Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 98/04668
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
UITSPRAAK
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Y tegen het niet tijdig doen van uitspraak op na te noemen bezwaar en tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Grote ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van de belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op haar bezwaarschrift met betrekking tot na te noemen met verhoging opgelegde naheffingsaanslag en het daarbij genomen kwijtscheldingsbesluit.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Met dagtekening 15 juli 1997 is aan belanghebbende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1996 opgelegd onder nummer 0.000.00 van een bedrag aan enkelvoudige belasting van fl. 5.995.499,= met een verhoging van 100%, en een bedrag aan heffingsrente groot fl. 81.189,=, totaal fl. 12.072.187,=. Van de verhoging heeft de Inspecteur besloten geen kwijtschelding te verlenen. Bij brief van 31 juli 1997 heeft belanghebbende bezwaar ingediend tegen de naheffingsaanslag en het kwijtscheldingsbesluit.
1.2. Bij geschrift van 16 september 1998, bij het Hof binnengekomen op 17 september 1998, komt de belanghebbende op de voet van artikel 25, eerste lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (in de voor het onderhavige tijdvak geldende tekst; hierna: AWR) juncto artikel 6:2, aanhef, onderdeel b van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in beroep tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 80,= (€ 36,30). Bij brief van 21 mei 1999 van het Hof wordt de Inspecteur ingevolge artikel 8a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (hierna: WARB) uitgenodigd om te verzoeken om hetzij uitstel van de behandeling van het beroep, hetzij om ontslagen te worden van de verplichting uitspraak te doen. Bij brief van 9 juni 1999 verzoekt de Inspecteur om uitstel van de behandeling van het beroep. Het Hof beslist op dit verzoek bij brief van 23 juli 1999, waarin is vermeld dat de behandeling van het beroep wordt uitgesteld tot 3 september 1999.
1.3. Met dagtekening 15 juli 1999 doet de Inspecteur alsnog uitspraak op bezwaar. In deze uitspraak wordt de enkelvoudige belasting verminderd tot fl. 2.949.741,=, de verhoging kwijtgescholden tot op 50% (fl. 1.474.870,=) en de heffingsrente verminderd tot fl. 39.944,=. Bij geschrift van 27 juli 1999, bij het Hof binnengekomen op 28 juli 1999, komt de belanghebbende in beroep tegen deze uitspraak. Het Hof heeft de belanghebbende bij brief van 24 september 1999 op de voet van artikel 8a, vijfde lid van de WARB uitgenodigd het beroepschrift aan te vullen. Het beroep wordt nader gemotiveerd bij brief van 18 oktober 1999, bij het Hof binnengekomen op 21 oktober 1999.
1.4. De Inspecteur heeft het beroep bij verweerschrift van 7 januari 2000 bestreden.
1.5. De mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren, en in het openbaar voor zover het de verhoging betreft, plaatsgevonden ter zitting van het Hof op 13 oktober 2005 te
's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
De belanghebbende heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling een pleitnota met zes bijlagen doen toekomen aan het Hof en (door tussenkomst van de Griffier) aan de Inspecteur. Met instemming van partijen wordt deze pleitnota geacht te zijn voorgedragen.
De Inspecteur heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling een pleitnota doen toekomen aan het Hof en (door tussenkomst van de Griffier) aan de belanghebbende. Met instemming van partijen wordt deze pleitnota geacht te zijn voorgedragen.
1.6. Het Hof rekent de onder 1.5 vermelde pleitnota's, met bijlagen, tot de stukken van het geding.
2. Vaststaande feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken vast:
2.1. Belanghebbende handelt in onderdelen en accessoires van computers. Tevens houdt zij zich bezig met het assembleren van computers en aanverwante produkten. Zij is als zodanig ondernemer in de zin van artikel 7 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB 1968).
