Uitspraak
C0500021/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
zevende kamer, van 6 juni 2006,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel bij exploot van dagvaarding van 22 december 2004,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
verder te noemen: de man,
procureur: mr. P.J.A. van de Laar,
tegen:
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in het incidenteel appel,
verder te noemen: de vrouw,
procureur: mr. P.L.M.F. Roosendaal,
op het hoger beroep van de onder zaak-/rolnummer 43345 HA ZA 99-1852 door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 28 september 2001, 25 januari 2002, 16 juli 2003, 29 oktober 2003 en 29 september 2004 tussen de man als eiser in conventie, verweerder in reconventie, en de vrouw als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het vonnis van 25 februari 2000.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft de man negen grieven aangevoerd, een productie overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing – uitvoerbaar bij voorraad - van zijn vorderingen en tot afwijzing van de vorderingen van de vrouw met haar veroordeling in de kosten.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden. Zij heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daartoe zes grieven voorgesteld. Zij heeft tevens haar eis vermeerderd en producties overgelegd. Zij concludeert als omschreven in het petitum van de memorie van antwoord.
2.3. De man heeft een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen en daarbij een productie overgelegd.
2.4. De vrouw heeft schriftelijk pleidooi gevraagd. De man heeft een akte genomen waarin hij aangeeft af te zien van het houden van pleidooi. De vrouw heeft een stuk met de titel ‘schriftelijk pleidooi’ met tal van producties overgelegd.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de betreffende memories.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. De man is in algehele gemeenschap gehuwd geweest met [Z.]. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren. Mevrouw [Z.] is op 21 mei 1985 overleden. De huwelijksgoederengemeenschap en de nalatenschap zijn nimmer verdeeld.
4.1.2. De man is op 19 september 1995 hertrouwd met de vrouw, eveneens in algehele gemeenschap van goederen. Dit is huwelijk is geëindigd door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking op 22 januari 1999.
4.1.3. De onderhavige procedure betreft de financiële afwikkeling van laatstgenoemd huwelijk. In conventie heeft de man gevorderd te verklaren voor recht dat de vrouw afstand van haar rechten had gedaan. In reconventie heeft de vrouw de verdeling gevorderd. De rechtbank heeft de conventionele eis afgewezen en in reconventie de verdeling vastgesteld. De grieven keren zich tegen een aantal beslissing betreffende de verdeling.
4.1.4. Het hof overweegt ten aanzien van de grieven aldus. Daarbij zal een andere volgorde worden aangehouden.
4.2. De grieven 1, 2, 4 en 8 in het principaal appel betreffen de eenmanszaak van de man, een onderneming in tweedehands auto’s. De rechtbank heeft de eenmanszaak aan de man toebedeeld onder de verplichting aan de vrouw € 15.000,- te betalen.
4.2.1. Grief 4 in het principaal appel heeft betrekking op de vraag of de eenmanszaak van de man tevens een APK-station omvat. Aan het slot van rov. 9 van het vonnis van 16 juli 2003 overwoog de rechtbank:
Omdat [X.] (bij conclusie van antwoord na deskundigenbericht) niet heeft betwist het standpunt van [Y.] dat het garagebedrijf tevens omvat een reparatiewerkplaats en een APK-keuringsstation, dient daarvan in beginsel in het nadere deskundigenbericht te worden uitgegaan.
De man heeft vervolgens betwist dat zijn bedrijf tevens een APK-station omvat. De rechtbank heeft evenwel in rov. 3 van het vonnis van 29 oktober 2003 overwogen dat het tussenvonnis van 16 juli 2003 een eindbeslissing inhoudt waarop niet kan worden teruggekomen.
4.2.2. Naar het oordeel van het hof wordt de grief terecht voorgesteld. De rechtbank overwoog dat ‘in beginsel‘ van het bestaan van een APK-station moet worden uitgegaan. Deze vaststelling brengt mee dat in een later stadium van de procedure niet van het bestaan van dat station als vaststaand behoeft te worden uitgegaan. Daarbij komt dat het hoger beroep dient om eventuele fouten en omissies in eerste aanleg te herstellen.
