Uitspraak
typ. KD
rolnr. C0300973/HR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 15 juni 2004,
gewezen in de zaak van:
de naamloze vennootschap
BERGHUIZER PAPIERFABRIEK N.V.,
gevestigd te Wapenveld,
appellante in principaal appel bij exploot van
dagvaarding van 18 juni 1999,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. P.C.M. van der Ven,
tegen:
[PRINCIPAAL GEÏNTIMEERDE],
thans wonende te [plaats], België,
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellant in incidenteel appel,
procureur: mr. L.L.M. Prinsen,
in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 29 november 2002, nummer C01/096HR, waarbij het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 12 december 2000, gewezen onder rolnummer 99/506, is vernietigd.
1. Het geding in feitelijke instanties en in cassatie
Het hof verwijst daarvoor naar het beroepen tussenvonnis van de rechtbank te Zutphen d.d. 29 april 1999, gewezen onder rolnummer 12553/HA ZA 97-910 tussen principaal appellante - BPF - als eiseres en principaal geïntimeerde - [principaal geïntimeerde] - als gedaagde, en voormeld arrest van hof Arnhem en dat van de Hoge Raad.
2. Het geding na verwijzing door de Hoge Raad
2.1. Bij exploot van 18 juli 2003 heeft BPF de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof.
2.2. Bij memorie na verwijzing heeft BPF, onder overlegging van tweeënvijftig producties, geconcludeerd dat het hof de vordering van BPF alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [principaal geïntimeerde] in de kosten van het geding in feitelijke instanties voor en na verwijzing, daaronder begrepen de kosten van beslaglegging.
2.3. [principaal geïntimeerde] heeft daarop een memorie van antwoord na verwijzing genomen.
2.4. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, BPF door mr. Assink en [principaal geïntimeerde] door mr. Prinsen. De raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
2.5. Daarna hebben partijen hun procesdossier overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven in principaal en incidenteel appel.
4. De beoordeling na verwijzing
De vaststaande feiten
4.1. In cassatie is niet opgekomen tegen het oordeel van hof Arnhem in r.o. 3 omtrent de vaststaande feiten, zodat deze feiten ook in het geding na verwijzing uitgangspunt zijn.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. BPF is een structuurvennootschap die zich bezighoudt met het produceren van papier. [principaal geïntimeerde] was van
1 maart 1992 tot 1 augustus 1994 enig statutair directeur van BPF.
b. In artikel 20 van Pro de statuten van BPF is bepaald:
'1. Onverminderd het elders in de statuten dienaangaande bepaalde zijn aan de goedkeuring van de raad van commissarissen onderworpen de besluiten van de directie omtrent:
(...)
e. het nemen van een deelneming door de vennootschap of een afhankelijke maatschappij, in het kapitaal van een andere vennootschap alsmede het ingrijpend vergroten of verminderen van zulk een deelneming;'
c. Op 10 augustus 1988 is de Belgische vennootschap
Ellith N.V. opgericht, welke vennootschap onder andere tot doel had de ontwikkeling en productie van een digitale kleurenpers. Bij de oprichting van Ellith heeft BPF voor 12,5% deelgenomen in haar kapitaal. In 1990 hebben aanvullende kapitaaluitgiftes plaatsgevonden; hierna hield BPF in totaal 33.750 aandelen Ellith, zijnde 8% van het geplaatste kapitaal van Ellith.
Op 25 februari 1992 is de naam van Ellith gewijzigd in Xeikon N.V.
d. Op 23 februari 1993 heeft Xeikon opnieuw aandelen uitgegeven die krachtens een overeenkomst met de (bestaande) aandeelhouders tegen een koers van Bfr. 5.000,-- per aandeel zijn geplaatst bij AGIF N.V. te België (hierna: AGIF) en R.R. Donnelley International, Inc. te USA (hierna: Donnelley). Bij deze overeenkomst hebben diverse aandeelhouders van Xeikon, waaronder BPF, op een deel van hun aandelen in Xeikon opties verleend aan AGIF en Donnelley. BPF verleende daarbij:
- aan AGIF en Donnelley het recht om in de periode tot 31 augustus 1993 1.540 respectievelijk 9.220 aandelen Xeikon te kopen voor Bfr. 5.000,-- per aandeel;
- aan Donnelley, voor het geval zij vorenstaand optierecht niet zou kunnen uitoefenen, het recht om in de periode van 1 september 1993 tot 31 januari 1994 9300 aandelen Xeikon te kopen voor Bfr. 5.750,-- per aandeel.
e. [principaal geïntimeerde] heeft namens BPF een overeenkomst gesloten met de 'lege' vennootschap ISTD Corporation of North America (hierna: ISTD) te New York, USA, waarbij:
- BPF aan ISTD een optie verleende om in de periode tot 31 mei 1994 van BPF al haar 33.750 aandelen Xeikon te kopen voor Bfr. 1.300,-- per aandeel;
- BPF, voor het geval ISTD voornoemd optierecht niet zou kunnen uitoefenen, aan ISTD een optie verleende om in de periode van 1 juni 1994 tot 30 september 1994 van BPF al haar 33.750 aandelen Xeikon te kopen voor Bfr. 1.450,-- per aandeel.
