Uitspraak
typ. MT
rolnr. C0501614/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 2 oktober 2007,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 21 november 2005,
procureur: mr. M. Ambags,
tegen:
1) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
statutair gevestigd te [plaats],
feitelijk gevestigd te [plaats],
2) de naamloze vennootschap KONINKLIJKE VOLKER WESSELS STEVIN N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VOLKER STEVIN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerden bij gemeld exploot,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep tegen het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, gewezen vonnis van 31 augustus 2005 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerden - ieder afzonderlijk te noemen [geïntimeerde sub 1], KVWS en VS en tezamen als [geïntimeerde c.s.] - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 178733 CV EXPL 04-7745
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van de kantonrechter alsmede naar het vonnis van 23 november 2005.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant], onder overlegging van producties bij akte d.d. 6 december 2005, tien grieven aangevoerd.
2.2. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 31 augustus 2005 en tot toewijzing van zijn vorderingen die, na vermeerdering in eerste aanleg bij repliek en vermindering in hoger beroep, als volgt luiden:
I. primair:
1)de overeenkomst van 18 december 2001 tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 1], waarbij de arbeidsovereenkomst tussen hen werd beëindigd met wederzijds goedvinden, per datum en met de rechtsgevolgen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, te vernietigen wegens de aanwezigheid bij de totstandkoming van die overeenkomst van een wilsgebrek, bestaande uit misbruik van omstandigheden, dan wel wegens de aanwezigheid bij [appellant] van een geestelijke stoornis ex artikel 3:34 BW Pro;
3) [geïntimeerde sub 1] te veroordelen om [appellant] na herstel van zijn huidige ziekte te herplaatsen in zijn oude functie en hem te rehabiliteren binnen haar onderneming en binnen het concern waarvan [geïntimeerde sub 1] deel uitmaakt, zulks op een wijze zoals nader tussen partijen in goed overleg en redelijkheid te bepalen, op straffe van een dwangsom van EUR 1.000,-, verschuldigd aan [appellant] per dag na betekening van het te wijzen arrest dat er sprake is van niet-nakoming van deze veroordeling;
4) [geïntimeerde sub 1] te veroordelen tot betaling van het salaris van EUR 10.496,-, te vermeerderen met de CAO-verhogingen vanaf 1 januari 2002, en tot nakoming van alle andere verplichtingen uit hoofde van het tussen partijen contractueel voor 31 december 2001 bestaand hebbende dienstverband (inclusief de in het verleden structureel genoten bonussen), een en ander vanaf 1 januari 2005 tot de rechtsgeldige beëindiging daarvan en met toekenning van de wettelijke verhoging van 50% indien en voor zover de betaling van salaris en vakantiebijslag niet tijdig zou worden gedaan;
II. subsidiair:
5) [geïntimeerde c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot het ten behoeve van [appellant] treffen van een voorziening, strekkende tot het volledig wegnemen van de inkomens- en pensioenschade die [appellant] na 1 januari 2005 en wel tot zijn pensioengerechtigde leeftijd zal lijden ten gevolge van het gemis van een voortgezette arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde sub 1], op straffe van een dwangsom van EUR 1.000,- verschuldigd aan [appellant] per dag na betekening van het te wijzen arrest dat er sprake is van niet-volledige nakoming van deze veroordeling;
6) [geïntimeerde c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van belastingvrije vergoeding aan [appellant] van de kosten van het gebruik van een auto na 1 januari 2005 ad EUR 900,- per maand, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 april 2005, respectievelijk voor wat betreft de termijnen vanaf 13 april 2005 vanaf de dagen der opeisbaarheid;
7) [geïntimeerde c.s.] hoofdelijk te veroordelen er zorg voor te dragen dat ten behoeve van [appellant] een inkomensgarantie wordt verzekerd met een (aanvullende) uitkering tot 80% van zijn laatstverdiende salaris plus vakantiebijslag, zulks op straffe van een dwangsom ad EUR 500,- risicodekking in geval van WAO heeft van 80% van zijn laatstverdiende inkomen, op straffe van een dwangsom ad EUR 500,- verschuldigd aan [appellant] per dag na betekening van het te wijzen arrest dat er sprake is van niet-nakoming van deze veroordeling;
8) [geïntimeerde c.s.] hoofdelijk te veroordelen er zorg voor te dragen dat [appellant] met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2005 kan deelnemen aan de collectieve ziektekostenverzekering tegen de voorwaarden en condities zoals die vóór 1 januari 2005 van toepassing waren, op straffe van een dwangsom van EUR 500,- verschuldigd aan [appellant] per dag na betekening van het te wijzen arrest dat er sprake is van niet-nakoming van deze veroordeling;
9) [geïntimeerde c.s.] hoofdelijk te veroordelen er voor zorg te dragen dat aan [appellant] met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2005 de meerkosten met betrekking tot premie ziektekostenverzekering worden vergoed op straffe van een dwangsom van EUR 500,- verschuldigd aan [appellant] per dag na betekening van het te wijzen arrest dat er sprake is van niet-nakoming van deze veroordeling;
III. meer subsidiair:
IV. in alle gevallen:
11) [geïntimeerde c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan [appellant] van de kosten van medische aard ter voorbereiding van deze procedure ad EUR 2.635,10, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede bij arrest de hoofdelijke aansprakelijkheid uit te spreken van [geïntimeerde c.s.] voor alle meerkosten van medische aard die verbonden zullen zijn aan de wegneming of beperking van de psychische klachten die zijn voortgevloeid uit het dienstverband van [appellant] bij [geïntimeerde sub 1] en de beëindiging daarvan;
12) [geïntimeerde sub 1] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag, nader op te maken bij staat en wel aan de hand van de berekening van het gemiddelde van de bonus/gratificaties die de voormalige mede-directeuren [persoon 1] en [persoon 2] over het boekjaar 2001 hebben ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
13) [geïntimeerde c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van EUR 25.000,- wegens immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;
14) [geïntimeerde c.s.] te veroordelen in de kosten van het geding.