4.2.3. Het hof constateert dat het bestaan van een APK-station blijkens de stellingen van partijen alleen van belang is in het kader van de waardering van de eenmanszaak. Door de vrouw wordt echter niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat het al dan niet bestaan van de mogelijkheid om APK-keuringen te verrichten van invloed is op de waarde van de onderneming. Ook de door de rechtbank benoemde deskundige die de waarde van de onderneming heeft vastgesteld kent geen specifieke waarde toe aan deze mogelijkheid. Tegen deze achtergrond heeft de man geen belang bij zijn grief.
4.2.4. De grieven 1 en 2 in het principaal appel hebben betrekking op de waardering van de eenmanszaak; grief 8 op de waardering van de garage-inventaris. De rechtbank heeft de waarde van de onderneming, op verzoek van [Y.] ambtshalve, vastgesteld op € 30.000,-. Daartegen keren zich de grieven.
4.2.5. De door de rechtbank benoemde deskundige
mr. drs. P.A. van Steensel RA concludeert:
Gelet op de in de jaren 1999 tot en met 2001 behaalde resultaten is het bedrijfseconomisch niet zinvol met deze onderneming door te gaan.
en
De waarde van de onderneming is daarom gelijkgesteld aan het eigen vermogen per 31 december 2001, zijnde negatief fl. 14.706,-.
4.2.6. Het door de vrouw ingeschakelde bedrijf ‘Oude Kerk Administratie v.o.f. BEEK Lb.’ Heeft een groot aantal opmerking gemaakt. Deze nemen evenwel niet de marginale resultaten van de ondermening weg. Een economische waarde bepaling – dat wil zeggen een waarde die aan het bedrijf in het economisch verkeer kan worden toegekend – wordt niet gegeven. Wel wordt opgemerkt dat de goodwill minstens € 20.000,- zal bedragen en de waarde van de garage-inventaris minimaal een bedrag van € 30.000,-.
4.2.7. Naar het oordeel van het hof kan de waarde van de eenmanszaak niet worden bepaald aan de hand van alleen deze gestelde goodwill en de inventaris. Alle aspecten van de onderneming zullen in de beoordeling betrokken moeten worden.
4.2.8. De heer Van Steensel heeft kennelijk geen aanleiding gezien om voor goodwill enig bedrag op te nemen. Het hof ziet geen aanleiding voor een ander oordeel. Voor zover de rechtbank in het toegekende bedrag een deel goodwill heeft opgenomen, is dit naar het oordeel van het hof ten onrechte gebeurd. Persoonlijke of belichaamde goodwill (goodwill te verbinden aan de persoon van de man en zijn inzet als ondernemer) komt niet voor verdeling in aanmerking. Dat het onderhavige bedrijf, gelet op de negatieve resultaten, daarnaast goodwill (in de betekenis van meerwaarde boven de waarde van de te onderscheiden goederen) van enige omvang kan opbrengen heeft het hof niet kunnen vaststellen en lijkt ook niet aannemelijk. In een eenmanszaak als de onderhavige wordt de mogelijkheid om winst te genereren bovendien vrijwel geheel bepaald door de inzet van de ondernemer. Dat daarnaast goodwill bestaat, waaraan een waarde kan worden toegekend die de waarde van de onderneming positief (ook als de waarde van de inventaris in aanmerking wordt genomen) doet zijn, is niet aannemelijk. De niet onderbouwde mening van Oude Kerk is daartoe ontoereikend.
4.2.9. Dat de garage-inventaris enige waarde vertegenwoordigt zal zonder meer waar zijn. Maar dit aspect is niet maatgevend. De waarde van de inventaris is immers niet meer dan één van de aspecten die de waarde van de onderneming bepaalt.
