Conclusie
08/00169
mr. Keus
Zitting 25 september 2009
Conclusie inzake:
[Eiser]
(hierna: [eiser])
eiser tot cassatie
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerster 2]
3. [Verweerster 3]
(hierna gezamenlijk: [verweerder] c.s. en afzonderlijk: [verweerster 1], [verweerster 2] en [verweerster 3])
verweersters in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of een door [eiser] met [verweerster 3] gesloten overeenkomst als een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht moet worden aangemerkt.
1. Feiten(1)
1.1 [Eiser], geboren op 19 oktober 1949, is op 1 februari 1986 voor onbepaalde tijd in loondienst getreden bij [verweerster 1] als hoofd van de financiële administratie en boekhouding. [Eiser] was verantwoordelijk voor de financiële administratie en boekhouding van [verweerster 1], Holding [A] B.V. (hierna: Holding [A]), Bouwbedrijven [A] B.V. (hierna: Bouwbedrijven [A]) en de aan haar gelieerde ondernemingen. Daarnaast was [eiser] administrateur van [betrokkene], bestuurder van [verweerster 1], Holding [A] en Bouwbedrijven [A].
1.2 Per 1 januari 1994 is [eiser] tot titulair directeur van [verweerster 1] benoemd. Per 31 december 2001 bedroeg het salaris van [eiser] f 23.130,- bruto, exclusief vakantiegeld en gratificatie.
1.3 De aandelen in [verweerster 1] werden tot 1 januari 2004 door Bouwbedrijven [A] gehouden. De aandelen in Bouwbedrijven [A] werden gehouden door Holding [A]. Op 2 mei 1994 zijn de aandelen in Holding [A] naar [verweerster 2] overgegaan. Sindsdien maakt [verweerster 1] van de [verweerster 2]-groep deel uit.
1.4 [Eiser] heeft het bestuur van [verweerster 2] in de periode tot november 2001 enkele malen geïnformeerd over volgens [eiser] bestaande onregelmatigheden binnen [verweerster 1] en [verweerster 2]-groep, zoals gebruikmaking van constructies om belastingen te ontduiken, het genereren van "zwarte" inkomsten en het onrechtmatig bevoordelen van leidinggevenden, onder wie [betrokkene 1]. In dit verband heeft [eiser] in november 2001 aan [betrokkene 2], bestuurder van [verweerster 2] (hierna: [betrokkene 2]), een op schrift gesteld overzicht overhandigd (akte van 22 december 2004, productie 6).
1.5 Vervolgens heeft op initiatief van - in ieder geval - [verweerster 1] een gesprek tussen [betrokkene 2] en [eiser] plaatsgehad.
1.6 Op een ongedateerde, maar vóór 16 november 2001 door [eiser] verzonden memo aan [verweerster 2] is onder meer het volgende vermeld (conclusie van antwoord, productie 2):
"(...)
* Formeel einde dienstbetrekking per 31-12-2001
* Blijft op basis van de huidige voorwaarden gebruik maken van huidig voertuig
* Voertuig wordt ingeleverd, zodra [eiser] vervangend vervoer heeft
* Blijft gebruik maken van mobiele telefoon
* Telefoon wordt ingeleverd zodra [eiser] andere mobiele telefoon heeft
* Het overige tot en met 31-12-2001 met behoud van alle overige primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden
* Per einde van het jaar aan [eiser] door [verweerster 1] te verstrekken een verklaring schadevrij rijden op basis van het maximale aantal jaren welke verklaring door een maatschappij als zodanig ook wordt geaccepteerd als B/M verklaring
Persbericht
* Concept tekst nu voorleggen aan [betrokkene 2]
* Vrijdag 16/11 moet het uiterlijk om 12.00 zijn uitgegaan
* Zie voor wat betreft Zuid de bijgevoegde lijst van de diverse faxnummers
* Waar standaard nog meer naar toe?
Overige zaken:
(...)
* Juridisch en fiscaal juiste invulling van management-overeenkom(sten) (meerdere opdrachtgevers)
* Kan in pensioenfonds blijven?
* Auto/wie/wat/financieringlet op fiscaal!
* Uitspraak over inbouw eindejaarsuitkering in 2002 e.v.
* Idem t.a.v. 1/2 maand in mei/juni
* Opgebouwde opties en opties 2002?
* Zijn er model statuten voorhanden van een [B] BV welke juridisch en fiscaal voldoen? (...)
* Financiering van aandelenkapitaal en auto
(tijdelijke) lening aan de nog op te richten [B] BV
voorwaarden, condities
fiscaal accoord?
(...)
* Taken/verantwoordelijkheden/bevoegdheden
* Start 7-1-2002"
1.7 [Verweerster 2] heeft op 21 november 2001 een concept beëindigingsovereenkomst aan [eiser] toegezonden. De tekst van het concept is op enkele punten met de hand gewijzigd (conclusie van antwoord, productie 6). Het concept is door [eiser] ontvangen, volgens hem op 6 december 2001. Per faxbericht van 13 december 2001 heeft [eiser] op dit concept gereageerd.
1.8 [Verweerster 2] heeft op 18 december 2001 een aangepaste overeenkomst aan [eiser] toegezonden (conclusie van antwoord, productie 8).
1.9 [Eiser] heeft op deze aangepaste overeenkomst bij faxbericht van 19 december 2001 gereageerd (conclusie van antwoord, productie 9). [eiser] heeft de tekst op een aantal punten - conform het faxbericht van 19 december 2001 - met de hand gewijzigd en op 21 december 2001 ondertekend (conclusie van antwoord, productie 10). Partijen bij deze overeenkomst (hierna: de overeenkomst) zijn [eiser] en [verweerster 2]. [Verweerster 2] handelde daarbij zowel voor zichzelf als voor [verweerster 1].
1.10 De art. 1 en Pro 2 van de overeenkomst luiden als volgt:
"1) Beëindiging arbeidsovereenkomst
Uw arbeidsovereenkomst met [verweerster 1] bv te [plaats] en de daarbij behorende aanvullende arbeidsvoorwaarden zullen met wederzijds goedvinden eindigen op 31 december 2001.
(...)
2) Overeenkomst voor bepaalde tijd
Met ingang van 1 januari 2002 zult u de overeenkomst, zoals verwoord in deze brief, aangaan met [verweerster 3], gevestigd te [vestigingsplaats], met een looptijd van drie jaar. Bijgevolg eindigt de overeenkomst van rechtswege uiterlijk op 31 december 2004, zonder een aanvullende schadeloosstelling.