Deze ongedateerde overeenkomst, welke volgens [principaal geïntimeerde] op 6 oktober 1993 is gesloten, is namens ISTD ondertekend door [naam] van First Independent Trust (Curaçao) N.V., laatstgenoemde in haar hoedanigheid van bestuurder van Altemira Investments N.V. Deze vennootschappen worden hierna aangeduid als FIT respectievelijk Altemira.
f. Nadat ISTD bij brieven van 22 februari 1994 en
14 april 1994 aan [principaal geintimeerde] te kennen had gegeven haar optierecht te willen uitoefenen met betrekking tot 9.300 respectievelijk 24.450 aandelen Xeikon, heeft BPF daaraan rond 7 maart 1994 respectievelijk 19 april 1994 uitvoering gegeven. Aldus heeft BPF al haar 33.750 aandelen Xeikon aan ISTD verkocht tegen betaling van de toen geldende uitoefenprijs van
Bfr. 1.300,-- per aandeel. De betreffende koopovereenkomsten zijn namens ISTD getekend door [naam] van FIT, laatstgenoemde als bestuurder van Altemira.
g. Op 18 maart 1994 heeft ISTD 9.300 aandelen Xeikon doorverkocht aan Donnelley voor Bfr. 5.750,-- per aandeel.
h. Bij notariële akte van 9 mei 1994 zijn de resterende 24.450 aandelen Xeikon omgezet in 22.293 preferente aandelen Xeikon. Vervolgens heeft ISTD deze 22.293 preferente aandelen Xeikon op 9 mei 1994 doorverkocht aan AGIF voor Bfr. 6.800,-- per aandeel.
Ten aanzien van de positie van [principaal geïntimeerde] geldt voorts het volgende:
i. [principaal geïntimeerde] heeft namens BPF van 1 maart 1992 tot 19 mei 1994 deel uitgemaakt van de raad van bestuur van Xeikon (een orgaan dat vergelijkbaar is met een raad van commissarissen bij een Nederlandse vennootschap) waarin alle aandeelhouders van Xeikon vertegenwoordigd waren.
j. Daarnaast vertegenwoordigde [principaal geïntimeerde] BPF vanaf 1 maart 1992 als medeaandeelhouder van Insurance and Forwarding Office B.V. te Zaandam (hierna: IFO). IFO hield toentertijd alle aandelen ISTD. Op 1 januari 1994 heeft IFO alle aandelen ISTD verkocht en geleverd aan Altemira. Op 9 juni 1994 heeft Altemira de koopprijs voor die aandelen ad US $ 9.500,-- (zijnde de boekwaarde van de aandelen vermeerderd met het saldo van de bankrekening van ISTD) aan IFO betaald.
k. Op 17 april 1994 zijn BPF en [principaal geïntimeerde] overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst van [principaal geïntimeerde] per 1 augustus 1994 zal eindigen.
De procedure in eerdere instanties
4.3.1. BPF heeft van [principaal geïntimeerde] vergoeding gevorderd van de schade die zij stelt te hebben geleden doordat [principaal geïntimeerde] haar aandelen Xeikon voor een veel te lage prijs aan ISTD heeft verkocht. BPF heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [principaal geïntimeerde] zijn taak als bestuurder niet behoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW Pro dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens BPF, door aan ISTD de optie tot aankoop van de aandelen Xeikon te verlenen en deze aandelen vervolgens te verkopen aan ISTD met het doel zichzelf of derden (de mogelijkheid te geven zich) te verrijken ten koste van BPF, verder door in strijd met de belangen van BPF de optie te verlenen en de aandelen vervolgens te verkopen voor een prijs die - naar [principaal geïntimeerde] wist althans had moeten begrijpen - ver beneden de marktwaarde lag, en voorts door de optie te verlenen en de aandelen daarna te verkopen zonder de statutair vereiste goedkeuring van de raad van commissarissen van BPF (hierna: RvC).
4.3.2. Bij tussenvonnis van 29 april 1999 heeft de rechtbank overwogen dat zij een deskundigenbericht nodig achtte omtrent de vraag of [principaal geïntimeerde] van de optieverlening een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt dat sprake is van onbehoorlijk bestuur dan wel onrechtmatig handelen jegens BPF. BPF en [principaal geïntimeerde] hebben van dat vonnis principaal respectievelijk incidenteel appel ingesteld, waarna het hof Arnhem bij voormeld arrest heeft geoordeeld dat [principaal geïntimeerde] door het aangaan van de optieovereenkomst zonder de statutair vereiste toestemming van de RvC ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Vervolgens heeft hof Arnhem het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd, de zaak aan zich gehouden en de primaire vordering van BPF tot vergoeding van schade alsnog volledig toegewezen.