2.3. [geïntimeerde c.s.] hebben bij memorie van antwoord, onder overlegging van drie producties bij akte, de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 31 augustus 2005.
2.4. Daarop hebben partijen ieder een pleitnotitie overgelegd, [appellant] onder overlegging van één productie en [geïntimeerde c.s.] onder overlegging van twee producties.
2.5. Partijen hebben vervolgens de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
De grieven strekken ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte de vorderingen van [appellant] die aan de orde waren in het vonnis van 31 augustus 2005 en waarover bij dat vonnis is geoordeeld, zonder meer heeft afgewezen. Op grond hiervan begrijpt het hof dat het hoger beroep zich niet richt tegen de vordering zoals weergegeven in onderdeel IV onder 12. Op die vordering heeft de kantonrechter immers in het vonnis van 23 november 2005 beslist en daartegen is geen grief gericht.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [appellant], geboren op [geboortedatum] 1949, is op 1 februari 1986 bij [geïntimeerde sub 1] voor onbepaalde tijd in loondienst getreden als hoofd van de financiële administratie en boekhouding (akte van 22 december 2004, prod. 1, 1e stuk). [appellant] was verantwoordelijk voor de financiële administratie en boekhouding van [geïntimeerde sub 1], [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]), [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]) en de aan haar gelieerde ondernemingen. Daarnaast was [appellant] ook administrateur van [persoon 3], bestuurder van [geïntimeerde sub 1], [bedrijf 1] en [bedrijf 2] (cva, punt 4; niet betwist).
4.1.2. Per 1 januari 1994 is [appellant] benoemd tot titulair directeur van [geïntimeerde sub 1]. Per 31 december 2001 bedroeg het salaris van [appellant] NLG 23.130,- bruto, exclusief vakantiegeld en gratificatie (akte van 22 december 2004, prod. 1, 2e stuk).
4.1.3. De aandelen in [geïntimeerde sub 1] werden tot 1 januari 2004 gehouden door [bedrijf 2]. De aandelen in [bedrijf 2] werden gehouden door [bedrijf 1].
Op 2 mei 1994 zijn de aandelen in [bedrijf 1] overgegaan naar KVWS. Sindsdien maakt [geïntimeerde sub 1] deel uit van de KVWS groep.
4.1.4. [appellant] heeft het bestuur van KVWS in de periode tot november 2001 enkele malen geïnformeerd over volgens [appellant] bestaande onregelmatigheden binnen [geïntimeerde sub 1] en KVWS-groep, zoals gebruikmaking van constructies om belastingen te ontduiken, het genereren van "zwarte" inkomsten en het onrechtmatig bevoordelen van leidinggevenden, waaronder [persoon 3]. In dit verband heeft [appellant] in november 2001 aan [persoon 4], bestuurder van KVWS (hierna: [persoon 4]), een op schrift gesteld overzicht overhandigd (akte van 22 december 2004, prod. 6).
4.1.5. Vervolgens heeft op initiatief van - in ieder geval - [geïntimeerde sub 1] een gesprek tussen [persoon 4] en [appellant] plaatsgehad.
4.1.6. Op een ongedateerde, maar vóór 16 november 2001 (cva, punt 51; niet betwist) door [appellant] verzonden memo aan KVWS is onder meer het volgende vermeld (cva, prod 2):
* Formeel einde dienstbetrekking per 31-12-2001
* Blijft op basis van de huidige voorwaarden gebruik
maken van huidig voertuig
* Voertuig wordt ingeleverd, zodra [appellant] vervangend vervoer heeft
* Blijft gebruik maken van mobiele telefoon
* Telefoon wordt ingeleverd zodra [appellant] andere mobiele telefoon heeft
* Het overige tot en met 31-12-2001 met behoud van alle overige primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden
* Per einde van het jaar aan [appellant]] door [geïntimeerde sub 1] te verstrekken een verklaring schadevrij rijden op basis van het maximale aantal jaren welke verklaring door een maatschappij als zodanig ook wordt geaccepteerd als B/M verklaring
Persbericht
* Concept tekst nu voorleggen aan [persoon 4]
* Vrijdag 16/11 moet het uiterlijk om 12.00 zijn uitgegaan
* Zie voor wat betreft Zuid de bijgevoegde lijst van de diverse faxnummers
* Waar standaard nog meer naar toe?
Overige zaken :
[...]