Deze overeenkomst heeft tot doel u in staat te stellen werkzaamheden te verrichten voor door de directie van [verweerster 3] aan te wijzen ondernemingen; deze ondernemingen kunnen al dan niet ressorteren onder [verweerster 2]."
1.11 Art. 4 van Pro de overeenkomst luidt als volgt:
"Opdrachten
De directie van [verweerster 3] zal zich inspannen voor u opdrachten te verwerven op het gebied van management en financieel administratief terrein. U verplicht zich om de door de directie van [verweerster 3] aangedragen opdrachten naar beste kunnen uit te voeren. De omvang van de opdrachten zal passen in een normale werkbelasting op basis van 225 werkdagen per jaar.
U zult zich inspannen om eveneens opdrachten te verwerven buiten [verweerster 2]. U zult echter geen acquisitie plegen bij ondernemingen, die ressorteren onder [verweerster 2]."
1.12 Art. 5 van Pro de overeenkomst luidt als volgt:
"Vervangen van de overeenkomst
De intentie van zowel u als [verweerster 3] is deze overeenkomst in het jaar 2002 of 2003 te vervangen door een overeenkomst tussen een door u op te richten [B] bv en [verweerster 3]. De datum van de beoogde vervanging is afhankelijk van de opbouw en omvang van uw werkportefeuille en het aantal opdrachtgevers.
(...)
Indien deze overeenkomst wordt vervangen door bovengenoemde nieuwe overeenkomst, zal per de datum van ingang van de nieuwe overeenkomst worden uitgegaan van een inkomensgarantie voor u van bruto Euro 227.275,- exclusief BTW all-in op jaarbasis. Dit komt overeen met een dagtarief van Euro 1.000,- per dag."
1.13 Mr. M. Ambags, advocaat van [eiser], heeft bij brief van 22 april 2003, gericht aan [verweerster 1], verzocht mede te delen of [verweerster 1] bereid was de overeenkomst te ontbinden (akte van 22 december 2004. productie 13). Voorts is in deze brief vermeld:
"Om meerdere redenen heeft hij recht en belang bij het terugdraaien van deze beëindigingsovereenkomst en dat is de reden dat ik mij hierbij bij brief tot u wend. Cliënt is op de hierboven beknopt omschreven wijze tot de conclusie moeten komen dat van een serieuze transactie van 18 december 2001 geen sprake is en dat hij daar wel het slachtoffer van is geworden en in de toekomst naar alle waarschijnlijkheid materiële schade zal leiden. Hij is inmiddels het slachtoffer van immateriële schade vanwege de gang van zaken, die voor hem het nodige psychische leed heeft veroorzaakt en dat nog steeds doet. Hij voelt zich als klokkenluider op een zijspoor gezet en nog wel op een dood spoor."
1.14 Mr. Ambags heeft bij brief van - eveneens - 22 april 2003, gericht aan [verweerster 2], verzocht mede te delen of [verweerster 2] bereid was tot het voeren van overleg (akte van 22 december 2004, producties 14 en 15).
1.15 [Eiser] heeft zich per 12 juni 2003 ziek gemeld wegens psychische klachten.
1.16 De huisarts van [eiser], [de huisarts] (hierna: de huisarts), heeft bij brief van 13 januari 2004, gericht aan mr. Ambags, onder meer het volgende medegedeeld (akte van 22 december 2004, productie 7):
"In reactie op uw brief aan [eiser] van 5 januari 2004 kan ik u het volgende mede delen. In september 2001 heb ik [eiser] op mijn spreekuur gezien met multiple klachten. Het is allemaal geëscaleerd op zijn werk plek. [Eiser] maakte op mij een uitgebluste indruk, moe, emotioneel en zeer instabiel. Ter uitsluiting van lichamelijke pathologie heb ik nog uitgebreid bloed onderzoek verricht en onderzocht. Er bleek geen sprake te zijn van een somatische oorzaak van zijn klachten. Gezien de ernst van zijn klachten heb ik geadviseerd om psychische hulp te zoeken. Helaas heeft hijzelf de situatie toen niet goed ingeschat. Hij dacht dat hij het allemaal wel zelf zou oplossen (met behulp van zijn echtgenote als steun- en toe verlaat). Ik heb hem geadviseerd om rust te zoeken en zich ziek te melden. In de loop van 2002 zie ik hem diverse malen op mijn spreekuur. (...) In middels is hij nu ook onder behandeling van een psycholoog gekomen. Helaas echter pas na 3 jaar ellende. (...) Als hij de situatie in 2001 beter had kunnen overzien en dus ook beter had kunnen inschatten was hem heel veel leed, zowel psychisch als sociaal-economisch bespaard gebleven."
1.17 Mr. Ambags heeft [de zenuwarts], zenuwarts (hierna: [de zenuwarts]), bij brief van 12 februari 2004 verzocht een expertise te verrichten. [de zenuwarts] heeft [eiser] op 23 en 30 maart 2004 en 23 april 2004 onderzocht, nadat [eiser] op 5 maart 2004 door psycholoog [de psycholoog] was onderzocht. [de zenuwarts] heeft op 20 september 2004 een rapport uitgebracht (akte van 22 december 2004, productie 8). In dit rapport is onder het kopje "Beantwoording van uw vraagstelling" het volgende vermeld:
"1. Bij betrokkene was op het moment van tekenen van het contract in december 2001 sprake van een acute stressstoornis. E.e.a. heeft zich sedertdien voortgezet in de vorm van een DESNOS-stoornis (disorder of extreme stress not otherwise specified; vergelijkbaar met een posttraumatische stressstoornis; toevoeging hof: zie het rapport van [de zenuwarts] op blz. 7, 2e alinea) en hierbij zijn genoemde depressieve stoornis en somatoforme pijnstoornis sedertdien steeds sterker naar voren gekomen. In het kader van die acute stressstoornis mag geoordeeld worden dat betrokkene niet in staat geacht mag worden om in vrijheid handelingsbekwaam te zijn geweest om de handtekening te zetten onder een overeenkomst, waarbij hij zijn vaste arbeidscontract voor onbepaalde tijd! in het bedrijf waar hij op dat moment 16 jaar werkzaam was zomaar moest laten vallen in ruil voor een contract van drie jaar, waarbij hij volkomen overgeleverd zou zijn aan de bereidheid van de directie om hem na drie jaar verlenging van contract te geven.
2. In de belevenis van betrokkene is door de houding van de bedrijfsleiding betrokkene in de loop van de periode tussen december 2001 (tekenen van het contract) en het moment dat ik hem zie voor onderzoek in het voorjaar van 2004, zeer ernstig in psychische nood geraakt, zodat er gesproken kan worden van een ernstige psychiatrische toestand: hij heeft daarvoor a) nog geen Arbo-controle gehad en b) hij heeft hiervoor nog geen adequate behandeling!