4.3.3. Na door [principaal geïntimeerde] ingesteld beroep in cassatie heeft de Hoge Raad het arrest van het hof Arnhem vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Daartoe heeft de Hoge Raad, kort gezegd, overwogen dat het hof Arnhem een onjuiste rechtsopvatting tot uitgangspunt heeft genomen dan wel zijn uitspraak onvoldoende heeft gemotiveerd door in zijn oordeel niet uitdrukkelijk te betrekken de door [principaal geïntimeerde] aangevoerde feiten en omstandigheden betreffende de gewoonten bij BPF en de houding van de RvC, welke zouden kunnen afdoen aan het oordeel dat [principaal geïntimeerde] een ernstig verwijt valt te maken door de statuten op dit punt niet na te leven.
Nieuwe producties BPF bij memorie na verwijzing
4.4.1. Bij memorie na verwijzing heeft BPF diverse nieuwe producties in het geding gebracht. Hoewel het hof deze zaak in beginsel dient te behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen bedoeld arrest op 12 december 2000 door hof Arnhem werd gewezen, zal het hof toch acht slaan op die producties. Verschillende producties betreffen immers processen-verbaal van verhoren door de FIOD en het Korps Politie Nederlandse Antillen te Curaçao welke eerst ná 12 december 2000 hebben plaatsgevonden; een nieuwe ontwikkeling waarop BPF niet eerder heeft kunnen inspelen. Dat geldt ook voor het overgelegde strafvonnis d.d.
24 december 2002, zij het dat het hof daaraan verder geen betekenis zal toekennen nu dit vonnis (nog) niet in kracht van gewijsde is gegaan. [principaal geïntimeerde] heeft ten pleidooie desgevraagd medegedeeld dat het vonnis in hoger beroep is bevestigd en dat hij tegen dat arrest beroep in cassatie heeft ingesteld.
4.4.2. Om proceseconomische redenen zal het hof eveneens acht slaan op de overige door BPF overgelegde producties, zonder daartoe eerst een bewijsopdracht te verstrekken aan BPF. Ook deze bewijsstukken zijn immers (grotendeels) door de FIOD vergaard en kennelijk eerst ná 12 december 2000 aan BPF ter hand gesteld. Bovendien kan mede met dat bewijs de - door hof Arnhem niet onderzochte - stelling van BPF, waarvan de bewijslast op haar rust, worden gestaafd dat [principaal geïntimeerde] de gewraakte transacties ten behoeve van zichzelf heeft verricht, terwijl BPF daarvan reeds in het geding vóór verwijzing bewijs heeft aangeboden en deze stelling relevant is in het geding na verwijzing.
De omvang van het geschil na verwijzing
4.5.1. Nu de Hoge Raad bedoeld arrest van het hof Arnhem heeft vernietigd, dienen in beginsel alle in principaal en incidenteel appel aangevoerde grieven met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad opnieuw te worden behandeld. Daarbij is dit hof evenwel gebonden aan onderdelen van het arrest van het hof Arnhem welke als niet of tevergeefs in cassatie bestreden in stand zijn gebleven (vgl. HR 2 mei 1997, NJ 1998, 237).
4.5.2. In dit kader constateert het hof allereerst dat BPF er voor het eerst bij pleidooi bij hof Arnhem over heeft geklaagd dat de rechtbank de bewijslast niet op grond van de redelijkheid en billijkheid heeft omgedraaid en
[principaal geïntimeerde] niet heeft belast met het bewijs van zijn stelling dat geen sprake is van verwijtbaar gedrag, en voorts dat de rechtbank het bewijsaanbod van BPF heeft gepasseerd. Aldus heeft BPF bij pleidooi twee nieuwe grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank. Het hof zal geen acht slaan op deze grieven, aangezien deze eerst bij pleidooi zijn opgeworpen en [principaal geïntimeerde] er niet ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat die grieven nog in de rechtsstrijd worden betrokken.
Bij pleidooi voor dit hof heeft BPF wederom aangevoerd dat de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid dient te worden omgekeerd. Nu de procedure na verwijzing een voortzetting vormt van de appelinstantie vóór verwijzing, kan deze grief evenmin worden toegelaten.
4.5.3. Voorts staat gelet op het door de Hoge Raad in r.o. 3.4.2. en 3.4.5 overwogene vast dat [principaal geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met artikel 20 lid 1 sub e van Pro de statuten, een bepaling die BPF beoogt te beschermen. Mitsdien staat tevens vast dat grief 4 in principaal appel faalt.
4.5.4. Daarnaast is het hof gebonden aan de - in cassatie niet bestreden - beslissing van het hof Arnhem in r.o. 4.8 dat de RvC noch de algemene vergadering van aandeelhouders van BPF aan [principaal geïntimeerde] décharge heeft verleend ten aanzien van het door hem gevoerde bestuur c.q. ter zake van de optieovereenkomst. Bijgevolg staat ook in het geding na verwijzing vast dat grief 3 in incidenteel appel faalt.