2.2. Van augustus tot en met oktober 1995 is bij de belanghebbende door de Inspecteur een boekenonderzoek, dat is aangekondigd op 31 juli 1995, ingesteld. Tijdens het boekenonderzoek verricht de Inspecteur onder meer een steekproef op basis van 178 facturen met betrekking tot de toetsing van de toepassing van het tarief van nihil, zoals bedoeld in artikel 9, tweede lid, onderdeel b van de Wet OB 1968 juncto post a.6 van de bij de Wet OB 1968 behorende tabel II met betrekking tot intracommunautaire leveringen.
2.3. Met dagtekening van 6 juli 1996 wordt een naheffingsaanslag opgelegd naar een bedrag van fl. 912.403,= aan enkelvoudige belasting en een verhoging, na kwijtschelding, van fl. 534.312,=.
Het daartegen gerichte beroep nr. 97/21496 is gelijktijdig met het onderhavige beroep behandeld ter zitting van 13 oktober 2005.
2.4. Over het tijdvak 1 januari tot en met 31 december 1996 is geen controle ingesteld.
2.5. Bij brief van 15 juli 1997 heeft de Inspecteur aan belanghebbende, voorzover van belang, het volgende medegedeeld:
"In 1996 heeft X B.V. het nultarief toegepast op transacties met, onder andere, de volgende afnemers:
- A ES B81250102;
- B BE 457512871;
- C ES B61068409;
- D ES B96471073;
- E IT 0682376063;
- F ES B59833954.
Het totaal van deze transacties beliep in 1996 fl. 34.259.996,=.
Uit informatie van de Belastingdiensten die competent zijn voor deze afnemers is gebleken dat deze niet als ondernemers voor de omzetbelasting bestaan of actief zijn, dan wel op enigerlei wijze niet vindbaar zijn.
De intracommunautaire verwervingen zijn door de afnemers nooit aangegeven.
Op basis hiervan is het nultarief ten onrechte toegepast.
De ten onrechte niet aangegeven, noch afgedragen omzetbelasting ad fl. 5.995.499,= zal worden nageheven.
Op grond van artikel 21 AWR Pro wordt de in een naheffingsaanslag begrepen belasting met 100 procent verhoogd.
Van deze verhoging wordt geen kwijtschelding verleend omdat het zo veelvuldig en qua bedragen in zulke grote omvang ten onrechte niet factureren met omzetbelasting gekwalificeerd wordt als omvangrijke-, Resp. verhoudingsgewijs omvangrijke, fraude.".
Bij de brief is de litigieuze naheffingsaanslag gevoegd. Deze is terstond en tot het volle bedrag invorderbaar verklaard.
2.6. Bij fax van 31 juli 1997 komt belanghebbende in bezwaar.
2.7. Op 15 oktober 1997 wordt belanghebbende door de Inspecteur gehoord.
2.8. Op 8 juli 1998 is namens de Staatssecretaris van Financiën door de Directeur Belastingdienst/Grote ondernemingen toestemming verleend de uitspraak op het bezwaarschrift tenminste een jaar te verdagen. Een verzoek om heroverweging van dit besluit is door de Directeur afgewezen.
Bij brief van 13 juli 1998 heeft de Inspecteur aan belanghebbende medegedeeld dat de uitspraak op het bezwaarschrift van 31 juli 1997 tegen de naheffingsaanslag van 17 juli 1997 (bedoeld is kennelijk: 15 juli, Hof) met ten hoogste een jaar verdaagd is.
2.9. Op 15 juli 1999 heeft de Inspecteur de sub 1.3 genoemde uitspraak op het bezwaarschrift gedaan.
In de motivering van deze uitspraak d.d. 15 juli 1999 is, voor zover van belang, vermeld:
"De naheffingsaanslag omzetbelasting over 1996, opgelegd aan X B.V., zal worden verminderd met de correcties A en C.
De correctie A wordt verminderd omdat uit het geheel van de ter zake nader verstrekte boeken en bescheiden de redelijke overtuiging is ontstaan dat de betreffende goederen inderdaad naar deze afnemer zijn vervoerd.