3. Het is in het belang van betrokkene wanneer zo spoedig mogelijk met het bedrijf en de huisarts om de tafel wordt plaatsgenomen om de impasse die nu is ontstaan te doorbreken: betrokkene zit in een ernstig neergaande spiraal."
1.18 [Verweerster 2] heeft bij brief van 28 september 2004 onder meer het volgende aan [eiser] medegedeeld (akte van 22 december 2004, productie 16):
"Met verwijzing naar onze brief van 18 december 2001 attendeer ik u op de beëindiging van de overeenkomst per 31 december 2004.
Ik constateer dat de intentie om de overeenkomst vóór de afloopdatum van 31 december 2004 te beëindigen en te vervangen door een overeenkomst tussen uw op te richten [B] bv en [verweerster 3] nog niet is geëffectueerd en ik hoor graag van u of u daarop alsnog prijsstelt."
2. Procesverloop
2.1 [Eiser] heeft [verweerder] c.s. bij exploot van 14 december 2004 doen dagvaarden voor de rechtbank Maastricht, sector kanton (hierna: de kantonrechter), en - na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek - gevorderd dat de kantonrechter
Primair:
1) de overeenkomst van 18 december 2001 tussen [eiser] en [verweerster 1], waarbij de arbeidsovereenkomst tussen hen met wederzijds goedvinden werd beëindigd, zulks per datum en met de rechtsgevolgen als de kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, zal vernietigen wegens de aanwezigheid bij de totstandkoming van die overeenkomst van een wilsgebrek, bestaande uit misbruik van omstandigheden, dan wel wegens de aanwezigheid bij [eiser] van een geestelijke stoornis als bedoeld in art. 3:34 BW Pro;
2) voorwaardelijk, namelijk slechts indien rechtens niet al sprake zou zijn van ontbinding door eiser, de overeenkomst d.d. 18 december 2001 tussen [eiser] en [verweerster 1], waarbij de arbeidsovereenkomst tussen hen werd beëindigd met wederzijds goedvinden, zulks per datum en met de rechtsgevolgen als de kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, zal ontbinden (2);
4) [verweerster 1] zal veroordelen om [eiser] na herstel van zijn huidige ziekte te herplaatsen in zijn oude functie en hem te rehabiliteren binnen haar onderneming en binnen het concern, waarvan [verweerster 1] deel uitmaakt, zulks op een wijze zoals nader tussen partijen in goed overleg en redelijkheid te bepalen, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- verschuldigd aan [eiser] per dag na betekening van het vonnis, dat sprake is van niet-nakoming van deze veroordeling;
5) [verweerster 1] zal veroordelen tot betaling van het salaris van € 10.496,-, te vermeerderen met de CAO-verhogingen vanaf 1 januari 2002, en tot nakoming van alle andere verplichtingen uit hoofde van het tussen partijen contractueel vóór 31 december 2001 bestaan hebbende dienstverband (inclusief de in het verleden structureel genoten bonussen), een en ander vanaf 1 januari 2005 tot rechtsgeldige beëindiging daarvan en met toekenning van de wettelijke verhoging van 50% indien en voor zover de betaling van salaris en vakantiebijslag niet tijdig zou worden gedaan;
Subsidiair:
6) [verweerder] c.s. zal veroordelen, hoofdelijk, tot het ten behoeve van [eiser] treffen van een voorziening, strekkende tot het volledig wegnemen van de inkomens- en pensioenschade, welke [eiser] na 1 januari 2005 en wel tot zijn pensioengerechtigde leeftijd zal lijden ten gevolge van het gemis van een voortgezette arbeidsovereenkomst met [verweerster 1], zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- verschuldigd aan [eiser] per dag na de betekening van het vonnis, dat sprake is van niet-volledige nakoming van deze veroordeling;
7) [verweerder] c.s. zal veroordelen tot belastingvrije vergoeding aan [eiser] van de kosten van het gebruik van een auto na 1 januari 2005 ad € 900,- per maand, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 april 2005; respectievelijk voor wat betreft de termijnen vanaf 13 april 2005 vanaf de dagen der opeisbaarheid;
8) [verweerder] c.s. zal veroordelen ervoor zorg te dragen dat ten behoeve van [eiser] een inkomensgarantie wordt verzekerd met een (aanvullende) uitkering tot 80% van zijn laatstverdiende salaris plus vakantiebijslag, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-, risicodekking in geval van WAO (...) van 80% van zijn laatstverdiende inkomen, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- verschuldigd aan [eiser] per dag na betekening van het vonnis, dat sprake is van niet-nakoming van deze vergoeding;
9) [verweerder] c.s. hoofdelijk zal veroordelen ervoor zorg te dragen dat [eiser] met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2005 kan deelnemen aan de collectieve ziektekostenverzekering tegen de voorwaarden en condities, zoals die vóór 1 januari 2005 van toepassing waren, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-, verschuldigd aan [eiser] per dag na betekening van het vonnis, dat sprake is van niet nakoming van deze veroordeling;
10) [verweerder] c.s. hoofdelijk zal veroordelen ervoor zorg te dragen dat aan [eiser], zulks met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2005, de meerkosten met betrekking tot premie ziektekostenverzekering worden vergoed, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-, verschuldigd aan [eiser] per dag na betekening van het vonnis, dat sprake is van niet nakoming van deze veroordeling;
Meer subsidiair:
In alle gevallen:
12) [verweerder] c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding aan [eiser] van de kosten van medische aard ter voorbereiding van deze procedure ad € 2.635,10, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede bij vonnis de hoofdelijke aansprakelijkheid zal uitspreken van gedaagden voor alle meerkosten van medische aard, die verbonden zullen zijn aan de wegneming of beperking van de psychische klachten, die zijn voortgevloeid uit het dienstverband van [eiser] bij [verweerster 1] en de beëindiging daarvan;
13) [verweerster 1] zal veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag, nader op te maken bij staat en wel aan de hand van de berekening van het gemiddelde van de bonus/gratificaties, welke de voormalige mede-directeuren van [eiser] [ betrokkene 3] en [betrokkene 4] over het boekjaar 2001 hebben ontvangen, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
14) [verweerder] c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 25.000,- wegens immateriële schade, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;
15) [verweerder] c.s. zal veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde van [eiser] daaronder begrepen.