4.5.5. Verder is nog van belang dat het hof Arnhem in r.o. 4.10 heeft overwogen dat de zaak vatbaar is om meteen te worden afgedaan. Aldus heeft het hof Arnhem impliciet grief 6 in principaal appel gegrond geacht alsmede de grieven 1 en 2 in incidenteel appel, die alle gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat een deskundigenonderzoek nodig is. Ook deze beslissing van het hof Arnhem is in cassatie niet bestreden, zodat deze beslissing eveneens onaantastbaar is geworden.
Grondslag van de vordering
4.6.1. Het hof deelt niet de visie van [principaal geïntimeerde] dat BPF de grondslag van haar vordering ongeoorloofd heeft verlaten door bij conclusie van repliek, anders dan bij inleidende dagvaarding, tevens te stellen dat [principaal geïntimeerde] de optie- en verkoopovereenkomsten met ISTD heeft gesloten met het doel zichzelf althans derden (de mogelijkheid te geven zich) te verrijken ten koste van BPF. Gesteld noch gebleken is immers dat deze aanvulling van de grondslag, welke reeds bij conclusie van repliek is gesteld, in strijd met de beginselen van een goede procesorde zou zijn. Bedoelde grondslag staat derhalve ook in het geding na verwijzing ter beoordeling. Overigens slaagt daardoor in zoverre grief 5 in principaal appel.
4.6.2. Evenmin kan het hof het standpunt van [principaal geïntimeerde] volgen dat de door BPF gestelde grondslag te beperkt is om de vordering van BPF te kunnen toewijzen. Voor zover [principaal geïntimeerde] hiermee betoogt dat hij door BPF in een verkeerde hoedanigheid is aangesproken, namelijk als directeur van BPF in plaats van de natuurlijke persoon achter ISTD, overweegt het hof dat [principaal geïntimeerde] door BPF niet in enige hoedanigheid - als bijvoorbeeld curator of wettelijk vertegenwoordiger - is aangesproken. 'Directeur' of 'natuurlijk persoon achter ISTD' geeft slechts, zonder processuele consequenties, de relatie aan waarin [principaal geïntimeerde] tot de beschreven situatie staat. Voor zover [principaal geïntimeerde] bedoelt dat de vordering ex artikel 2:9 BW Pro onvoldoende grondslag biedt voor voordeelsafdracht ten laste van ISTD, overweegt het hof als volgt. BPF heeft vanaf het begin vergoeding van vermogensschade gevorderd en daaronder valt ingevolge artikel 6:96 lid 1 BW Pro ook gederfde winst; BPF heeft haar schade ook reeds bij conclusie van repliek met zoveel woorden betiteld als gederfde winst. Daar komt bij dat, anders dan [principaal geïntimeerde] meent, niet (slechts) bepalend is of BPF door de optieverlening aan ISTD schade heeft geleden, maar met name of BPF schade heeft geleden doordat [principaal geïntimeerde] haar aandelen Xeikon voor een veel te lage prijs heeft verkocht aan ISTD.
Tenslotte heeft [principaal geïntimeerde] in dit verband nog aangevoerd dat de grondslag van de vordering te beperkt is omdat [principaal geintimeerde] ten tijde van het sluiten van de optieovereenkomst met ISTD niet de vooropgezette bedoeling had om zichzelf te verrijken ten koste van BPF. Daargelaten dat het hof van oordeel is dat voldoende is komen vast te staan dat
[principaal geïntimeerde] de optieovereenkomst wel met dat doel heeft gesloten - zoals hierna zal blijken -, miskent [principaal geïntimeerde] daarmee dat BPF aan haar vordering meerdere feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd, waaronder het feit dat [principaal geïntimeerde] ook de verkoopovereenkomsten met ISTD heeft gesloten met het doel zichzelf ten verrijken te koste van BPF (zie cvr, nr. 66 e.v.).
De ernst van het verwijt
4.7.1. In het geding na verwijzing is primair de vraag aan de orde of [principaal geïntimeerde] ter zake de optieverlening aan ISTD, de verkoop van de aandelen Xeikon aan ISTD en de doorverkoop van die aandelen aan Donnelley en AGIF een ernstig verwijt valt te maken, waardoor hij zijn taak als bestuurder van BPF onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW Pro.
4.7.2. Blijkens r.o. 3.4.5. van het onderhavige arrest van de Hoge Raad dient deze vraag te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daarbij moet de omstandigheid dat [principaal geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met een statutaire bepaling die BPF beoogt te beschermen, als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt die in beginsel de aansprakelijkheid van [principaal geïntimeerde] voor de door BPF geleden schade vestigt.