4.2.10. Het hof kan voor de waardering van de onderneming niet uitgaan van een liquidatiewaarde (het bedrijf wordt immers niet gestaakt), noch van een verkoopwaarde in het economisch verkeer, omdat verkoop niet aan de orde is. De heer Van Steensel heeft bij de waardering terecht voorop gesteld dat de waarde van een onderneming wordt bepaald door een samenstel van de factoren rentabiliteit en geïnvesteerd vermogen. Ten aanzien van de rentabiliteit is het hof van oordeel dat deze moet worden gewaardeerd naar de toestand zoals die aan het einde van het huwelijk bestond. Gelet op de resultaten van de onderneming bestaat er nauwelijks rentabiliteitswaarde. Niet relevant is of derden, door meer of efficiënter te werken, meer winst kunnen genereren. Waar het op aankomt is dat de man, als ondernemer, uit die onderneming onvoldoende inkomsten kan genereren om in zijn levensonderhoud te voorzien. Het hof kent minder gewicht toe aan het geïnvesteerd vermogen. Immers, als de investeringen niet leiden tot winst hebben de investeringen alleen nog liquiditeitswaarde. Staking van het bedrijf is evenwel niet aan de orde.
4.2.11. Gelet op hetgeen door partijen en de deskundige naar voren is gebracht, en ambtshalve, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (ex aequo et bono) de waarde vaststellende, is het hof van oordeel dat in de onderhavige verdelingszaak aan de eenmanszaak van de man geen rechtens relevante waarde kan worden toegekend. Het hof ziet geen aanleiding om de vrouw bij toedeling van de eenmanszaak aan de man een overbedelingsvordering toe te kennen, temeer daar de onderneming geen, althans onvoldoende winst genereert om zodanige vordering uit te kunnen voldoen. Bij dit oordeel is mede in overweging genomen dat de man de eenmanszaak niet heeft verkocht of gestaakt en voor zover er al enig winst gegenereerd wordt, deze wordt aangewend voor het noodzakelijk levensonderhoud. Anderzijds ziet het hof ook geen aanleiding om aan de onderneming een negatieve waarde toe te kennen. Het is de keuze van de man, die rechtens gerespecteerd moet worden, om de onderneming voort te zetten.
4.2.12. De grieven slagen mitsdien.
4.3. De grieven 3 en 7 in het principaal appel hebben betrekking op verbouwings-, herstel- en onderhoudswerkzaamheden aan de echtelijke woning ná de ontbinding van het huwelijk, punt 5 van het tussenvonnis van 29 oktober 2003 en de punten 6 en 7 van het vonnis van 16 juli 2003.
4.3.1. De rechtbank heeft (in rov. 7.1 van het eindvonnis) de voormalige echtelijke woning aan [adres] te [woonplaats], de woning aan [adres] te [woonplaats] alsmede de daarop rustende hypothecaire schulden aan de man toebedeeld onder de verplichting aan de vrouw de helft van de overwaarde ad € 240.492,05 uit te keren. Deze beslissing wordt door de man op zichzelf niet bestreden. Hij stelt zich echter op het standpunt dat nog rekening moet worden gehouden met verbouwings- herstel- en onderhoudswerkzaamheden tot het beloop van fl. 52.657,50 (€ 23.894,93) aan de woning aan [adres]. Dit bedrag is terug te voeren op een offerte van januari 2001. De rechtbank heeft de man toegelaten tot het (schriftelijk) bewijs van betaling. Dergelijk bewijs is niet geleverd.
4.3.2. De man biedt thans getuigenbewijs aan. Daaromtrent overweegt het hof als volgt.
4.3.3. De door de rechtbank benoemde deskundigen hebben de waarde in april/juni 2002 van de voormalige echtelijke woning vastgesteld op € 257.500,-. De rechtbank heeft de deskundigen gevolgd. In het deskundigenrapport wordt met geen woord gerept over de verbouwings-, herstel- en onderhoudswerkzaamheden. Het had op de weg van de man gelegen dit onderwerp tijdens de bezichtiging door de deskundigen aan te kaarten. Dit is niet gebeurd; een verklaring wordt door de man niet gegeven.
4.3.4. Voorts neemt het hof in overweging dat werkzaamheden aan het huis niet zonder meer tot een vergoeding aan de man aanleiding geven. Niet valt in te zien dat de man de helft van de kosten (gemaakt ná het huwelijk) bij de vrouw in rekening kan brengen nu de vrouw van de betreffende werkzaamheden niet het genot heeft. Alleen die werkzaamheden die hebben geresulteerd in een waardevermeerdering kunnen aanleiding geven om met die waardevermeerdering rekening te houden. Aan de deskundigen is geen waardering gevraagd, terwijl de deskundigen kennelijk ook geen recente waarde- vermeerderende werkzaamheden hebben opgemerkt. De inhoud van de offerte geeft geen aanleiding te veronderstellen dat er sprake is van werkzaamheden die een waardevermeerderend effect kunnen hebben. Het had op de weg van de man gelegen dit waardevermeerderende effect te onderbouwen. Daarbij komt dat onderhouds- en herstelwerkzaamheden ten laste komen van de man als gebruiker, en geen aanleiding kunnen geven tot een vergoedingsrecht.