2.2 [Eiser] heeft, naast hetgeen onder de feiten is weergegeven, onder meer het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd. [Eiser] was als gevolg van zijn ontdekkingen van malversaties in de loop van 2001 in een zodanig emotionele geestestoestand geraakt dat hij ter gelegenheid van het "klokkenluiden" op 2 november 2001 ten overstaan van [betrokkene 2], directeur van [verweerster 2] en tevens lid van de Raad van Bestuur, door emoties was bevangen en niet in staat om ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst op 18 december 2001 zijn wil naar behoren te bepalen. In ieder geval kan [eiser], die ten tijde van het ondertekenen van de beëindigingsovereenkomst niet van rechtsbijstand was voorzien, in redelijkheid niet door [verweerder] c.s. aan deze overeenkomst worden gehouden, nu [eiser] zich niet volledig van alle consequenties van een dergelijke beëindigingsovereenkomst bewust is geweest. [Eiser] lijdt aanzienlijk nadeel indien de beëindigingsovereenkomst in stand blijft doordat hij per 1 januari 2005 geen salaris meer ontvangt, zeer waarschijnlijk niet voor een WW-uitkering in aanmerking komt en pogingen om elders werk te vinden, zijn mislukt. [Verweerster 3] heeft vanaf 1 januari 2002 in het kader van de (nieuwe) arbeidsovereenkomst met [eiser] nauwelijks of geen serieuze werkzaamheden aan [eiser] opgedragen, hoewel hij daarom veelvuldig heeft gevraagd en heeft geprotesteerd tegen het uitblijven daarvan. Gebleken is dat [verweerster 3] helemaal niet van plan was om [eiser] binnen dan wel buiten het concern daadwerkelijk in te zetten. Zowel vóór zijn ziekmelding per 12 juni 2003 als daarna is [eiser] door [verweerster 3] genegeerd. [Verweerster 3] heeft na 12 juni 2003 geen reïntegratieproces opgestart, noch serieus naar de geestestoestand en conditie van [eiser] geïnformeerd. [Eiser] heeft ook tevergeefs verzocht om vergoeding van de kosten van een inmiddels door hem met succes afgeronde opleiding HBK-bedrijfskunde. [Verweerder] c.s. hebben in de jaren 2000-2004 nagelaten actief en/of corrigerend op te treden. Op die grond heeft [verweerster 1] zich jegens [eiser] niet als goed werkgever gedragen en is zij dus aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW Pro. [Verweerster 2] en [verweerster 3] zijn jegens [eiser] aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW Pro)(3). In de conclusie van repliek onder 56 stelt [eiser] dat [verweerster 3] ook aansprakelijk moet worden gehouden op grond van artikel 7:611 BW Pro, nu - volgens [eiser] - feitelijk van een arbeidsovereenkomst sprake was(4).
2.3 [Verweerder] c.s. hebben de vorderingen bestreden. Zij hebben - samengevat - betoogd dat bij [eiser] van een discrepantie tussen wil en verklaring bij het aangaan van de overeenkomst met [verweerder] c.s. geen sprake was. Zij hebben voorts betoogd dat [verweerster 1] zich ten tijde van het dienstverband met [eiser] als een goed werkgever heeft gedragen(5) en dat van aansprakelijkheid van [verweerster 3] en [verweerster 2] op grond van art. 7:611 BW Pro na de beëindiging van het dienstverband met [eiser] geen sprake is, omdat nadien een overeenkomst van opdracht en niet een arbeidsovereenkomst heeft gegolden(6).
2.4 De kantonrechter heeft bij vonnis van 31 augustus 2005 de vorderingen van [eiser] zoals hiervoor (onder 2.1) weergegeven onder 1-12 en 14 afgewezen. Met betrekking tot het gevorderde, weergegeven onder 13, heeft de kantonrechter [verweerder] c.s. in de gelegenheid gesteld bij akte gemotiveerd en gedocumenteerd aan te geven welke bonussen [ betrokkene 3] en [betrokkene 4] hebben ontvangen over de jaren 1997-2001, opdat de kantonrechter zou kunnen nagaan of [ betrokkene 3] en [betrokkene 4] bruikbare "maatmannen" bij de berekening van de bonus voor [eiser] over 2001 zijn en zo ja, welk bedrag [eiser] dan nog redelijkerwijs toekomt, na aftrek van het reeds aan [eiser] uitgekeerde. Voor het geval dat uit de gegevens van [verweerder] c.s. zou blijken dat [ betrokkene 3] en [betrokkene 4] geen bruikbare "maatmannen" zijn, sprak de kantonrechter de verwachting uit dat [verweerder] c.s. dan zullen motiveren hoe zij ertoe zijn gekomen van het minimaal afgesproken bedrag het eindbedrag te maken.
2.5 Bij vonnis van 23 november 2005 heeft de kantonrechter geoordeeld dat hetgeen [verweerder] c.s. - bij akte na tussenvonnis - hebben aangevoerd, niet de "drastisch gewijzigde onderlinge verhouding van de bonussen van de betreffende directeuren in 2001" verklaart, laat staan rechtvaardigt. De kantonrechter heeft [verweerster 1] veroordeeld aan [eiser] een bedrag van € 8.212,06 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening. Het overige op dit punt door [eiser] gevorderde is door de kantonrechter afgewezen, terwijl [eiser] - als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij - in de proceskosten is veroordeeld.
2.6 [Eiser] heeft van het (deel)vonnis van 31 augustus 2005 hoger beroep doen instellen bij het hof 's-Hertogenbosch. [verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd.
2.7 Bij arrest van 2 oktober 2007 heeft het hof het vonnis van 31 augustus 2005 bekrachtigd. Het heeft daartoe als volgt overwogen:
"4.4.2 Het hof bespreekt de grieven VI, VIII en IX gezamenlijk. Met de overeenkomst die [eiser] per 1 januari 2002 is aangegaan met [verweerster 3], beoogden partijen volgens [verweerster 2] en [verweerster 3] aan [eiser] de mogelijkheid te bieden om opdrachten van derden te verwerven "op het gebied van management en financieel administratief terrein" ter realisering van de intentie van partijen dat [eiser] een eigen praktijk zou opbouwen waarin hij eveneens voor derden werkzaamheden zou verrichten (cva, punt 6). [Eiser] heeft aangevoerd dat partijen met elkaar spraken over een normale werkbelasting van 225 werkdagen per jaar (cvr, punt 52; mvg., blz. 12, 1e alinea), dat er sprake was van een verplichting van [eiser] om gedurende drie jaar de werkzaamheden persoonlijk te verrichten, van een vast overeengekomen salaris en van een gezagsverhouding tussen [verweerster 3] en [eiser], zoals zou blijken uit artikel 2 van Pro de overeenkomst (cvr, punt 57, mvg., blz. 12, 2e alinea).