4.7.3. In dit verband neemt het hof allereerst de volgende - door [principaal geïntimeerde] erkende en mitsdien vaststaande - omstandigheden in aanmerking waarmee het hof Arnhem noch de Hoge Raad rekening hebben kunnen houden, te weten:
- [principaal geïntimeerde] was (via de vennootschap The Professional Group Inc.) eigenaar van alle aandelen in Altemira, en hield via Altemira alle aandelen in ISTD;
- [principaal geïntimeerde] is persoonlijk verrijkt doordat hij de winst die ISTD heeft behaald met de aan- en verkoop van de aandelen Xeikon aan zichzelf ten goede heeft laten komen;
- [principaal geïntimeerde] heeft voor BPF verheimelijkt dat hij de natuurlijke persoon achter ISTD en Altemira was, dat hij aan ISTD een optie tot aankoop van de aandelen Xeikon had verleend tegen een uitoefenprijs van (aanvankelijk) Bfr. 1.300,-- per aandeel, en dat hij via ISTD en Altemira de winst heeft genoten die met de aan- en verkoop van de aandelen Xeikon werd gerealiseerd.
4.7.4. Thans kan [principaal geïntimeerde] daarom ook worden verweten dat hij, door gebruik te maken van het feit dat hij de (enige) natuurlijke persoon was achter Altemira en ISTD, de optie in feite aan zichzelf heeft verleend én de optie heeft uitgeoefend voor de door hemzelf vastgestelde prijs én dat hij de aandelen Xeikon kort na de verkrijging daarvan heeft doorverkocht aan Donnelley en AGIF voor een ruim vier respectievelijk ruim vijf maal zo hoge prijs én dat hij de daarmee behaalde winst (na aftrek van kosten) volledig aan zichzelf ten goede heeft laten komen. Ook als juist zou zijn, zoals [principaal geïntimeerde] stelt, dat hij pas na de verlening van de optie tot de ontdekking is gekomen dat dit tegen een zeer lage prijs is geschied, neemt dat het aan [principaal geïntimeerde] te maken verwijt niet weg. Naar het oordeel van het hof lag het immers juist op de weg van [principaal geïntimeerde] als enig statutair directeur van BPF om onder die omstandigheden dan geen uitvoering te geven aan de optieovereenkomst; zulks lag ook in zijn macht als eigenaar van ISTD. [principaal geïntimeerde]'s verweer dat BPF gebonden was aan de optieovereenkomst snijdt dus geen hout.
Bij het voorgaande is van belang dat - zo staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast - [principaal geïntimeerde] in ieder geval rond 7 maart 1994 en 19 april 1994, toen uitvoering werd gegeven aan de optieovereenkomst, wist althans behoorde te begrijpen dat de uitoefenprijs van Bfr. 1.300,-- per aandeel ver beneden de marktwaarde lag. [principaal geïntimeerde] was er immers mee bekend dat Xeikon op 23 december 1993 12.000 converteerbare obligaties had uitgegeven voor Bfr. 5.000,-- per obligatie, en voorts dat Genicom Corporation op 14 maart 1994 nog 27.000 aandelen Xeikon had verkocht aan een
aantal medeaandeelhouders, waaronder Donnelley, voor
Bfr. 4.500,-- per aandeel. Verder staat vast dat Donnelley en AGIF voor de aandelen Xeikon aan ISTD een ruim vier resp. vijf maal zo hoge prijs hebben betaald dan de prijs waarvoor ISTD die aandelen van BPF had gekocht, terwijl tussen de aankoop door ISTD en de doorverkoop aan Donnelley en AGIF een zeer korte periode van slechts (ongeveer) 11 resp. 20 dagen was gelegen. Daarbij verwerpt het hof het verweer van [principaal geïntimeerde] dat de door Donnelley en AGIF aan
ISTD betaalde prijzen niet overeenstemden met de werke-lijke waarde van de aandelen Xeikon. Donnelley en AGIF waren immers reeds aandeelhouders van Xeikon en moeten daarom geacht worden bekend te zijn geweest met de waarde van de aandelen in Xeikon. Derhalve is voldoende aannemelijk dat de door Donnelley en AGIF betaalde prijzen voor
de aandelen Xeikon reëel waren.
Tenslotte neemt het hof nog in aanmerking dat [principaal geïntimeerde] ten tijde van de tweede verkoop op 19 april 1994 door BPF aan ISTD van 24.450 aandelen Xeikon in elk geval zeker wist dat hij die aandelen voor een veel hogere prijs dan
Bfr. 1.300,-- per aandeel zou kunnen doorverkopen, aangezien [principaal geïntimeerde] via ISTD op 18 maart 1994 reeds 9.300 aandelen Xeikon had doorverkocht voor Bfr. 5.750,-- per aandeel.
Nu, anders dan de rechtbank heeft overwogen, ook omstandigheden van ná 6 oktober 1993 relevant zijn bij de beoordeling of [principaal geïntimeerde] een ernstig verwijt treft aangezien de verkoop van de aandelen immers pas in maart/april 1994 heeft plaatsgevonden, slaagt in zoverre ook grief 2 in principaal appel.
4.7.5. Bij de beantwoording van de vraag of [principaal geïntimeerde] een ernstig verwijt valt te maken, spelen voorts de navolgende omstandigheden een rol:
- Bij brief van 4 november 1993 heeft Donnelley aan
[principaal geïntimeerde] te kennen gegeven haar optie tot aankoop van aandelen Xeikon niet te zullen uitoefenen.