* Juridisch en fiscaal juiste invulling van managementovereenkom(sten) (meerdere opdrachtgevers)
* Kan in pensioenfonds blijven?
* Auto / wie / wat / financiering let op fiscaal !
* Uitspraak over inbouw eindejaarsuitkering in 2002 e.v.
* Idem t.a.v. 1/2 maand in mei / juni
* Opgebouwde opties en opties 2002?
* Zijn er model statuten voorhanden van een management BV welke juridisch en fiscaal voldoen? [...]
* Financiering van aandelenkapitaal en auto(tijdelijke) lening aan de nog op te richten management BV voorwaarden, condities fiscaal accoord? [...]
* Taken / verantwoordelijkheden / bevoegdheden
* Start 7-1-2002
4.1.7. KVWS heeft op 21 november 2001 een concept beëindigingsovereenkomst aan [appellant] toegezonden. De tekst van het concept is op enkele punten met de hand gewijzigd (cva, prod. 6). Het concept is door [appellant] ontvangen, volgens hem op 6 december 2001 (cvr, punt 24). Per faxbericht van 13 december 2001 heeft [appellant] op dit concept gereageerd (cva, prod. 7).
4.1.8. KVWS heeft op 18 december 2001 een aangepaste overeenkomst aan [appellant] toegezonden (cva, prod. 8).
4.1.9. [appellant] heeft op deze aangepaste overeenkomst bij faxbericht van 19 december 2001 gereageerd (cva, prod. 9). [appellant] heeft de tekst op een aantal punten - conform het faxbericht van 19 december 2001 - met de hand gewijzigd en op 21 december 2001 ondertekend (cva, prod. 10). Partijen bij deze overeenkomst (hierna: de overeenkomst) zijn [appellant] en KVWS. KVWS handelde daarbij zowel voor zichzelf als voor [geïntimeerde sub 1].
4.1.10. Artikel 1 en Pro 2 van de overeenkomst luiden als volgt:
1) Beëindiging arbeidsovereenkomst
Uw arbeidsovereenkomst met Aannemersbedrijf [geïntimeerde sub 1] te [plaats] en de daarbij behorende aanvullende arbeidsvoorwaarden zullen met wederzijds goedvinden eindigen op 31 december 2001. [...]
2) Overeenkomst voor bepaalde tijd
Met ingang van 1 januari 2002 zult u de overeenkomst, zoals verwoord in deze brief, aangaan met Volker Stevin Nederland bv, gevestigd te Rotterdam, met een looptijd van drie jaar. Bijgevolg eindigt de overeenkomst van rechtswege uiterlijk op 31 december 2004, zonder een aanvullende schadeloosstelling.
Deze overeenkomst heeft tot doel u in staat te stellen werkzaamheden te verrichten voor door de directie van Volker Stevin Nederland bv aan te wijzen ondernemingen; deze ondernemingen kunnen al dan niet ressorteren onder
Koninklijke Volker Wessels Stevin nv.
4.1.11. Artikel 4 van Pro de overeenkomst luidt als volgt:
Opdrachten
De directie van Volker Stevin Nederland BV zal zich inspannen voor u opdrachten te verwerven op het gebied van management en financieel administratief terrein. U verplicht zich om de door de directie van Volker Stevin Nederland bv aangedragen opdrachten naar beste kunnen uit te voeren. De omvang van de opdrachten zal passen in een normale werkbelasting op basis van 225 werkdagen per jaar.
U zult zich inspannen om eveneens opdrachten te verwerven buiten Koninklijke Volker Wessels Stevin nv. U zult echter geen acquisitie plegen bij ondernemingen, die ressorteren onder Koninklijke Volker Wessels Stevin nv.
4.1.12. Artikel 5 van Pro de overeenkomst luidt als volgt:
Vervangen van de overeenkomst
De intentie van zowel u als Volker Stevin Nederland bv is deze overeenkomst in het jaar 2002 of 2003 te vervangen door een overeenkomst tussen een door u op te richten Management bv en Volker Stevin Nederland bv. De datum van de beoogde vervanging is afhankelijk van de opbouw en omvang van uw werkportefeuille en het aantal opdrachtgevers.[...]
Indien deze overeenkomst wordt vervangen door bovengenoemde nieuwe overeenkomst, zal per de datum van ingang van de nieuwe overeenkomst worden uitgegaan van een inkomensgarantie voor u van bruto Euro 227.275,- exclusief BTW all-in op jaarbasis. Dit komt overeen met een dagtarief van Euro 1.000,- per dag.
4.1.13. Mr. M. Ambags (hierna: mr. Ambags), advocaat van [appellant], heeft bij brief van 22 april 2003, gericht aan [geïntimeerde sub 1], verzocht mede te delen of [geïntimeerde sub 1] bereid was de overeenkomst te ontbinden (akte van 22 december 2004, prod. 13). Voorts is in deze brief vermeld:
Om meerdere redenen heeft hij recht en belang bij het terugdraaien van deze beëindigingsovereenkomst en dat is de reden dat ik mij hierbij bij brief tot u wend. Cliënt is op de hierboven beknopt omschreven wijze tot de conclusie moeten komen dat van een serieuze transactie van 18 december 2001 geen sprake is en dat hij daar wel het slachtoffer van is geworden en in de toekomst naar alle waarschijnlijkheid materiële schade zal leiden. Hij is inmiddels het slachtoffer van immateriële schade vanwege de gang van zaken, die voor hem het nodige psychische leed heeft veroorzaakt en dat nog steeds doet. Hij voelt zich als klokkenluider op een zijspoor gezet en nog wel op een dood spoor.