4.4.3 Het hof overweegt als volgt. Voor de vraag of tussen [verweerster 3] en [eiser] een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, is van belang hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus inhoud hebben gegeven aan hetgeen overeengekomen is, in welk verband mede tot uitgangspunt moet worden genomen dat voor de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst, niet één enkel kenmerk beslissend is maar dat de verschillende rechtsgevolgen die [eiser] en [verweerster 3] aan hun respectieve verhoudingen hebben verbonden, in hun onderling verband moeten worden bezien, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden (HR 14 november 1997, NJ 1998, 149, HR 10 december 2004, NJ 2005, 239 en HR 13 juli 2007, LJN BA6231).
4.4.4. De overeenkomst, zoals in de rechtsoverwegingen 4.1.10. tot en met 4.1.12. deels geciteerd, duidt er op dat partijen hebben bedoeld voor [eiser] de mogelijkheid te scheppen zodanige opdrachten te verstrekken - door ondernemingen die kunnen maar niet behoeven te ressorteren onder [verweerster 2] - dat de overeenkomst in 2002 of 2003 vervangen kon worden door een overeenkomst tussen een door [eiser] op te richten [B] BV en [verweerster 3]. Om dit doel te bereiken was [eiser] vrij om opdrachten te aanvaarden buiten [verweerster 2] om; [eiser] heeft zich zelfs verplicht om zich in te spannen dergelijke opdrachten te verwerven (artikel 4 van Pro de overeenkomst). Indien de overeenkomst vóór 31 december 2004 zou worden vervangen door een overeenkomst tussen [eiser] en zijn opgerichte [B] BV, zou per de datum van ingang van de nieuwe overeenkomst een gegarandeerd all-in tarief van EUR 1.000,- bruto, exclusief BTW, per werkdag gaan gelden. Tot zover wijst alles er op dat aan [verweerster 3] èn [eiser] eind 2001 voor ogen stond een overeenkomst van opdracht aan te gaan. Aan het feit dat gesproken is over een werkbelasting van 225 werkdagen per jaar kent het hof geen beslissende betekenis toe, nu moet worden aangenomen dat dit aantal werkdagen alleen heeft gediend om de hoogte van de vergoeding vast te stellen. [Eiser] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus inhoud hebben gegeven aan hetgeen overeengekomen is, er op duidt dat partijen hebben bedoeld per 1 januari 2002 een arbeidsovereenkomst aan te gaan. [Eiser] heeft zich wel beroepen op een aantal overgelegde emailberichten (akte van 6 december 2005, prod. 2, a tot en met v) ter staving van zijn stelling dat er sprake was van een gezagsverhouding tussen [eiser] en [verweerster 3]. Hieruit blijkt - onder meer - dat [eiser] regelmatig zijn werkschema toezond, rapporteerde over voortgang en aanpak opdrachten en verzocht om nieuwe opdrachten. Het hof kan op grond van deze emailberichten niet tot de conclusie komen dat er sprake was van een gezagsverhouding tussen [eiser] en [verweerster 3]. Bovendien kan, zoals hiervoor overwogen, niet één enkel kenmerk beslissend zijn, maar gaat het om de verschillende rechtsgevolgen die [eiser] en [verweerster 3] aan hun respectieve verhoudingen hebben verbonden, in hun onderling verband en gelet op alle ter zake dienende omstandigheden. Het vorenstaande leidt het hof tot het oordeel dat de overeenkomst per 1 januari 2002 niet als een arbeidsovereenkomst heeft te gelden.
4.4.5. Uit het vorenstaande volgt dat de vraag of [verweerster 3] toerekenbaar tekortgeschoten is in haar verplichtingen, moet worden beantwoord in het licht van de overeenkomst zoals die tussen partijen gold, dus een overeenkomst van opdracht. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Ook indien niet alle aan [eiser] verstrekte opdrachten serieus waren dan wel indien niet genoeg opdrachten zijn verstrekt, kan het hof niet tot de conclusie komen dat [verweerster 3] toerekenbaar tekortgeschoten is. Vast staat immers dat [eiser] ook gehouden was - en dus gerechtigd - om opdrachten van derden te aanvaarden, hetgeen er op duidt dat [verweerster 3] (en [verweerster 2]) zich niet heeft (hebben) verplicht om een bepaald aantal opdrachten of opdrachten van een bepaalde aard of inhoud aan [eiser] te verstrekken. Uit het vorenstaande volgt dat het hof evenmin tot de conclusie kan komen dat [verweerster 2] onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld."
2.8 [Eiser] heeft tijdig(7) cassatieberoep doen instellen. [Verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
3. Inleiding
3.1 De arbeidsovereenkomst wordt blijkens (de parlementaire geschiedenis van) art. 7:610 BW Pro door de volgende elementen gekenmerkt: "in dienst", "arbeid", "tegen loon" en "gedurende zekere tijd". Het element "in dienst" pleegt te worden vereenzelvigd met de aanwezigheid van een "gezagsverhouding", waarbij bepalend is of de werknemer zijn arbeid in ondergeschiktheid aan de werkgever verricht. Daarin verschilt de arbeidsovereenkomst principieel van de overeenkomst tot aanneming van werk en de overeenkomst van opdracht, die dit element missen(8).
3.2 De opvattingen over de inhoud van het element "in dienst" en van het begrip "gezagsverhouding" zijn in de loop der jaren geëvolueerd. Terwijl de aandacht zich in het verleden in het bijzonder richtte op een instructiebevoegdheid van de (mogelijke) werkgever, wordt tegenwoordig een veelheid van factoren in aanmerking genomen. Daarbij wordt, naast de mogelijkheid van uitoefening van gezag door de (mogelijke) werkgever, in aanmerking genomen of de (mogelijke) werknemer structureel binnen een arbeidsorganisatie functioneert en door wie het economisch risico van de arbeid wordt gedragen. Aldus is de betekenis van de instructiebevoegdheid als toetssteen voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst sterk gerelativeerd en is de instructiebevoegdheid gereduceerd tot een factor die, tezamen met andere factoren, kan bijdragen aan het oordeel dat de betrokken arbeid "in dienst van een ander" wordt verricht. De verschillende factoren worden in onderling verband gewogen; géén daarvan behoeft bij voorbaat beslissend te zijn. Relevante factoren naast een eventuele instructiebevoegdheid van de (mogelijke) werkgever zijn de vrijheid van degene die de arbeid verricht ten aanzien van de werkindeling, het karakter van de beloning, de vraag of betaling rechtstreeks door cliënten plaatsvindt, de mate waarin degene die de arbeid verricht ondernemersrisico draagt, de mate waarin deze zelf voor grond- en hulpstoffen en hulpmiddelen zorg draagt, eventuele doorbetaling over vakantie, ziekte- en verlofdagen, de mate waarin naast de overeengekomen werkzaamheden andere werkzaamheden worden verricht, het incidentele karakter van de arbeid, een eventuele inhouding van sociale premies en loonbelasting door de (mogelijke) werkgever en een eventuele afdracht van btw door degene die de arbeid verricht. Ontbreekt het element "in dienst", dan wordt de overeenkomst om arbeid te verrichten beschouwd als een overeenkomst van opdracht(9).