De correctie C wordt verminderd omdat uit informatie van de Spaanse fiscus blijkt dat zij zich op het standpunt stelt dat de goederen daadwerkelijk deze afnemer bereikt zouden hebben. De door belanghebbende nader verstrekte boeken en bescheiden zijn op zich voor een dergelijk standpunt niet voldoende te achten. Tevens wordt hierbij aangetekend dat op aanvullend verzoek om meer specifieke informatie uit het buitenland geen reactie werd ontvangen.
Voor het overige blijven de correcties gehandhaafd omdat de juistheid van de toepassing van het nultarief niet voldoende is aangetoond.
Concreet betekent dit dat de aanslag verminderd wordt tot fl. 2.949.741,= enkelvoudige belasting.".
De in de uitspraak op bezwaar opgenomen 'Toelichting' op de toegepaste vermindering luidt, voor zover van belang, als volgt:
"De verhoging zal worden teruggebracht tot 50% omdat sprake is van opzet dan wel voorwaardelijke opzet: het nultarief werd toegepast zonder dat beschikt werd over adequate onderbouwende bescheiden of gegevens. Het is daarmee aan de opzet van belanghebbende te wijten dat de ter zake verschuldigde belasting niet betaald werd.".
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
I. Is het beroep ontvankelijk? Zo ja, is te laat uitspraak op
het bezwaarschrift gedaan?
II. Is de naheffingsaanslag inzake de correctie met betrekking
tot het tarief van nihil, zoals bedoeld in artikel 9, tweede
lid, onderdeel b van de Wet OB 1968 juncto post a.6 van de
bij de Wet OB 1968 behorende tabel II ten aanzien van
intracommunautaire leveringen, terecht opgelegd?
III. Is de verhoging terecht opgelegd en is tot het juiste bedrag kwijtschelding van de verhoging verleend?
Belanghebbende is van oordeel dat het antwoord op de sub I geformuleerde vragen bevestigend dient te luiden, en op de overige vragen ontkennend. De Inspecteur is van mening dat het beroep niet-ontvankelijk is, dat tijdig uitspraak op het bezwaarschrift is gedaan, en dat de vragen sub II en III bevestigend moeten worden beantwoord, behoudens de hierna genoemde, door hem voorgestelde vermindering.
3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke zij daartoe hebben aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de onder 1.5 vermelde pleitnota's, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen hieraan nog het volgende, kort weergegeven, toegevoegd:
Belanghebbende
Niet bestreden wordt dat de administratie na oplegging van de naheffingsaanslag door de Inspecteur is ingezien.
- Met betrekking tot de heffingsrente bestaat geen zelfstandige grief.
- De overgelegde bescheiden zijn representatief voor alle transacties.
- Aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Uitsluitend wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de aan belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit proceskosten fiscale procedures opgenomen tarief.
Inspecteur
- De overgelegde bescheiden zijn representatief voor alle transacties.
3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vernietiging van de naheffingsaanslag.
De Inspecteur concludeert primair tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep, subsidiair tot vernietiging van de bestreden uitspraak, vermindering van de enkelvoudige belasting tot 17,5/117,5 x f 16.855.662,= is fl. 2.510.416,=, handhaving van het kwijtscheldingsbesluit, en vermindering van de verhoging en de heffingsrente naar rato van de vermindering van de enkelvoudige belasting, en meer subsidiair tot vernietiging van het kwijtscheldingsbesluit, en vaststelling van de verhoging, na kwijtschelding, op 25%.
4. Beoordeling van het geschil
Vraag I
4.1. In zijn pleitnota stelt de Inspecteur aan de orde dat het Hof
ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 8a, eerste lid van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, nu - vanwege de verdaging van de uitspraak - geen sprake was van het niet tijdig doen van een uitspraak. Het beroepschrift van 16 september 1998 is voortijdig ingediend, nu op de datum van indiening (17 september 1998) de uitspraak nog niet tot stand gekomen was, en belanghebbende ook redelijkerwijs niet kon menen dat zulks het geval was.
Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat aan het verdagingsbesluit geen werking toekomt, omdat het niet rechtsgeldig tot stand gekomen is, en omdat belanghebbende niet gehoord is voor de totstandkoming.
Dienaangaande overweegt het Hof als volgt.
4.2. Een verdagingsbesluit dient te zijn vastgesteld en aan belanghebbende medegedeeld voor het verstrijken van de in artikel 25, eerste lid van de AWR bedoelde termijn van één jaar (HR 17 maart 1999, nr. 33 486, V-N 1999/16.13). Hieraan is in het onderhavige geval voldaan.
De omstandigheid dat in het Voorschrift Algemene wet bestuursrecht 1997 van de Staatssecretaris van Financiën (hierna: Voorschrift Awb 1997) voorgeschreven termijnen niet in acht zijn genomen, kan aan dit oordeel niet afdoen, evenmin als de omstandigheid dat belanghebbende niet voor de verdaging is gehoord. Artikel 25, lid 4, AWR ziet naar zijn aard niet op verdagingsbesluiten, daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat belanghebbende een verzoek om te worden gehoord in het kader van deze verdaging heeft gedaan.
De stelling van belanghebbende dat zij er, gelet op het Voorschrift Awb 1997, op mocht rekenen dat binnen de in artikel 7:10 Awb Pro voorgeschreven termijn uitspraak zou worden gedaan, dient te worden verworpen (HR 8 maart 2002, nr. 36 412, V-N 2002/18.5).
4.3. Gelet op het sub 4.2 overwogene moet worden geoordeeld dat het verdagingsbesluit effect sorteert, zodat de Inspecteur niet gehouden was voor 1 augustus 1999 uitspraak te doen. Nu hij op 15 juli 1999 uitspraak op het bezwaarschrift heeft gedaan, is geen beroep tegen het niet tijdig nemen van dat besluit denkbaar (HR 8 maart 2002, vindplaats sub 4.2).
Het beroep tegen het niet tijdig doen van uitspraak op belanghebbendes bezwaarschrift dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard.
4.4. Het sub 1.3 genoemde geschrift, is op 27 juli 1999, derhalve binnen de wettelijke termijn, ingekomen. Het daarin vervatte beroep tegen de uitspraak van 15 juli 1999 is wél ontvankelijk.
Vraag II
4.5. Het Hof stelt voorop, dat de stelling van de Inspecteur in zijn pleitnota, dat ingevolge artikel 36 van Pro de Wet OB 1968 op de belanghebbende de last rust te doen blijken dat de naheffingsaanslag te hoog is in het midden kan worden gelaten, nu de toepasselijkheid van het tarief van nihil op grond van het bepaalde in artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 uit boeken en bescheiden dient te blijken - dat wil zeggen door de belanghebbende overtuigend dient te worden aangetoond -, welke eis in die zin zwaarder is dan die van artikel 29 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat het van de belanghebbende op grond van de eerstgenoemde bepaling gevergde bewijs, anders dan het op grond van de laatstgenoemde bepaling gevergde bewijs, uitsluitend met boeken en bescheiden mag worden geleverd.
4.6. Belanghebbende heeft allereerst aangevoerd dat het de Inspecteur, nu hij over het tijdvak april 1996 t/m 15 juli 1997 geen boekenonderzoek heeft doen instellen, mede gelet op het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 20 juni 1995, nr. VB 95/2120, gewijzigd bij Besluit van 10 november 1995, nr. VB 95/3447, (onder meer gepubliceerd in V-N 1995, pagina 4179; hierna: Mededeling 38) niet vrijstond over dat tijdvak een aanslag op te leggen.