4.3.5. Bovendien neemt het hof in aanmerking dat zelfs als moet worden aangenomen dat er een waardevermeerderend effect is (geweest) het aan de man is niet alleen de uitvoering maar ook de betalingen die daarmee gemoeid waren te bewijzen, nu er verband zal bestaan tussen de waardevermeerdering en de investering. De man geeft niet aan hoe hij het toch substantiële bedrag heeft gefinancierd. Schriftelijk bewijs heeft de rechtbank verzocht, maar de man heeft dit bewijs niet geproduceerd. Het geld kan evenmin aan de onderneming van de man onttrokken zijn, omdat de man dit niet stelt, en dit ook niet uit de overgelegde jaarstukken blijkt.
4.3.6. Nu de man echter uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden moet hij daartoe toegelaten worden. Tegen deze achtergrond zal het hof, alvorens verder te beslissen, de man eerst toelaten tot het bewijs van de betaling van de door hem gestelde verbouwingswerkzaamheden en van het waardevermeerderende effect van die werkzaamheden.
4.4. Grief 5 in het principaal appel
4.4.1. Deze grief keert zich tegen de eindafrekening in het eindvonnis van 29 september 2004. Gesteld wordt dat ten onrechte voorbij is gegaan aan een reeds betaald voorschot van fl. 25.000,- (zijnde € 11.344,51).
4.4.2. De grief is gegrond. De vrouw erkent in de memorie van antwoord deze betaling. Het hof zal in het eindarrest op het door de man verschuldigde, het genoemde bedrag in mindering brengen.
4.5. Grief 6 in het principaal appel
4.5.1. Deze grief klaagt erover dat de rechtbank in het eindvonnis van 29 september 2004 ten onrechte in het dictum onder X de door de man met de vrouw te verrekenen waarde van de levensverzekeringspolissen heeft bepaald op € 120.705,53 in plaats van op de helft zoals werd overwogen in rov. 7.3 van dat vonnis.
4.5.2. Ook deze grief is gegrond, zoals door de vrouw ook wordt beaamd. Het hof zal in het eindarrest op het door de man verschuldigde, de bedoelde correctie aanbrengen.
4.6. Grief 9 in het principaal appel en grief 5 in het incidenteel appel hebben betrekking op de aanspraak van de vrouw op schadevergoeding wegens een haar overkomen ongeval. De rechtbank heeft de vergoeding van immateriële schade- vergoeding als verknocht aan de vrouw aangemerkt. De materiële schadevergoeding komt voor verdeling in aanmerking, aldus de rechtbank. Zij heeft een – eventuele – vordering vervolgens bij helfte verdeeld.
4.6.1. In de toelichting op grief 5 in het incidenteel appel wordt gesteld dat geen materiële vergoeding is ontvangen, zodat er ook geen aanspraak bestaat. Bij deze grief heeft de vrouw geen belang, zodat de grief faalt.
4.6.2. In de toelichting op grief 9 in het principaal appel wordt gesteld dat de rechtbank niet had mogen volstaan met ver- deling bij helfte, maar concreet de hoogte had moet vaststellen. De man stelt de aanspraak van de vrouw op € 100.000,-.
4.6.3. Voor haar standpunt dat zij geen uitkering heeft ontvangen verwijst de vrouw naar de brief van haar toenmalige advocaat van 13 augustus 2004. Uit deze brief blijkt evenwel niet dat er geen uitkering is gedaan, noch dat er geen uitkering te verwachten viel of valt. Er staat vermeld dat de advocaat het dossier heeft gesloten omdat geen behoorlijke communicatie tot stand is gekomen.