4.1.14. Mr. Ambags heeft bij brief van - eveneens - 22 april 2003, gericht aan KVWS, verzocht mede te delen of KVWS bereid was tot het voeren van overleg (akte van 22 december 2004, prod. 14 en 15).
4.1.15. [appellant] heeft zich per 12 juni 2003 ziek gemeld wegens psychische klachten.
4.1.16. KVWS heeft bij brief van 28 september 2004 onder meer het volgende aan [appellant] medegedeeld (akte van 22 december 2004, prod. 16):
Met verwijzing naar onze brief van 18 december 2001 attendeer ik u op de beëindiging van de overeenkomst per 31 december 2004.
Ik constateer dat de intentie om de overeenkomst vóór de afloopdatum van 31 december 2004 te beëindigen en te vervangen door een overeenkomst tussen uw op te richten management bv en Volker Stevin Nederland B.V. nog niet is geëffectueerd en ik hoor graag van u of u daarop alsnog prijsstelt.
4.1.17. De huisarts van [appellant], P.W.C.M.J. Meuffels (hierna: de huisarts), heeft bij brief van 13 januari 2004, gericht aan mr. Ambags, onder meer het volgende medegedeeld (akte van 22 december 2004, prod. 7):
In reactie op uw brief aan [appellant] van 5 januari 2004 kan ik u het volgende mede delen. In september 2001 heb ik [appellant] op mijn spreekuur gezien met multiple klachten. Het is allemaal geëscaleerd op zijn werk plek. Dhr maakte op mij een uitgebluste indruk, moe, emotioneel en zeer instabiel. Ter uitsluiting van lichamelijk pathologie heb ik nog uitgebreid bloed onderzoek verricht en onderzocht. Er bleek geen sprake te zijn van een somatische oorzaak van zijn klachten. Gezien de ernst van zijn klachten heb ik geadviseerd om psychische hulp te zoeken. Helaas heeft hijzelf de situatie toen niet goed ingeschat. Hij dacht dat hij het allemaal wel zelf zou oplossen (met behulp van zijn echtgenote als steun en toe verlaat).Ik heb hem geadviseerd om rust te zoeken en zich ziek te melden. In de loop van 2002 zie ik hem diverse malen op mijn spreekuur. [...] In middels is hij nu ook onder behandeling van een psycholoog gekomen. Helaas echter pas na 3 jaar ellende. [...] Als hij de situatie in 2001 beter had kunnen overzien en dus ook beter had kunnen inschatten was hem heel veel leed, zowel psychisch als sociaal-econonomisch bespaard gebleven.
4.1.18. Mr. Ambags heeft A.M.A. de Groot, zenuwarts (hierna: De Groot), bij brief van 12 februari 2004 verzocht een expertise te verrichten. De Groot heeft [appellant] op 23 en 30 maart 2004 en 23 april 2004 onderzocht, nadat [appellant] op 5 maart 2004 door psycholoog Jeurissen was onderzocht. De Groot heeft op 20 september 2004 een rapport uitgebracht (akte van 22 december 2004, prod. 8). In dit rapport is onder het kopje "Beantwoording van uw vraagstelling" het volgende vermeld:
1. Bij betrokkene was op het moment van tekenen van het contract in december 2001 sprake van een acute stressstoornis. E.e.a. heeft zich sedertdien voortgezet in de vorm van een DESNOS-stoornis [disorder of extreme stress not otherwise specified; vergelijkbaar met een posttraumatische stresstoornis; toev. hof: zie het rapport van De Groot op blz. 7, 2e alinea] en hierbij zijn genoemde depressieve stoornis en somatoforme pijnstoornis sedertdien steeds sterker naar
voren gekomen. In het kader van die acute stresstoornis mag geoordeeld worden dat betrokkene niet in staat geacht mag worden om in vrijheid handelingsbekwaam te zijn geweest om de handtekening te zetten onder een overeenkomst, waarbij hij zijn vaste arbeidscontract voor onbepaalde tijd! in het bedrijf waar hij op dat moment 16 jaar werkzaam was zomaar moest laten vallen in ruil voor een contract van drie jaar, waarbij hij volkomen overgeleverd zou zijn aan de bereidheid van de directie om hem na drie jaar verlenging van contract te geven.
2. In de belevenis van betrokkene is door de houding van de bedrijfsleiding betrokkene in de loop van de periode tussen december 2001 (tekenen van het contract) en het moment dat ik hem zie voor onderzoek in het voorjaar van 2004, zeer ernstig in psychische nood geraakt, zodat er gesproken kan worden van een ernstige psychiatrische toestand: hij heeft daarvoor a) nog geen Arbo-controle gehad en b) hij heeft hiervoor nog geen adequate behandeling!