Het Hof verwerpt die stelling, aangezien zij geen steun vindt in Mededeling 38, of in enige rechtsregel. Het staat de Inspecteur vrij op grond van bij hem bekende gegevens als bedoeld in de sub 2.5 genoemde brief een naheffingsaanslag op te leggen, en de motivering daarvoor nadien nog aan te vullen. Dat de Inspecteur nadien inzage van de administratie heeft gehad, is tussen partijen niet (meer) in geschil.
4.7. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de resultaten van door de Inspecteur tot de Belastingdiensten van Italië, Spanje en België gerichte verzoeken om inlichtingen over (beweerdelijke) afnemers van belanghebbende, niet tot het bewijs van de rechtmatigheid van de naheffingsaanslag mogen bijdragen, nu de gegevens verkregen zijn door onjuiste toepassing van de Verordening (EEG) 218/92, Pb 1 februari 1992, L 24, per 1 januari 2004 vervangen door de Verordening (EEG) van 7 oktober 2003, nr. 1798/2003, Pb 15 oktober 2003, L 264.
Het Hof kan belanghebbende in deze stelling niet volgen.
De bewoordingen van de Verordening (EEG) nr. 218/92 verzetten zich, mede gelet op het bepaalde in artikel 7, lid 3 van de Verordening (EEG) 218/92, Pb 1 februari 1992, L 24 (in dit verband wijst het Hof tevens op HR 21 november 1990, nr. 26 910, V-N 1991/628), niet tegen een verwerving van informatie als in casu door de Inspecteur heeft plaatsgevonden. Hierbij verdient opmerking dat, naar in de considerans van de Verordening (EEG) nr. 218/92 en van de considerans van Verordening (EEG) 1798/2003 wordt opgemerkt, eerstgenoemde Verordening een aanvulling vormde op de bepalingen van de Richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe en indirecte belastingen, en voorts, naar in de considerans van Verordening (EEG) 1798/2003 wordt opgemerkt, deze voorschriften worden samengevoegd.
Het Hof merkt voorts op dat, ook indien buiten de grenzen van de Verordening (EEG) 218/92 zou zijn getreden, zulks niet zonder meer zou betekenen dat het gebruik van de aldus verkregen gegevens niet is toegestaan.
Alsdan zou, in navolging van hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld inzake de toelaatbaarheid van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs (HR 1 juli 1992, nr. 26 331, BNB 1992/306) moeten worden beoordeeld of gebruikmaking van de verkregen inlichtingen in strijd zou zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel. Uit dit arrest volgt, dat bewijs slechts dan ontoelaatbaar is als dit bewijs is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat gebruik van dit bewijs onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.
Dat daarvan sprake is heeft belanghebbende niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt.
4.8. Op grond van het bepaalde in artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b van de Wet OB 1968 juncto post a.6 van de bij de Wet OB 1968 behorende tabel II bedraagt het tarief van omzetbelasting nihil voor goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan de heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen, mits is voldaan aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden. Op grond van het bepaalde in artikel 12 van Pro het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 dient de aanspraak op toepassing van het tarief van nihil uit boeken en bescheiden te blijken.
4.8.1. Ten aanzien van de vermeende transacties met B staat tussen partijen vast dat geen verklaringen van transporteurs voorhanden zijn. Met betrekking tot de door belanghebbende in haar geschrift van 18 oktober 1999 genoemde afhaalverklaringen heeft de Inspecteur uitdrukkelijk betwist, dat uit de afhaalverklaringen zou zijn af te leiden dat de onderhavige goederen daadwerkelijk zouden zijn vervoerd naar België. Mede gelet op het feit, dat volstrekt onduidelijk is door wie de afhaalverklaringen zijn ondertekend is het Hof van oordeel dat omtrent het vervoer van CPU's naar België niets is komen vast te staan. De door belanghebbende in het beroepschrift genoemde verklaring van de (vermeende) eigenaar van G komt het Hof ongeloofwaardig voor, mede gelet op de door de Belgische belastingdienst bevestigde feit dat het op de door G overgelegde facturen voorkomende adres "rue H 137 J" niet bestaat. Zulks wettigt ook twijfel aan de identiteit dan wel het bestaan van B.
