei functie hebben in het kader van de financiering van de door de betrokken vennootschap gedreven onderneming.
4.3.4. De omstandigheid dat een zodanige renteaftrek, indien aanvaard, mogelijk zou zijn gemaakt door de toepassing van artikel 15 Vpb Pro., staat aan het vorenoverwogene niet in de weg. Aan dit artikel kan immers niet de strekking worden toegekend de aftrek mogelijk te maken van kosten die naar doel en strekking van de wet niet in aftrek behoren te komen.
4.4. Naar uit het vorenoverwogene volgt, heeft het Hof terecht geoordeeld dat met betrekking tot de door de Inspecteur in zijn onderhavige besluit omschreven rechtshandeling artikel 31 AWR Pro toepassing kan vinden. De middelen kunnen derhalve in geen van hun onderdelen tot cassatie leiden.
5. Beslissing.
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president Royer als voorzitter, en de raadsheren Jansen, Van der Linde, Baardman en Bellaart, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier De Kroon in raadkamer van 26 april 1989.