3. Het is in het belang van betrokkene wanneer zo spoedig mogelijk met het bedrijf en de huisarts om de tafel wordt plaatsgenomen om de impasse die nu is ontstaan te doorbreken: betrokkene zit in een ernstig neergaande spiraal.
4.2.1. [appellant] heeft [geïntimeerde c.s.] bij exploten van 14 december 2004 gedagvaard. [appellant] heeft in eerste aanleg het volgende gesteld.
4.2.1.1. [appellant] was als gevolg van zijn ontdekkingen van malversaties in de loop van 2001 in een zodanig emotionele geestestoestand geraakt dat hij ter gelegenheid van het "klokkenluiden" op 2 november 2001 ten overstaan van
[persoon 4], directeur van KVWS en tevens lid van de Raad van Bestuur, door emoties was bevangen en niet in staat om ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst op 18 december 2001 zijn wil naar behoren te bepalen. In ieder geval kan [appellant], die ten tijde van het ondertekenen van de beëindigingsovereenkomst niet was voorzien van rechtsbijstand, in redelijkheid niet door [geïntimeerde c.s.] aan deze overeenkomst worden gehouden, nu [appellant] zich niet volledig van alle consequenties van een dergelijke beëindigingovereenkomst bewust is geweest. [appellant] lijdt aanzienlijk nadeel indien de beëindigingsovereenkomst in stand blijft doordat hij per 1 januari 2005 geen salaris meer ontvangt, zeer waarschijnlijk niet voor een WW-uitkering in aanmerking komt en pogingen om elders werk te vinden, zijn mislukt.
4.2.1.2. VS heeft vanaf 1 januari 2002 in het kader van de (nieuwe) arbeidsovereenkomst met [appellant] nauwelijks of geen serieuze werkzaamheden aan [appellant] opgedragen, hoewel hij daarom veelvuldig heeft gevraagd en heeft geprotesteerd tegen het uitblijven daarvan. Gebleken is dat VS helemaal niet van plan was om [appellant] binnen dan wel buiten het concern daadwerkelijk in te zetten. Zowel vóór zijn ziekmelding per 12 juni 2003 als daarna is [appellant] door VS genegeerd. VS heeft na 12 juni 2003 geen reïntegratieproces opgestart, noch serieus naar de geestestoestand en conditie van [appellant] geïnformeerd. [appellant] heeft ook tevergeefs verzocht om vergoeding van de kosten van een inmiddels door hem met succes afgeronde opleiding HBK-bedrijfskunde.
4.2.1.3. [geïntimeerde c.s.] hebben in de jaren 2000 tot en met 2004 nagelaten actief en/of corrigerend op te treden. Op die grond heeft [geïntimeerde sub 1] zich jegens [appellant] niet als goed werkgever gedragen en is dus aansprakelijk op grond van artikel 7:611 BW Pro. KVWS en VS zijn jegens [appellant] aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW Pro).
4.2.3. De kantonrechter heeft bij vonnis van 31 augustus 2005 op de in eerste aanleg ingestelde vorderingen beslist en deze, behoudens de vordering zoals hiervoor weergegeven in IV onder 12, afgewezen.
4.3.1. Het hof bespreekt allereerst de grieven II tot en met V en VII. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
4.3.2. Het gaat op dit punt om de vraag of [appellant] terecht heeft gesteld dat hij ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst niet in staat was om zijn wil te bepalen en indien dit het geval was, of [geïntimeerde c.s.] er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de verklaring van [appellant] overeenstemde met zijn wil.
4.3.3. Het hof stelt voorop dat de stelplicht en de bewijslast inzake de stelling van [appellant] dat hij op of omstreeks 21 december 2001 niet in staat was zijn wil te bepalen, op [appellant] rusten.
4.3.4. Volgens de huisarts maakte [appellant] in december 2001 op hem een uitgebluste indruk, moe, emotioneel en instabiel. Dit betekent op zich zelf echter niet dat [appellant] in december 2001 niet in staat was zijn wil te bepalen. Het hof acht op dit punt van belang dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] in december 2001 psychische hulp heeft gezocht of gekregen. Ondanks het advies van de huisarts heeft [appellant] zich ook toen niet ziek gemeld, althans het tegendeel is niet gesteld. Het hof moet er op grond van de brief van de huisarts aan mr. Ambags (rov 4.1.17.) van uit gaan dat [appellant] pas eind 2003/begin 2004 wegens psychische klachten onder behandeling is gekomen. Ook uit de - op verzoek van mr. Ambags - verrichte expertise door De Groot en diens rapport van 20 september 2004 blijkt dat De Groot er op grond van zijn bevindingen in maart 2004 en april 2004 van uit gaat dat zich bij [appellant] eerst na december 2001 een DESNOS-stoornis heeft ontwikkeld die te vergelijken is met een posttraumatische stoornis (zie onder 4.1.18. van dit arrest onder punt 1). Weliswaar spreekt De Groot over een acute stoornis in december 2001, maar voor zijn oordeel over de psychische toestand van [appellant] in december 2001 heeft De Groot zich kennelijk enkel gebaseerd op de anamnese en de bevindingen van de huisarts. De kantonrechter heeft op goede gronden overwogen dat de verklaring van de huisarts al met al te weinig feitelijke informatie verschaft om te kunnen concluderen tot een geestelijke stoornis in de zin der wet ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst (rov 3.7. van het vonnis van 31 augustus 2005). Eveneens onderschrijft het hof het oordeel van de kantonrechter dat het rapport van De Groot [appellant] niet kan baten, nu dit op basis van slechts twee gesprekken met [appellant] in maart en april 2004 en pas op 20 september 2004 is opgesteld (rov 3.8. van het vonnis van het bestreden vonnis). De kantonrechter was dan ook niet gehouden om De Groot te horen dan wel om nadere vragen aan De Groot te stellen. Het horen van De Groot of het stellen van nadere vragen doen er immers niet aan af dat De Groot eerst in maart en april 2004 [appellant] heeft onderzocht en dus enkel retrospectief een oordeel heeft kunnen geven over de geestestoestand van [appellant] in november 2001 en dan nog op basis van uitsluitend de anamnese en de bevindingen van de huisarts uit welke bevindingen op zichzelf - zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen - al met al te weinig relevante informatie is gebleken. Grief I faalt in zoverre.