4.8.2. De ten aanzien van vermeende transacties met K overgelegde bescheiden geven geen zekerheid omtrent het vervoer van de goederen naar Italië. Het Hof is van oordeel, dat uit het bescheid van TNT niet blijkt welke goederen zijn vervoerd of dat anderszins de samenhang met de overgelegde bescheiden blijkt. Bovendien is er grond te twijfelen aan het bestaan dan wel de identiteit van K, gelet op de door de Inspecteur aangehaalde verklaring van de Italiaanse belastingdienst van 10 april 1997, welke luidt als volgt: "The registered office of the Italian compagny was found to be a postal domicile only. Moreover, according to a statement made by some people living in the same building, the Italian trader has not been performing any kind of activity since the beginning of 1996.".
4.8.3. Inzake de vermeende transacties met D S.L. zijn betalingsbewijzen aangetroffen, afkomstig van andere bedrijven dan D. De verklaring van de vervoerder L S.A., dat goederen van belanghebbende bij D zijn afgeleverd, komt ongeloofwaardig voor, gelet op de door de Spaanse belastingdienst over D gedane mededelingen, te weten "there are some problems to localize this trader" en "I can inform you that ES trader is not localized definitively. Our local office has inquired about this ES trader and considers that D SL is only a fiction firm without a business, organisation and a finantial structure. So, our local office thinks that the transactions between NL trader and ES trader did not take place (...)".
Het vervoer van de onderhavige CPU's naar Spanje is derhalve onvoldoende komen vast te staan. Bovendien bestaat gerede twijfel aan de identiteit dan wel het bestaan van D SA.
4.8.4. Inzake 2 BC heeft de vervoerder verklaard dat "de door u genoemde zendingen uiteraard door ons vervoerd zijn naar 2 BC Barcelona en daar ook daadwerkelijk conform/met inhoud zijn afgeleverd". Nu deze verklaring door de Inspecteur betwist wordt, niet specifiek is aangegeven bij welke persoon de zending is afgegeven, de verklaring van de vervoerder ontkracht wordt door de daaropvolgende mededeling "Probleem is echter dat alle zendingen van vorig jaar uit ons computerbestand gewist zijn, zodat terug zoeken hiervan haast onbegonnen werk is", de Spaanse belastingdienst heeft medegedeeld dat ook deze "trader" niet kon worden gelokaliseerd, en verdere nasporingen kennelijk niets hebben opgeleverd, schiet de onderhavige verklaring naar het oordeel van het Hof tekort, en is over het vervoer van aan 2 BC gerichte zendingen evenmin voldoende zekerheid verkregen.
4.9. Gelet op hetgeen sub 4.8.1 t/m 4.8.4 is overwogen, moet worden geoordeeld dat aan de door belanghebbende overgelegde bescheiden zodanige gebreken kleven, dat zij niet toereikend zijn om het in de sub 4.7 genoemde voorschriften vereiste bewijs te leveren. (HR 18 april 2003, nr. 37 790, V-N 2003/22.10). Zij beschikt niet over het vereiste samenstel van vastleggingen, aanwijzingen en bescheiden die eenduidig doen blijken van vervoer naar een andere lidstaat van de onderhavige goederen in het kader van een intracommunautaire levering. Daardoor faalt ook haar stelling zij de in Mededeling 38 bedoelde zorgvuldigheid heeft betracht.
Daaraan kan niet afdoen dat belanghebbende het BTW-identificatienummer van haar (vermeende) afnemers heeft geverifieerd bij de Belastingdienst hier te lande.
Ook de door belanghebbende overgelegde brieven van M, chartered accountants te Marbella, kunnen haar niet baten, nu daarin onder meer het volgende wordt geconstateerd 'It seems very strange that the four clients have vanished' en ook overigens wordt bevestigd dat de (vermeende) afnemers onvindbaar zijn.