[principaal geïntimeerde] heeft gesteld dat Donnelley hem reeds vóór
6 oktober 1993 (de datum waarop volgens [principaal geïntimeerde] de optieovereenkomst met ISTD is gesloten) mondeling had medegedeeld geen gebruik te zullen maken van haar optie uit hoofde van de overeenkomst d.d. 23 februari 1993. Nu BPF die stelling gemotiveerd heeft betwist, rust op [principaal geïntimeerde] het bewijs daarvan. [principaal geïntimeerde] heeft ter zake echter geen gespecificeerd bewijs aangeboden, zodat het hof hem daartoe ook niet zal toelaten. Bijgevolg geldt dat, er veronderstellenderwijze van uitgaande dat
[principaal geïntimeerde] de optie tot aankoop van alle aandelen Xeikon van BPF op 6 oktober 1993 aan ISTD heeft verleend,
[principaal geïntimeerde] dat heeft gedaan in de wetenschap dat Donnelley toen nog een koopoptie had op een substantieel gedeelte van de door BPF gehouden aandelen Xeikon. Aldus heeft [principaal geïntimeerde], in strijd met de door hem jegens BPF te betrachten zorgvuldigheid, BPF blootgesteld aan het risico dat zij haar verplichtingen of jegens ISTD of jegens Donnelley niet (volledig) zou kunnen nakomen. Daar komt bij dat Donnelley in haar brief van 4 november 1993 te kennen had gegeven dat zij nog wel belangstelling had om te zijner tijd haar belang in Xeikon te vergroten, waarbij Donnelley heeft verwezen naar een andere optie;
- Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat
[principaal geïntimeerde] voor het verlenen van de optie aan ISTD tot
30 september 1994 (in de visie van [principaal geïntimeerde] dus voor de duur van bijna één jaar) geen tegenprestatie van ISTD heeft bedongen. Anders dan [principaal geïntimeerde] stelt, kan het feit dat hij de optie heeft verleend tegen een uitoefenprijs van Bfr. 1.300,-- resp. Bfr. 1.450,-- per aandeel hier niet tot een ander oordeel leiden. Die uitoefenprijs is immers geen tegenprestatie van ISTD voor het verlenen van de optie, maar voor de daadwerkelijke koop van de aandelen Xeikon;
- Ook indien er veronderstellenderwijs van uit wordt gegaan dat [principaal geïntimeerde], zoals hij stelt, de optieovereenkomst op 6 oktober 1993 met ISTD heeft gesloten, staat naar 's hofs oordeel als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat [principaal geïntimeerde] óók al ten tijde van de optieverlening wist althans behoorde te weten dat de overeengekomen uitoefenprijzen van Bfr. 1.300,-- resp. Bfr. 1.450,-- per aandeel ver beneden de marktwaarde lagen, en wel om de volgende redenen:
* Op 23 februari 1993 was de uitgifteprijs van aandelen Xeikon nog Bfr. 5.000,-- per aandeel. Bovendien zijn toen opties verleend tegen een uitoefenprijs van
Bfr. 5.000,-- resp. Bfr. 5.750,-- per aandeel, terwijl de daarbij aan Donnelley verleende optie om 9.300 aandelen Xeikon te kopen voor Bfr. 5.750,-- per aandeel op 6 oktober 1993 nog steeds liep. Ook hier geldt dat voldoende aannemelijk is dat de door Donnelley in optie aanvaarde prijs van Bfr. 5.750,-- per aandeel
reëel was (zie hiervoor r.o. 4.7.4);
* Als onbetwist staat vast dat de balanswaarde van de aandelen Xeikon door de kapitaalsverhoging per
23 februari 1993 was gestegen naar Bfr. 4.761,90 per aandeel;
* Op 23 december 1993 heeft Xeikon 12.000 converteerbare obligaties uitgegeven aan de Gewestelijke Investeringsmaatschappij voor Vlaanderen (hierna: GIMV) tegen een uitgifteprijs van Bfr. 5.000,-- per obligatie. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [principaal geïntimeerde] geheel ten onrechte heeft aangevoerd dat de uitgifte van deze converteerbare obligatielening voor [principaal geïntimeerde] op 6 oktober 1993 niet voorzienbaar zou zijn geweest, nu gebleken is dat deze lening niet alleen aan de orde is geweest in de vergaderingen van de raad van bestuur van Xeikon van 26 oktober 1993 en
1 december 1993, maar ook in de vergadering van
15 juni 1993, en voorts dat [principaal geïntimeerde] al die vergaderingen heeft bijgewoond. Bovendien is in de notulen van de vergadering van 15 juni 1993 zelfs vastgelegd:
'Na verder overleg met de GIMV is er een mogelijk akkoord op basis van de volgende voorwaarden:
- converteerbare obligatielening (interestvrij)
- prijs per obligatie: 5.000 BEF
(...)'
* Als commissaris van Xeikon moet [principaal geïntimeerde] zeer goed op de hoogte zijn geweest van de waarde van de aandelen Xeikon.