4.3.5. [appellant] voert voor zijn standpunt dat hij niet in staat was zijn wil te bepalen voorts aan dat de overeenkomst van 21 december 2001 voor [appellant] ongunstig was. Het hof overweegt op dit punt als volgt. Ten tijde van de
beëindiging van het dienstverband van [appellant] met [geïntimeerde sub 1] waren de verhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 1] ernstig verstoord. Met de overeenkomst ging [appellant] weliswaar akkoord met beëindiging van een langdurig dienstverband, doch daar stond tegenover dat [appellant] tegenover de onzekerheid van de gevolgen van een mogelijke ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst de zekerheid kreeg die de beëindigingsovereenkomst hem bood en daarmee de mogelijkheid om gedurende drie jaar met behoud van een vaste vergoeding een eigen praktijk op te bouwen. [appellant] was zich van deze mogelijkheid ook bewust, nu hij in zijn memo (rov 4.1.6. van dit arrest) onder "overige zaken" heeft vermeld "Juridisch en fiscaal juiste invulling van managementovereenkom(sten) (meerdere opdrachtgevers)" en "Zijn er model statuten voorhanden van een management BV welke juridisch en fiscaal voldoen?". Ook heeft [appellant] de mogelijkheid van een (tijdelijke) lening aan de nog op te richten management BV genoemd en in dat verband gevraagd naar de voorwaarden. Op grond van de tekst van de overeenkomst van 21 december 2001 en het daaraan vooraf gaande memo
gaat het hof er van uit dat [appellant] ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst meende dat aan hem een reële kans geboden werd om tijdens de in beginsel overeengekomen periode van drie jaar - met de garantie van een vaste betaling van EUR 13.165,00 per vier weken gedurende die drie jaar - een eigen praktijk op te bouwen, al dan niet in de vorm van een management B.V., met alle goede en kwade kansen vandien. Het hof kan dus niet tot de conclusie komen dat de gesloten beëindigingsovereenkomst nadelig was voor [appellant] in de zin van artikel 3:41, lid 1, BW, zodat er geen grond is voor het vermoeden dat [appellant] ten tijde van de totstandkoming van deze overeenkomst niet in staat was zijn wil te bepalen.
4.3.6. De kantonrechter heeft dus terecht overwogen dat de geboden constructie voor [appellant] geenszins ongunstig was, ook al zou voorstelbaar zijn dat dat de onderhandelingen tot een ander resultaat hadden geleid. Eveneens terecht heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] redelijk gedegen, met redelijk gemotiveerde wijzigingsvoorstellen heeft gereageerd op de concept-overeenkomsten (rov 3.3., 6e gedachtestreepje, van het vonnis van 31 augustus 2005) en dat, gelet ook op de duur van de onderhandelingen, niet beslissend is dat [appellant] er uiteindelijk voor koos om in de onderhandelingsfase geen advies in te winnen bij een advocaat alvorens de overeenkomst te sluiten (rov 3.4. van het vonnis).
4.3.7. In de toelichting op grief VII stelt [appellant] dat bij het ontstaan van de psychische problemen, kwetsbaarheid en onevenwichtigheid een belangrijke rol hebben gespeeld de omvangrijke frauduleuze handelingen door [geïntimeerde sub 1] waarmee [appellant] werd geconfronteerd, die hem naast gewetensnood ook brachten tot zijn klokkenluiderfunctie. Al deze omstandigheden hebben volgens [appellant] uiteindelijk geleid tot de zeer onstabiele geestestoestand waarin [appellant] ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst verkeerde, zodat de kantonrechter ten onrechte en voorts onvoldoende gemotiveerd voorbij is gegaan aan de uitvoerig door [appellant] onderbouwde beschuldigingen ten aanzien van de frauduleuze praktijken (rov 3.20. van het bestreden vonnis).