Voorzover daarin is vermeld dat de (vermeende) afnemers nimmer belastingaangiften hebben gedaan, draagt zulks bij aan het oordeel dat aan de hoedanigheid en het ondernemerschap van de afnemer moet worden getwijfeld.
4.10. Vraag II dient bevestigend te worden beantwoord.
Vraag III
4.11. De Inspecteur heeft eerst in zijn pleitnota het standpunt ingenomen, dat ingevolge artikel 36 van Pro de Wet OB 1968 op de belanghebbende de last rust te doen blijken dat de naheffingsaanslag - en naar het Hof verstaat: de verhoging, na kwijtschelding - te hoog is. Het Hof stelt voorop, dat op de Inspecteur terzake de juistheid van deze stelling, voor zover hier nog relevant: met betrekking tot de verhoging, de bewijslast rust. Gelet op de ontwikkeling van de rechtsstrijd tussen partijen in de bezwaar- en beroepsfase, zoals deze blijkt uit de gedingstukken en de mondelinge behandeling, is het Hof van oordeel, dat de Inspecteur zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd aan de hand van de boeken en bescheiden. Aan dit oordeel doet niet af hetgeen is overwogen onder de beantwoording van vraag II, nu de daar door het Hof gegeven oordelen zijn gebaseerd op het, aan artikel 36 ten Pro grondslag liggende, uitgangspunt dat op de belanghebbende de zware bewijslast rust te doen blijken dat het tarief van nihil terecht is toegepast en dat dat bewijs slechts geleverd kan worden aan de hand van boeken en bescheiden. De stelling van de Inspecteur dient te worden verworpen.
4.12. De Inspecteur heeft onweersproken gesteld, dat in 1995 meerdere malen van gedachten is gewisseld over het voor het nultarief vereiste bewijs. Voorts heeft de Inspecteur onweersproken gesteld dat in de brief van 8 november 1995 de met de belanghebbende gemaakte afspraken zijn neergelegd. Uit de overgelegde bescheiden blijkt niet, dat, zoals is afgesproken, het kenteken van de auto waarmee de goederen zijn afgehaald is geregistreerd, een kopie van het legitimatiebewijs van de afhaler is gemaakt en in alle gevallen het BTW-identificatienummer is geverifieerd. Evenmin is aannemelijk geworden, dat de belanghebbende zich vóór de onderhavige transacties heeft vergewist van de identiteit van de (potentiële) afnemers en evenmin dat de belanghebbende omtrent deze afnemers referenties heeft ingewonnen dan wel zich op andere wijze heeft vergewist van de betrouwbaarheid van de afnemers. Hieraan doet niet af, dat de verificatie van de BTW-identificatienummers na het opleggen van de naheffingsaanslag positief was. Voor de beoordeling van de verhoging zijn immers relevant de gedragingen van de belanghebbende ten tijde van de in geding zijnde transacties. Voorts overweegt het Hof, dat de belanghebbende geen inzicht heeft gegeven inzake de feiten en omstandigheden waaronder zij contact maakte en behield met de (vermeende) afnemers. Het Hof is enerzijds van oordeel, dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de belanghebbende met opzet ten onrechte het tarief van nihil op de onderhavige transacties heeft toegepast. Anderzijds, met name in het licht van het met de Inspecteur gevoerde overleg en de bij brief van 8 november 1995 gemaakte afspraken, is het Hof van oordeel, dat de belanghebbende, die zich gelet op dat overleg en de gemaakte afspraken redelijkerwijs bewust moet zijn geweest van op de haar rustende zware bewijslast, in het onderhavige tijdvak kan worden verweten dermate onachtzaam te zijn geweest in het verzamelen, opstellen en vastleggen van de boeken en bescheiden, waaruit de juiste toepassing van het tarief van nihil zou moeten blijken, dat deze onachtzaamheid als aan opzet grenzende onachtzaamheid moet worden aangemerkt, zodanig dat sprake is van grove schuld. Mitsdien is de door de Inspecteur in zijn pleitnota subsidiair verdedigde verhoging, na kwijtschelding, van 25% naar het oordeel van het Hof - afgezien van het hierna overwogene met betrekking tot de redelijke termijn - passend en geboden.