* [principaal geïntimeerde] heeft tot en met de procedure bij de Hoge Raad - in strijd met de waarheid - in alle toonaarden ontkend dat hij betrokken was bij ISTD en Altemira. Eerst nadat [principaal geïntimeerde] in het geding na verwijzing door BPF is geconfronteerd met de resultaten van een onderzoek van de FIOD, heeft [principaal geïntimeerde] alsnog erkend dat hij in feite de eigenaar was ISTD en Altemira, en voorts dat hij voor BPF heeft verheimelijkt dat hij persoonlijk is verrijkt door de aandelen Xeikon eerst via ISTD te kopen en deze korte tijd later tegen een aanzienlijk hogere prijs door te verkopen. Voorts is gebleken dat ISTD reeds vanaf medio 1990 geen activiteiten meer verrichtte en een lege vennootschap was welke (volgens [principaal geïntimeerde] reeds vóór 6 oktober 1993) werd gekocht door de eveneens lege vennootschap Altemira waarvan [principaal geïntimeerde] eigenaar was. Gelet op een en ander ligt het naar 's hofs oordeel geenszins voor de hand dat [principaal geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de optieovereenkomst met ISTD nog niet wist dat hij de aandelen Xeikon voor een veel hogere prijs dan
Bfr. 1.300,-- (resp. Bfr. 1.450,--) per aandeel zou kunnen doorverkopen aan Donnelley en AGIF. De andersluidende stellingen van [principaal geïntimeerde] op dit punt worden dan ook verworpen. Grief 3 in principaal appel slaagt.
In elk geval verwerpt het hof hierbij het verweer van [principaal geïntimeerde] dat hij toevallig heeft geprofiteerd van een ten tijde van de optieverlening aan ISTD niet te voorziene waardestijging van de aandelen Xeikon en dat [principaal geïntimeerde] dus niet de vooropgezette bedoeling had zichzelf te verrijken. Zulks valt immers niet te rijmen met het feit dat [principaal geïntimeerde] desondanks voor BPF heeft verheimelijkt, en in rechte met klem is blijven ontkennen, dat hij door het uitoefenen van de optie persoonlijk voordeel heeft genoten. Ook bij pleidooi heeft [principaal geïntimeerde] hiervoor, desgevraagd, aan dit hof geen deugdelijke verklaring kunnen geven.
* In dit verband gaat het hof voorts voorbij aan de door BPF gemotiveerd betwiste stelling van [principaal geïntimeerde] dat de aanvankelijk door BPF beoogde verkoopprijs voor de aandelen Xeikon tussen Bfr. 1.500,-- en Bfr. 1.600,-- per aandeel lag, nu [principaal geïntimeerde] daarvan geen gespecificeerd bewijs heeft aangeboden.
Nu het hof hiervoor veronderstellenderwijs ervan uit is gegaan dat de optieovereenkomst op 6 oktober 1993 is gesloten, behoeft grief 1 in principaal appel geen bespreking, en in zoverre grief 2 in principaal appel evenmin.
4.7.6. In het licht van al het voorgaande kunnen de overige door [principaal geïntimeerde] gestelde omstandigheden aangaande het patroon dat bij BPF zou hebben bestaan dat niet-bestuurders vergelijkbare (des)investeringen deden zonder toestemming aan de RvC te vragen, en voorts met betrekking tot het vermeende gebrek aan belangstelling van de RvC voor de verkoop van de deelneming in Xeikon, naar 's hofs oordeel niet (meer) afdoen aan de ernst van het verwijt dat aan [principaal geïntimeerde] wordt gemaakt. Thans staat immers niet alleen vast dat [principaal geïntimeerde] in strijd met de statuten van BPF heeft gehandeld, maar vooral ook dat hij door de gewraakte transacties persoonlijk is verrijkt ten koste van BPF en zulks voor BPF heeft verheimelijkt terwijl [principaal geïntimeerde] als goed bestuurder gehouden was om geen persoonlijk belang te behartigen dat tegenstrijdig was aan het belang van BPF.
Overigens is het hof van oordeel dat [principaal geïntimeerde] BPF in ieder geval niet kan tegenwerpen dat de RvC niet heeft geïnformeerd naar de optieovereenkomst met ISTD. In het geding na verwijzing heeft [principaal geïntimeerde] immers niet langer weersproken dat de RvC niet wist van het bestaan van die optieovereenkomst, zodat de RvC daarnaar ook niet kón vragen. Het hof verwijst daarbij naar de onweersproken stelling van BPF dat buiten [principaal geïntimeerde] om niemand wist van het bestaan van de optieovereenkomst, aangezien [principaal geïntimeerde] tijdens een verhoor door de FIOD d.d. 8 november 2001 op een vraag wie op de hoogte waren van de optieovereenkomst heeft geantwoord:
'Dit was ikzelf in mijn positie als manager van de Berghuizer, degene die de optie had verleend en ikzelf als persoon achter ISTD.'