4.6.4. Het hof zal de vrouw in de gelegenheid stellen middels een verklaring van de verzekeringsmaatschappij aan te tonen dat er geen uitkeringen van materiële schade zijn gedaan en ook niet zullen volgen en zo er wel uitkeringen zijn gedaan, wanneer en tot welk beloop. Voorts dient de vrouw – bijvoorbeeld middels de brieven van haar advocaat aan de verzekeringsmaatschappij - aan te tonen welk bedrag zij terzake van de maatschappij heeft gevorderd.
De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen.
4.6.5. Het hof merkt op dat als de vrouw geen (toereikende) informatie verstrekt daaraan de gevolgen kunnen worden verbonden die het hof geraden voorkomen.
4.7. Grief 1 in het incidenteel appel heeft betrekking op de waardevaststelling van de twee onroerende zaken.
4.7.1. De vrouw vordert, zo begrijpt het hof, een nieuwe vaststelling van de waarde, stellende dat de door de rechtbank vastgestelde waarde is gebaseerd op een taxatie van 25 april/6 juni 2002, en derhalve geen waardevaststelling behelst naar de datum van feitelijke verdeling, welke verdeling nog niet heeft plaatsgevonden.
4.7.2. Naar het oordeel van het hof ziet de grief eraan voorbij dat de verdeling van de onroerende zaken, zoals door de rechtbank vastgesteld (namelijk toedeling aan de man) in hoger beroep niet meer aan de orde is, omdat tegen die toedeling geen grief is gericht. In dat geval heeft als verdelingsdatum te gelden de datum van de vonnis in eerste aanleg, in casu 29 september 2004 (vgl. HR 24 oktober 2003, LJN AL70355 en Meijer, De afwikkeling van een huwelijksgemeenschap, 2004-5, p. 118 en 119).
4.7.3. De omstandigheid dat ‘de verdeling’ nog niet heeft plaatsgevonden, waarmee de vrouw kennelijk doelt op de aantekening in het kadaster van de verdeling zoals door de rechtbank vastgesteld en de uitkering aan haar van de overwaarde, noopt niet tot een ander oordeel. Sedert het eindvonnis kan de vrouw immers de kadastrale verdeling afdwingen. Dat zij daarin niet slaagt, is ontoereikend voor een ander oordeel.
4.7.4. Het hof wijst er voorts op dat de overbedelingsvordering van de vrouw op de man vanaf het moment van de verdeling (wettelijke) rentedragend is, mits aangezegd.
4.7.5. Anderzijds, niet valt uit te sluiten dat in de periode tussen de datum van de taxatie, 25 april/6 juni 2002, en de datum van het eindvonnis, 29 september 2004, de onroerende zaken in waarde zijn gestegen. Gelet op de marktontwikkelingen zal het om een gering percentage gaan. Partijen dienen zich uit te laten over de hoogte van deze waardestijging bijvoorbeeld aan de hand van indexcijfers, dan wel een nadere schriftelijke mededeling van (één van) de taxateurs.
4.7.6. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen.
4.8. Grief 2 in het incidenteel appel heeft betrekking op de gebruiksvergoeding.
4.8.1. De grief is gegrond. Gelet op HR 22 december 2000, NJ 2001/59, kan aanspraak worden gemaakt op een gebruiksvergoeding. Art. 3:169 BW Pro heeft mede tot strekking de deelgenoot die het goed met uitsluiting van de andere deelgenoot gebruikt, te verplichten de deelgenoot die aldus verstoken wordt van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van het deelgenootschap recht heeft, schadeloos te stellen bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding. De man had er rekening mee kunnen en behoren te houden dat deze vergoeding zou kunnen worden gevorderd, temeer nu de onroerende zaken een aanzienlijke (over)-waarde vertegenwoordigen en hij daarvan exclusief gebruik maakt. Het is in strijd met de redelijkheid die de ex-echtgenote jegens elkaar in acht dienen te nemen, om de vrouw geen vergoeding toe te kennen, en aldus geen rendement te doen genieten van haar aandeel in die zaken, in de periode dat de boedelverdeling onderwerp van de onderhandelingen en een procedure tussen partijen is geweest.