3.3 De grens tussen de overeenkomst van opdracht en de arbeidsovereenkomst is een vloeiende. De Hoge Raad neemt als uitgangspunt dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijze kunnen inrichten. Wat tussen partijen heeft te gelden, wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van deze overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij de overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd en aldus daaraan inhoud hebben gegeven(10).
3.4 Over het belang van de partijbedoeling bij het aangaan van de overeenkomst bestaat in de literatuur geen eenstemmigheid. Verkade en Verhulp leiden uit de (recente) jurisprudentie van de Hoge Raad(11) af dat de bedoeling van partijen van groot belang is voor de juridische aard van de arbeidsrelatie en dat, wat partijen aanvankelijk voor ogen stond, niet licht kan worden opzijgezet door de manier waarop zij later feitelijk uitvoering aan hun overeenkomst geven(12). De Laat meent evenwel dat Verkade en Verhulp de lat te hoog leggen, in die zin dat zij aan de feitelijke uitvoering een te geringe betekenis toekennen(13).
3.5 Is onduidelijk hoe de relatie van partijen moet worden gekwalificeerd, dan kan art. 7:610a BW uitkomst bieden. Dit artikel bevat een rechtsvermoeden. Het bepaalt dat hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed dit te doen krachtens arbeidsovereenkomst. Het gaat hier om een bewijsvermoeden. De (mogelijke) werkgever kan trachten het vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst te weerleggen. Hij heeft in dit verband twee mogelijkheden. In de eerste plaats kan hij stellen en zonodig door het leveren van (tegen)bewijs voldoende aannemelijk maken dat partijen niet de bedoeling hebben gehad een arbeidsovereenkomst te sluiten en evenmin een zodanige uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven dat op grond daarvan tot een arbeidsovereenkomst moet worden geconcludeerd. In de tweede plaats kan hij stellen en zonodig door het leveren van (tegen)bewijs voldoende aannemelijk maken dat partijen weliswaar voor ogen stond een arbeidsovereenkomst te sluiten, maar dat de feitelijke uitvoering nadien tot de conclusie moet leiden dat een andere dan een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen(14).
3.6In juli 2003 is een initiatiefwetsvoorstel ingediend, strekkende tot bescherming van (niet ambtelijke)(15) klokkenluiders(16). Hoewel de discussie over dit onderwerp voortduurt(17), zijn met de behandeling van het wetsvoorstel geen vorderingen gemaakt nadat de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 18 oktober 2004 haar verslag had uitgebracht(18).
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1 Het middel omvat een aantal klachten, weergegeven in de onderdelen 2.1-2.5. De klachten richten zich uitsluitend tegen (de tweede helft van) rov. 4.4.4.
4.2 Onderdeel 2.1 bevat de algemene klacht dat het hof in rov. 4.4.4 van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, althans dat de in die rechtsoverweging vervatte oordelen zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn. In de daarop volgende onderdelen wordt deze algemene klacht nader uitgewerkt.
4.3 Onderdeel 2.2 betoogt dat 's hofs oordeel, dat geen beslissende betekenis toekomt aan de omstandigheid dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben gesproken over een werkbelasting van 225 werkdagen per jaar, "nu moet worden aangenomen dat dit aantal werkdagen alleen heeft gediend om de hoogte van de vergoeding vast te stellen", blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof aldus feiten heeft aangevuld, en dat althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is op basis waarvan het hof deze aanname aan zijn oordeel ten grondslag mocht leggen.
4.4 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat niet duidelijk is tegen welke achtergrond het middel het hof een onjuiste rechtsopvatting en een verboden aanvulling van de feiten verwijt. Uit de (kennelijk incomplete) tussenzin "nu uit de gedingstukken niet blijkt dat [verweerster 2] c.s. zich op het standpunt hebben gesteld dat de omstandigheid dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben gesproken over een werkbelasting van 225 dagen per jaar, gelijk een gewone werknemer van [verweerster 2]," kan immers niet worden afgeleid op het ontbreken van welk standpunt van [verweerster 2] c.s. de klacht is gebaseerd. Eerst uit de schriftelijke toelichting van de mrs. Vermeulen en Janssens onder 3.8 wordt duidelijk dat de klacht hier het oog zou hebben gehad op het feit dat "[verweerster 2] c.s. (...) immers niet (hebben) gesteld dat partijen om de door het Hof genoemde reden over een werkbelasting van 225 dagen per jaar hebben gesproken." Voorts stel ik voorop dat, waar de klacht spreekt van het niet mogen aanvullen van de feiten, kennelijk wordt gerefereerd aan art. 149 Rv Pro, maar dat de toelichting daarop in de genoemde schriftelijke toelichting onder 3.8-3.9 op art. 24 Rv Pro is toegespitst. Het verbod om feiten aan te vullen (art. 149 Rv Pro) is echter niet hetzelfde als het in art. 24 Rv Pro vervatte voorschrift dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd en het daaraan inherente verbod de feitelijke grondslag van de vordering, het verzoek of het verweer aan te vullen(19).
4.5 Het hof heeft - als inleiding op zijn oordeel in de rov. 4.4.3-4.4.5 - in rov. 4.4.2 (in cassatie niet bestreden) geoordeeld dat "[eiser] heeft aangevoerd dat partijen met elkaar spraken over een normale werkbelasting van 225 werkdagen per jaar". Daarbij heeft het hof - onder meer - verwezen naar hetgeen [eiser] in de conclusie van repliek onder 52 heeft gesteld:
"52. Eveneens dient te worden opgemerkt dat bij de overeenkomst ervan werd uitgegaan van een bruto jaarlast van fl. 500.000,--, terwijl in het budget over 2002 voor de holding [A], [eiser] was begroot voor fl. 523.000,--. Bovendien is het zo dat [eiser] werd geacht voor het hem gegarandeerde salaris opdrachten te vervullen die zouden passen in een normale werkbelasting op basis van 225 werkdagen per jaar, de werkbelasting van iemand in loondienst onder aftrek van vakantiedagen etc. (artikel 4 van Pro de overeenkomst, zie producties 9 en 10 bij de dagvaarding)." (cursivering toegevoegd; LK).