4.13. De belanghebbende heeft in zijn pleitnota gesteld, dat de in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) bedoelde redelijke termijn is overschreden. De redelijke termijn heeft een aanvang genomen op 15 juli 1997, zijnde de datum van de kennisgeving van de boete. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 oktober 2005. Voorts is tussen de mondelinge behandeling en de uitspraak heden eveneens geruime tijd verstreken. Mitsdien is de redelijke termijn voor de berechting van de zaak door het hof (met inbegrip van de duur van de bezwaarfase) ruimschoots overschreden. Gelet op het feit, dat in de bezwaarfase informatie uit het buitenland moest worden verkregen is het Hof van oordeel, dat de totale duur van de bezwaar- en beroepsfase geen aanleiding geeft tot de conclusie dat de redelijke termijn, beoordeeld naar de periode van 15 juli 1997 tot en met heden, aanleiding zou moeten geven voor verdere matiging van de verhoging dan dient te geschieden op basis van de overschrijding van de redelijke termijn in de beroepsfase.
4.14. Gelet op het vorenstaande acht het Hof, mede gelet op het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 3 oktober 2000, nr. 00775/99, onder meer gepubliceerd in NJ 2000/721 en van 22 april 2005, nr. 37 984, BNB 2005/337, een verdere kwijtschelding van de verhoging tot op 20% passend en geboden.
4.15. Vraag III dient aldus te worden beantwoord, dat de verhoging verder dient te worden kwijtgescholden tot op 20%, zijnde
fl. 502.083,= (€ 227.835,42).
Slotsom
4.16. Uit het vorenoverwogene volgt dat het beroep gegrond is.
De naheffingsaanslag dient te worden vastgesteld op een bedrag van fl 2.510.416,= (€ 1.139.177,=) aan enkelvoudige belasting met verhoging. De verhoging dient verder te worden kwijtgescholden tot op 20%, zijnde fl. 502.083,= (€ 227.835,42). De heffingsrente dient, rekening houdend met de toegepaste vermindering, nader te worden vastgesteld.
5. Proceskosten en griffierecht
5.1. In de omstandigheid dat het beroep gegrond is, vindt het Hof, nu bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, aanleiding de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door de belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures, op 2 (punten) x fl. 710,= (waarde per punt) x 2 (gewicht van de zaak) is fl. 2.840,= (€ 1.288,70).
5.2. Nu het beroep gegrond is, dient de Inspecteur, gelet op het bepaalde in artikel 5, zevende lid, eerste volzin, van de WARB, aan de belanghebbende het door haar voor deze zaak gestorte griffierecht ad fl. 80,= (€ 36,30) te vergoeden.
6. Beslissing
Het Hof:
- verklaart het beroep niet-ontvankelijk voorzover het is gericht tegen het niet tijdig doen van uitspraak op het bezwaarschrift;
- vernietigt de bestreden uitspraak en het kwijtscheldingsbesluit;
- vermindert de naheffingsaanslag tot één ten bedrage van fl. 2.510.416,= (€ 1.139.177,=) aan enkelvoudige belasting, met verhoging;
- verleent kwijtschelding van de verhoging tot op 20%, zijnde fl. 502.083 (€ 227.835,42);
- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.288,70 onder aanwijzing van de Staat als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden; en
- gelast dat door de Inspecteur aan de belanghebbende het door deze gestorte griffierecht ad € 36,30 wordt vergoed.
Aldus vastgesteld op 17 augustus 2006 door A. Bijlsma, voorzitter, J.W.J. Huige en P. Fortuin, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier.
De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.