4.8.2. Het hof waardeert deze gebruiksvergoeding voor de echtelijke woning op 4% per jaar (de wettelijke rente c.q. het box III-rendement) te berekenen over de aan de vrouw toekomende gemiddelde overwaarde over de periode vanaf zes maanden na de datum van de ontbinding van het huwelijk (22 juli 1999), tot aan de verdeling (29 september 2004), waarbij het waardevermeerderend effect van verbouwingswerkzaamheden buiten beschouwing dient te blijven.
Voor het verhuurde bedrijfspand zal aangesloten moeten worden bij de verhuuropbrengsten na aftrek van de verhuurkosten.
4.8.3. Partijen dienen zich over het voorgaande uit te laten. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen.
4.9. Grief 3 in het incidenteel appel klaagt erover dat de inboedel is verdeeld zonder verrekening van de waardes.
4.9.1. Blijkens de toelichting op de grief spitst deze zich toe op de vordering van de vrouw tot verdeling van een aantal antieke klokken die tot de inboedel hebben behoord. Naar het hof begrijpt wil de vrouw toedeling aan de man, met toekenning aan haar van een overbedelingsuitkering. Ten aanzien van de waarde wenst zij taxatie, maar subsidiair stelt zij deze op de waarde van de inboedelverzekering te weten, fl. 26.500,-, zijnde € 12.025,18.
4.9.2. Het hof merkt eerst op dat de waarde van de boedelbestanddelen moet worden vastgesteld aan de hand van de waarde die deze in het maatschappelijk verkeer vertegenwoordigen, dat is in de regel de verkoopwaarde. Voor de verzekering wordt veelal uitgegaan van de vervangingswaarde, ofwel de waarde waarvoor de klok kan worden gekocht. De verkoopwaarde is in de regel aanzienlijk lager dan de inkoopwaarde.
4.9.3. In rov. 3.7 van het tussenvonnis van 28 september 2001 heeft de rechtbank overwogen dat de vrouw heeft nagelaten feitelijk te onderbouwen waaruit de inboedel bestaat, welke waarde de goederen (zaken) vertegenwoordigen en wie van partijen welke goederen onder zich heeft en evenmin heeft zij aangegeven van welke goederen zij toescheiding wenst. In hoger beroep heeft de vrouw hetzelfde nagelaten. Het hof ziet, met de rechtbank, geen aanleiding om de klokken apart, los van de andere boedelbestanddelen, te waarderen en te verdelen, temeer niet nu geen feiten of bijzondere omstandigheden worden gesteld of zijn gebleken om de klokken als aparte boedelbestanddelen aan te merken.
4.9.4. De grief kan derhalve niet tot een andere beslissing leiden.
4.10. Grief 4 in het incidenteel appel heeft betrekking op de schuld aan de kinderen van de man uit een eerder huwelijk.
4.10.1. De grief luidt:
Ten onrechte heeft de Rechtbank in het eerste tussenvonnis van 28 september 2001 de schuld aan de kinderen [X.] voorwaardelijk bij helfte aan elk der partijen toebedeeld, te weten indien en voorzover [X.] tot betaling aan zijn kinderen zou worden veroordeeld. Tevens heeft de Rechtbank ten onrechte in het eindvonnis van 29 september 2004 de beslissing gehandhaafd.
4.10.2. Het gaat hier om een vordering van de kinderen uit hoofde van de verdeling van de nalatenschap van hun moeder. De vrouw geeft aan dat de kinderen de nalatenschap hebben verworpen zodat hen geen erfdeel toekomt.
4.10.3. Het hof heeft ambtshalve kennis van het arrest van dit hof van 1 november 2005, LJN AV0367 en JIN 2006/121, in kort geding gewezen tussen de vrouw en de kinderen van de man uit zijn eerste huwelijk.
4.10.4. Hoewel de vrouw daartoe gelegenheid had, is zij op de beslissingen van dit arrest bij pleitnota niet ingegaan. Het is het hof niet bekend of de man kennis droeg van dit arrest.
4.10.5. Het komt het hof geraden voor partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de consequenties van dit arrest voor de onderhavige zaak. Het hof wil bovendien geïnformeerd worden over de hoogte van de schuld aan de kinderen. De zaak zal hiervoor worden verwezen naar de rol.