(Zie memorie na verwijzing BPF, p. 12 en prod. 46).
4.8. Op grond van het bovenstaande is ook dit hof van oordeel dat [principaal geïntimeerde] een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat hij zijn taak als bestuurder van BPF onbehoorlijk heeft vervuld, zodat [principaal geïntimeerde] ingevolge artikel 2:9 BW Pro aansprakelijk is voor de schade die BPF daardoor heeft geleden.
4.9. Nu dit hof uiteindelijk niet tot een ander oordeel dan het hof Arnhem is gekomen over de aansprakelijkheid van [principaal geïntimeerde], behoeft het hof de omvang van de door
[principaal geïntimeerde] aan BPF te vergoeden schade niet opnieuw vast te stellen maar blijft deze gehandhaafd op Bfr. 161.190.000,-- (vgl. r.o. 3.4.6 van het arrest van de Hoge Raad).
Daarbij verwerpt het hof het beroep van [principaal geïntimeerde] op matiging op de voet van artikel 6:109 BW Pro. Ofschoon dit beroep voor het eerst in het geding na verwijzing is gedaan, is het naar 's hofs oordeel toch toelaatbaar omdat het gebaseerd is op feiten die zich eerst ná het arrest van het hof Arnhem d.d. 12 december 2000 hebben voorgedaan, te weten de latere beslaglegging door de fiscus en door BPF. Het hof wijst het beroep op matiging evenwel af, omdat toekenning van volledige schadevergoeding naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden van het geval niet tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zal leiden. Daargelaten dat niet gebleken is dat [principaal geïntimeerde] financieel aan de grond zit zoals hij zelf stelt, kent het hof hierbij doorslaggevende betekenis toe aan de omstandigheid dat
[principaal geïntimeerde] door de optieverlening en de aan- en verkoop van de aandelen Xeikon door ISTD persoonlijk is verrijkt ten koste van BPF, dat [principaal geïntimeerde] zulks voor BPF heeft verheimelijkt en voorts dat hij tot en met de procedure bij de Hoge Raad in strijd met de waarheid steeds stellig heeft ontkend dat hij door die transacties persoonlijk bevoordeeld is geweest.
4.10. Uit een oogpunt van proceseconomie zal het hof eveneens acht slaan op de eisvermeerdering van BPF bij memorie na verwijzing strekkende tot veroordeling van [principaal geïntimeerde] in de kosten van de beslaglegging, nu ook deze vordering voortvloeit uit een nieuwe omstandigheid, te weten het op 11 juli 2003 ten laste van [principaal geïntimeerde] gelegde conservatoir derdenbeslag (vgl. HR 1 november 1996, NJ 1997, 134).
Gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv Pro is ook deze vordering toewijsbaar.
4.11. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroepen vonnis dient te worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof [principaal geïntimeerde] veroordelen om aan BPF te betalen de tegenwaarde van Bfr. 161.190.000,-- in euro's tegen de hoogste koers geldend op de dag der betaling, vermeerderd met de wettelijke rente over Bfr. 41.385.000,-- vanaf 7 maart 1994 en over Bfr. 119.805.000,-- vanaf
19 april 1994, een en ander tot aan de dag der algehele voldoening. [principaal geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg, in hoger beroep vóór en na verwijzing, alsmede in de kosten van het beslag. In afwijking van de kostenstaat van BPF zal het hof daarbij de kosten van het exploot d.d. 18 juli 2003, waarbij BPF [principaal geïntimeerde] niet alleen heeft opgeroepen om voor dit hof te verschijnen teneinde voort te procederen maar ook het beslagexploot aan [principaal geïntimeerde] heeft betekend, vanzelfsprekend slechts eenmaal in aanmerking nemen.
5. De uitspraak
Het hof:
in het principaal en incidenteel appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [principaal geïntimeerde] om aan BPF te betalen de tegenwaarde van Bfr. 161.190.000,-- in euro's tegen de hoogste koers geldend op de dag der betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente over:
* Bfr. 41.385.000,-- vanaf 7 maart 1994 tot aan de dag der algehele voldoening;
* Bfr. 119.805.000,-- vanaf 19 april 1994 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [principaal geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten aan de zijde van BPF worden begroot op € 3.208,73 aan verschotten en € 13.840,30 aan salaris procureur;
veroordeelt [principaal geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in hoger beroep vóór verwijzing, welke kosten aan de zijde van BPF voor het principaal appel worden begroot op € 4.266,92 aan verschotten en € 11.843,66 aan salaris procureur, en voor het incidenteel appel op € 5.921,83 aan salaris procureur;
veroordeelt [principaal geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in hoger beroep ná verwijzing, welke kosten aan de zijde van BPF tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 68,20 aan verschotten en € 11.844,-- aan salaris procureur;
veroordeelt [principaal geïntimeerde] in de kosten van het beslag, welke kosten aan de zijde van BPF worden begroot op € 208,58;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, De Groot-Van Dijken en Fikkers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 15 juni 2004.