Dat het hof, bij wijze van feitelijke gevolgtrekking, hieruit heeft afgeleid dat het gehanteerde aantal werkdagen slechts tot uitgangspunt diende om de hoogte van de vergoeding voor [eiser] vast te stellen, is niet onbegrijpelijk, te meer niet nu art. 5 van Pro de overeenkomst eveneens een verband legt tussen de (na vervanging van de overeenkomst door een overeenkomst tussen [verweerster 3] en een [B] bv van [eiser] geldende) inkomensgarantie van € 227.275,- (= f 500.848,19) en een daarmee corresponderend (en kennelijk aan de hand van een aantal van 225 dagen berekend) "dagtarief van Euro 1.000,- per dag". Het hof heeft aldus geen feiten in de zin van art. 149 Rv Pro aangevuld. Voor zover het middel mede een aan de eisen beantwoordende klacht over schending van art. 24 Rv Pro zou bevatten, geldt dat niet valt in te zien waarom het hof met de bedoelde gevolgtrekking de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerder] c.s. zou hebben aangevuld, en overigens dat de rechter aan stukken die een partij ter ondersteuning van haar stellingen heeft overgelegd, respectievelijk aan door een partij gestelde en door de wederpartij niet betwiste omstandigheden, zodanige gevolgtrekkingen mag verbinden als hij juist acht, zulks ook ten nadele van de partij die het stuk heeft overgelegd, respectievelijk die omstandigheden heeft gesteld(20). De klacht kan daarom niet tot cassatie leiden.
4.6 Onderdeel 2.3 klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel dat [eiser] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering (en dus inhoud) aan de overeenkomst hebben gegeven, duidt op de bedoeling een arbeidsovereenkomst aan te gaan. [eiser] noemt in dit verband (onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken) verschillende stellingen waaruit - volgens hem - kan dan wel moet worden afgeleid dat van een arbeidsovereenkomst sprake is:
- [eiser] ontving van [verweerster 3] een periodesalaris van vier weken waarop loonbelasting en sociale premies, alsmede de eigen bijdrage aan de pensioenregeling van [verweerster 2], de collectieve ziektekostenverzekering en het lidmaatschap van de personeelvereniging werden ingehouden;
- [eiser] participeerde in de personeelsoptieregeling van [verweerster 2];
- [eiser] moest een geheimhoudingsverklaring ondertekenen, die voor het personeel van [verweerster 2] standaard was;
- [eiser] werd uitgenodigd voor personeelsfestiviteiten;
- [eiser] stemde wekelijks zijn werktijden af met [verweerster 2], nam zijn vakantie- en verlofdagen steeds in overleg met [verweerster 2] op, gaf roostervrije dagen aan [verweerster 2] op, en kreeg de "arbeidsvoorwaardelijke wijzigingen" per 1 januari 2002 van [verweerster 2] thuisgestuurd;
- [eiser] was in de vakantieroosters voor de zomers van 2002 en 2003 met directieleden en stafmedewerkers van [verweerster 2] ingeroosterd;
- het salaris van [eiser] is tijdens ziekte doorbetaald (vanaf 12 juni 2003);
- aan [eiser] is conform de geldende personeelsregeling van [verweerster 2] een lease-auto ter beschikking gesteld, alsmede een mobiele telefoon met een nummer binnen het interne netwerk van [verweerster 2];
- [eiser] had een eigen vaste werkplek met een rechtstreeks telefoonnummer, een eigen visitekaartje en een eigen e-mailadres bij [verweerster 2];
- [eiser] ontving een onkostenvergoeding overeenkomstig de bij [verweerster 2] geldende regeling;
- evenals andere senior personeelsleden van [verweerster 2] had [eiser] een eigen parkeerplaats bij het concernkantoor in [vestigingsplaats];
- [eiser] had een eigen personeelspas voor het concernkantoor, waarmee hij niet alleen toegang tot het kantoor en de parkeerruimte had, maar ook maaltijden in de personeelskantine kon betalen.
4.7 Het bestreden oordeel dat [eiser] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven, erop duidt dat partijen hebben bedoeld een arbeidsovereenkomst aan te gaan, impliceert dat de door [eiser] gestelde omstandigheden niet tot die conclusie kunnen leiden. Dat oordeel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid, maar hooguit op begrijpelijkheid worden getoetst.
4.8 Voor zover het onderdeel bedoelt te klagen dat de stellingen van [eiser] zo dwingend op het bestaan van een arbeidsovereenkomst wijzen dat het hof niet zonder nadere motivering in andere zin kon oordelen, faalt het. Daarbij is van belang dat rov. 4.4.4, eerste vier volzinnen(21), in cassatie niet is bestreden. Derhalve heeft als uitgangspunt te gelden dat aan [eiser] en [verweerster 3] althans eind 2001 voor ogen stond een overeenkomst van opdracht aan te gaan. Dit brengt met zich dat [eiser] - wanneer hij aannemelijk had willen maken dat de feitelijke uitvoering van de overeenkomst niettemin in een arbeidsovereenkomst resulteerde - nadien opgekomen omstandigheden met betrekking tot het juist voor de arbeidsovereenkomst kenmerkende element "in dienst" had moeten stellen; de overige elementen(22) zijn, nu zij de volgens het hof door partijen eind 2001 kennelijk beoogde overeenkomst van opdracht niet uitsluiten, niet beslissend, zodat stellingen die op die overige elementen betrekking hebben, niet kunnen bijdragen aan het oordeel dat, in afwijking van de eind 2001 kennelijk bestaande partijbedoeling, door de wijze van uitvoering toch van een arbeidsovereenkomst sprake zou zijn. De door het onderdeel bedoelde stellingen dwingen geen van alle tot de conclusie dat partijen, door de uitvoering die zij aan de overeenkomst hebben gegeven, in afwijking van hun kennelijk eind 2001 bestaande bedoelingen die overeenkomst alsnog hebben "ingevuld" als een arbeidsovereenkomst, op grond waarvan [eiser] "in dienst" van [verweerster 3] werkzaam was.