4.11. Grief 6 in het incidenteel appel betreft de studieschuld van de vrouw.
4.11.1. Bij conclusie van dupliek/repliek heeft de vrouw haar eis vermeerderd met een vordering tot verdeling van een schuld aan de IB-groep wegens studiefinanciering. Zij heeft daarbij overgelegd, als productie 6, een bericht van de Informatie Beheer Groep van 8 juli 2000 waaruit blijkt van een schuld op 1 oktober 1998 van fl. 6.193,58 en een schuldcorrectie van fl. 1.419,31, waarmee de totale schuld op 1 juli 2000 uitkomt op fl. 7.612,89.
4.11.2. De rechtbank heeft de vordering afgewezen in rov. 3.11 van het vonnis van 28 september 2001. Daartoe overwoog zij dat de stelling van de man dat de schuld – zo deze al bestaat - is ontstaan nadat partijen reeds uit elkaar waren, niet was betwist. Daartegen keert zich de grief.
4.11.3. Uit de betreffende brief van de IB-groep blijkt het bestaan van de schuld van fl. 6.193,58 ten tijde van het huwelijk zodat deze in beginsel voor verdeling in aanmerking komt. Uit de betreffende brief blijkt niet wat wordt bedoeld met ‘schuldcorrectie’, noch wanneer de betreffende schuld is ontstaan. De vrouw dient zich daarover uit te laten.
4.11.4. Het hof voegt hieraan het volgende toe. De vrouw vordert verdeling van de schuld bij helfte tussen partijen. Dit standpunt gaat er kennelijk van uit dat de schuld nog immer bestaat. De vrouw geeft niet aan dat zij de schuld heeft ingelost. Zij dient het hof hieromtrent informatie te verschaffen.
4.11.5. Voorts rijst de vraag of de schuld thans nog wel bestaat, dat wil zeggen of de IB-groep nog immer betaling verlangt. De vrouw dient zich ook hieromtrent uit te laten. De vrouw dient, onderbouwd met rechtens relevante bescheiden, aan te tonen dat de schuld thans nog bestaat (nog betaald moet worden) en wat het saldo van de schuld op 22 januari 1999 (althans 1 januari 1999) was.
4.11.6. Het hof is bovendien niet duidelijk wat de vrouw bedoelt met de verdeling bij helfte. Ingevolge artikel 1:102 BW Pro is – zo de schuld nog bestaat - de man al voor de helft aansprakelijk. De vrouw komt op de man eerst een regresvordering toe nádat zij meer dan de helft van de schuld aan de IB-groep heeft betaald. Dat zij de IB-groep voor meer dan die helft heeft betaald, of zal gaan betalen, wordt niet gesteld en is ook nog niet kunnen blijken.
Ten slotte dient niet uit het oog te worden verloren dat de vrouw aansprakelijk is voor de hele schuld. Het lijkt daarom meer voor de hand te liggen de schuld aan de vrouw toe te delen en haar een regresvordering jegens de man toe te kennen voor zover zij meer dan de helft van de schuld feitelijk en verschuldigd aan de IB-groep zal hebben betaald. De vrouw kan zich ook op dit punt uitlaten.
4.12. Conclusie
4.12.1. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van de vrouw. De man wordt in de gelegenheid gesteld een antwoordakte te nemen.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 27 juni 2006 voor akte aan de zijde van vrouw met de hiervoor onder 4.6.4, 4.7.5, 4.8.3, 4.10.5, 4.11 onder 3, 4, 5 en 6 vermelde doeleinden en om de man in de gelegenheid te stellen na het nemen van voormelde akte door hem bij antwoordakte te reageren en informatie te verstrekken;
5.2. laat de man toe te bewijzen feiten en omstandigheden die conclusie rechtvaardigen dat de man aan de voormalige echtelijke woning verbeteringen heeft aangebracht, het beloop van de daarmee gepaard gaande investering en het waardevermeerderend effect dat dit op de woning nog heeft op de datum van verdeling;
bepaalt, voor het geval de man bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.H.B. den Hartog Jager als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 27 juni 2006 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in september 2006;
bepaalt dat de procureur van de man bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de procureur van de man tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 6 juni 2006.