4.3.8. Grief VII slaagt niet. Ook indien [appellant] terecht stelt dat hij op goede gronden de rol van klokkenluider op zich heeft genomen en [appellant] terecht melding heeft gemaakt van malversaties binnen de KVWS-groep, dan nog baat [appellant] dit niet. In dat geval staat wel vast dat de reden van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde sub 1] gelegen was in het feit dat de positie van [appellant] als hoofd financiële administratie en boekhouding bij [geïntimeerde sub 1], [bedrijf 1] en [bedrijf 2] na het gesprek in november 2001 met [persoon 4] onhoudbaar was geworden en dat dit niet aan [appellant] is te wijten, maar dit feit brengt op zichzelf niet mee dat [appellant] ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde sub 1] niet in staat was zijn wil te bepalen. Voor het overige is de vraag òf [appellant] al dan niet in staat was zijn wil te bepalen, hiervoor reeds aan de orde gekomen.
4.3.9. In ieder geval hebben [geïntimeerde c.s.] zich terecht beroepen op de bescherming die hun toekomt indien de tot hen gerichte verklaring van [appellant] niet overeenkwam met zijn wil. Artikel 3:35 BW Pro beschermt degene die een tot hem gerichte verklaring heeft opgevat overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen. Het hof kan niet tot de conclusie komen dat [geïntimeerde c.s.] daarover twijfelden of behoorden te twijfelen. De enkele stelling van [appellant] dat hij tijdens het gesprek in november 2001 duidelijk emotioneel was en niet helder kon denken en dat [persoon 4] om die reden het gesprek op 2 november 2001 heeft beëindigd, is onvoldoende om tot een andere conclusie te kunnen komen, nu [appellant] in de periode tussen het eerste gesprek in november 2001 en zijn ondertekening van de overeenkomst op 21 december 2001, dus in een periode van circa een maand, twee maal - min of meer uitvoerig - een concept heeft becommentarieerd, zelf met voorstellen kwam en ook met vragen en voorstellen (zie rov 4.1.6.). Nu [geïntimeerde c.s.] er van mochten uitgaan dat [appellant] in deze periode voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om op afgewogen wijze de voorstellen die van hun kant waren gedaan, te beoordelen, bestond er voor hen geen goede reden om te betwijfelen dat de wijzigingsvoorstellen van [appellant] niet overeenstemden met zijn wil, ook al waren zij zich op 2 november 2001 bewust van een onevenwichtige en emotionele indruk die [appellant] toen op hen maakte. Dit betekent dat op [geïntimeerde c.s.] geen onderzoeksplicht rustte. [appellant] heeft zich op dit punt beroepen op Hoge Raad 25 maart 1994, NJ 1994, 390. Dit beroep kan [appellant] niet baten, nu in dat arrest niet de situatie aan de orde was waarin de betrokkene tijd èn gelegenheid had om de voorstellen te overdenken, te beoordelen en met eigen voorstellen te komen, en evenmin om, zo nodig, (rechtskundig) advies te vragen.
4.3.10. Het hof gaat op voormelde gronden voorbij aan het aanbod van [appellant] in hoger beroep om de huisarts en De Groot als getuige te doen horen. Ook de grieven V en VII falen.
4.4.1. [appellant] komt met grief VIII op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er vanaf 1 januari 2002 geen arbeidsovereenkomst meer bestond, zodat er ook geen sprake was van een verplichting voor een werkgever om een
reïntegratiepoging te ondernemen na de ziekmelding van [appellant] en voorts dat [appellant] ook in zijn eigen beleving vanaf 2002 wel degelijk serieuze opdrachten heeft gekregen (rov 3.25. van het bestreden vonnis). In de toelichting op deze grief stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte geen enkele betekenis aan de gestelde toerekenbare tekortkoming met betrekking tot het ter beschikking stellen van werk van [appellant] en aan het functioneel degraderen van [appellant] vanaf 2002 heeft toegekend, nu VS slechts negen projecten aan [appellant] heeft opgedragen, waarvan er drie serieus waren en zes als werkverschaffing moeten worden aangemerkt. Met grief IX betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte de door [appellant] gestelde onrechtmatigheid van KVWS heeft afgewezen zonder op de feitelijke stellingen van [appellant] in te gaan (rov 3.28.) Volgens [appellant] heeft KVWS actief als beleidsbepaler en partij meegewerkt aan de totstandkoming van de overeenkomst. Met grief VI komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst per 1 januari 2002 tussen [appellant] en KVWS niet als arbeidsovereenkomst is te duiden.
4.4.2. Het hof bespreekt de grieven VI, VIII en IX gezamenlijk. Met de overeenkomst die [appellant] per 1 januari 2002 is aangegaan met VS, beoogden partijen volgens KVWS en VS aan [appellant] de mogelijkheid te bieden om opdrachten van derden te verwerven "op het gebied van management en financieel administratief terrein" ter realisering van de intentie van partijen dat [appellant] een eigen praktijk zou opbouwen waarin hij eveneens voor derden werkzaamheden zou verrichten (cva, punt 6). [appellant] heeft aangevoerd dat partijen met elkaar spraken over een normale werkbelasting van 225 werkdagen per jaar (cvr, punt 52; mvg., blz. 12, 1e alinea), dat er sprake was van een verplichting van [appellant] om gedurende drie jaar de werkzaamheden persoonlijk te verrichten, van een vast overeengekomen salaris en van een gezagsverhouding tussen VS en [appellant], zoals zou blijken uit artikel 2 van Pro de overeenkomst (cvr, punt 57, mvg., blz. 12, 2e alinea).
4.4.3. Het hof overweegt als volgt. Voor de vraag of tussen VS en [appellant] een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, is van belang hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus inhoud hebben gegeven aan hetgeen overeengekomen is, in welk verband mede tot uitgangspunt moet worden genomen dat voor de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, niet één enkel kenmerk beslissend is maar dat de verschillende rechtsgevolgen die [appellant] en VS aan hun respectieve verhoudingen hebben verbonden, in hun onderling verband moeten worden bezien, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden (HR 14 november 1997, NJ 1998, 149, HR 10 december 2004, NJ 2005, 239 en HR 13 juli 2007, LJN BA6231).
4.4.4. De overeenkomst, zoals in de rechtsoverwegingen 4.1.10. tot en met 4.1.12. deels geciteerd, duidt er op dat partijen hebben bedoeld voor [appellant] de mogelijkheid te scheppen zodanige opdrachten te verstrekken - door ondernemingen die kunnen maar niet behoeven te ressorteren onder KVWS - dat de overeenkomst in 2002 of 2003 vervangen kon worden door een overeenkomst tussen een door [appellant] op te richten management BV en VS. Om dit doel te bereiken was [appellant] vrij om opdrachten te aanvaarden buiten KVWS om; [appellant] heeft zich zelfs verplicht om zich in te spannen dergelijke opdrachten te verwerven (artikel 4 van Pro de overeenkomst). Indien de overeenkomst vóór 31 december 2004 zou worden vervangen door een overeenkomst tussen [appellant] en zijn opgerichte management BV, zou per de datum van ingang van de nieuwe overeenkomst een gegarandeerd all-in tarief van EUR 1.000,- bruto, exclusief BTW, per werkdag gaan gelden. Tot zover wijst alles er op dat aan VS èn [appellant] eind 2001 voor ogen stond een overeenkomst van opdracht aan te gaan. Aan het feit dat gesproken is over een werkbelasting van 225 werkdagen per jaar kent het hof geen beslissende betekenis toe, nu moet worden aangenomen dat dit aantal werkdagen alleen heeft gediend om de hoogte van de vergoeding vast te stellen. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus inhoud hebben gegeven aan hetgeen overeengekomen is, er op duidt dat partijen hebben bedoeld per 1 januari 2002 een arbeidsovereenkomst aan te gaan. [appellant] heeft zich wel beroepen op een aantal overgelegde emailberichten (akte van 6 december 2005, prod. 2, a tot en met v) ter staving van zijn stelling dat er sprake was van een gezagsverhouding tussen [appellant] en VS. Hieruit blijkt - onder meer - dat [appellant] regelmatig zijn werkschema toezond, rapporteerde over voortgang en aanpak opdrachten en verzocht om nieuwe opdrachten. Het hof kan op grond van deze emailberichten niet tot de conclusie komen dat er sprake was van een gezagsverhouding tussen [appellant] en VS. Bovendien kan, zoals hiervoor overwogen, niet één enkel kenmerk beslissend zijn, maar gaat het om de verschillende rechtsgevolgen die [appellant] en VS aan hun respectieve verhoudingen hebben verbonden, in hun onderling verband en gelet op alle ter zake dienende omstandigheden. Het vorenstaande leidt het hof tot het oordeel dat de overeenkomst per 1 januari 2002 niet als een arbeidsovereenkomst heeft te gelden.
4.4.5. Uit het vorenstaande volgt dat de vraag of VS toerekenbaar tekortgeschoten is in haar verplichtingen, moet worden beantwoord in het licht van de overeenkomst zoals die tussen partijen gold, dus een overeenkomst van
opdracht. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Ook indien niet alle aan [appellant] verstrekte opdrachten serieus waren dan wel indien niet genoeg opdrachten zijn verstrekt, kan het hof niet tot de conclusie komen dat VS toerekenbaar tekortgeschoten is. Vast staat immers dat [appellant] ook gehouden was - en dus gerechtigd - om opdrachten van derden te aanvaarden, hetgeen er op duidt dat VS (en KVWS) zich niet heeft (hebben) verplicht om een
bepaald aantal opdrachten of opdrachten van een bepaalde aard of inhoud aan [appellant] te verstrekken. Uit het vorenstaande volgt dat het hof evenmin tot de conclusie kan komen dat KVWS onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld.
4.4.6. Dit betekent dat ook de grieven VI, VIII en IX geen doel treffen.
4.4.7. Nu uit het vorenstaande volgt dat [appellant] geen belang heeft bij bespreking van grief X, faalt ook overigens grief I. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [appellant] als niet ter zake dienende. Het bestreden vonnis van de kantonrechter van 31 augustus 2005 zal worden bekrachtigd.
4.4.8. [appellant] zal als de ook in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde sub 1], KVWS en VS.
5. De uitspraak
Het hof:
I.bekrachtigt het vonnis d.d. 31 augustus 2005 waarvan beroep;
II.veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde sub 1], KVWS en VS tot de dag van deze uitspraak worden begroot op EUR 244,- aan vast recht en op EUR 1.788,- aan salaris procureur;
III. verklaart dit arrest ten aanzien van punt II uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-Van Dijken en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 2 oktober 2007.