4.9 Met betrekking tot de stelling van [eiser] dat hij een periodesalaris ontving waarop door [verweerster 3] loonbelasting en sociale premies werden ingehouden, geldt dat dit gegeven ook - met zoveel woorden - in de overeenkomst van 18 december 2001 is opgenomen. Hetzelfde geldt voor de bijdrage aan de pensioenregeling van [verweerster 2] en de collectieve ziektekostenverzekering. De overeenkomst bepaalt onder meer:
"3) Vergoeding en aanvullende voorwaarden
Voor uw werkzaamheden, zoals onder punt 2 genoemd, ontvangt u van [verweerster 3] een vergoeding ter grootte van (...) per periode van vier weken inclusief vakantietoeslag. Op deze vergoeding zullen loonbelasting, sociale verzekeringspremies en andere premies, zoals uw bijdrage voor uw pensioenregeling en ziektekostenverzekering, worden ingehouden.
(...)
U zult gedurende de looptijd van deze overeenkomst blijven deelnemen aan de pensioenregeling waarin ook is ondergebracht de arbeidsongeschiktheidsverzekering van [verweerster 2] en aan de ziektekostenverzekering van [verweerster 3]. Uw eigen bijdrage aan beide verzekeringen zal geschieden conform de regelingen zoals die gelden voor het personeel op periodesalaris, in dienst van [verweerster 3](23)."
Waar het hof in rov. 4.4.4, eerste vier volzinnen, de overeenkomst tussen [eiser] en [verweerster 3] heeft uitgelegd, heeft het kennelijk (ook) deze bepaling in zijn oordeel betrokken. Desondanks heeft het hof - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat alles erop wijst dat [verweerster 3] en [eiser] eind 2001 voor ogen stond een overeenkomst van opdracht aan te gaan.
Ook de overige stellingen van [eiser], zoals die met betrekking tot de afstemming van werktijden, het ondertekenen van een (voor het personeel van [verweerster 2] standaard) geheimhoudingsverklaring, uitnodigingen voor personeelsfeestjes en voor het personeel van [verweerster 2] geldende en ook aan [eiser] toegekende faciliteiten, zijn - in ieder geval zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet aan te merken als stellingen met betrekking tot factoren die bij uitstek typerend zijn voor een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht uitsluiten. Zo kunnen ook tussen opdrachtgever en opdrachtnemer werktijden worden afgestemd en kan de opdrachtgever de opdrachtnemer in de voor zijn personeel geldende faciliteiten laten delen.
Ook de klacht van onderdeel 2.3 kan daarom niet tot cassatie leiden.
4.10 Onderdeel 2.4 bevat de klacht dat, waar [eiser], anders dan het hof heeft overwogen (kennelijk is bedoeld de volzin op p. 17/18 van het bestreden arrest), niet slechts e-mailberichten maar ook andersoortige producties ([eiser] verwijst in dit verband naar de door hem overgelegde producties 2c, d, h, i, l, m en o-y) heeft overgelegd, zulks bovendien niet slechts ter adstructie van de gestelde gezagsverhouding tussen [verweerster 3] en hem, maar, meer in het algemeen, ter adstructie van de gestelde kwalificatie van de overeenkomst, in het bijzonder in het licht van de daaraan gegeven uitvoering, het hof niet, althans niet zichtbaar, de hiervóór (kennelijk is bedoeld: de in onderdeel 2.3) weergegeven stellingen van [eiser] in zijn oordeel heeft betrokken.
4.11 Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is mij niet duidelijk hoe de mogelijk onjuiste aanduiding van bepaalde producties van [eiser] als "emailberichten" (p. 17 van het bestreden arrest, laatste regel) en de daarop kennelijk gebaseerde veronderstelling dat het hof bepaalde producties zou hebben "gemist", grond zouden kunnen bieden aan de klacht dat het hof bepaalde stellingen van [eiser] niet, althans niet zichtbaar, in zijn oordeel heeft betrokken.
Dat het hof de producties 2c, d, h, i, l, m en o-y alle zou hebben gemist, is overigens allerminst evident. Het hof had het oog op de producties 2a tot en met v bij de akte van 6 december 2005 (p. 17 van het bestreden arrest, laatste regel, en p. 18, eerste regel); die producties omvatten mede de volgens [eiser] gemiste producties 2c, d, h, i, l, m en o-v. Daarenboven wordt door het onderdeel niet verduidelijkt welk verband bestaat tussen elk van de beweerdelijk gemiste producties en de stellingen, weergegeven in onderdeel 2.3, in welk onderdeel slechts naar de producties 2, geletterd l, m en q tot en met y, wordt verwezen. Met betrekking tot die laatste producties geldt ten slotte het volgende:
- productie l is een brief van 11 juli 2003 van [verweerster 2] aan [eiser] (met als aanhef "Geachte collega,") over de beëindiging van de optieregeling [verweerster 2]; deze brief (en het mogelijke belang van [eiser] bij de daarin bedoelde optieregeling) dwingt (dwingen) niet tot de conclusie dat op 11 juli 2003 een arbeidsovereenkomst gold;
- productie m is een geheimhoudingsverklaring. Deze is niet noodzakelijkerwijs verknocht aan een arbeidsovereenkomst, maar kan evenzeer in het kader van een opdrachtrelatie zijn ondertekend;
- de producties q, r en s zien op te verkrijgen dan wel uit te voeren opdrachten, zodat reeds daarom niet valt in te zien hoe hieruit moet worden afgeleid dat tussen [eiser] en [verweerster 3] feitelijk van een arbeidsovereenkomst sprake was;
- de producties t-y vloeien voort uit de overeenkomst zoals het hof die in aanmerking heeft genomen (t, u, v, w) of zijn niet kenmerkend voor een arbeidsovereenkomst (x en y, beide met betrekking tot een uitnodiging voor een weekend).
Ook onderdeel 2.4 kan daarom niet tot cassatie leiden.
4.12 Onderdeel 2.5 klaagt dat het hof op geen enkele wijze heeft gemotiveerd dat de overeenkomst tussen [eiser] en [verweerster 3] niet kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. Daarmee voldoet 's hofs oordeel volgens het onderdeel niet aan het vereiste dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet zijn gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de desbetreffende beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken.
4.13 De klacht faalt omdat het hof zijn oordeel wel degelijk heeft gemotiveerd. Het hof heeft - halverwege rov. 4.4.4 - overwogen dat "(t)ot zover (....) alles" (waarmee het hof bedoelde: de in overeenkomst vervatte arrangementen) erop wijst dat aan [verweerster 3] en [eiser] eind 2001 voor ogen stond een overeenkomst van opdracht aan te gaan. In het tweede gedeelte van rov. 4.4.4 gaat het hof na of er (in het bijzonder met betrekking tot de uitvoering van de overeenkomst) feiten of omstandigheden zijn gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Het hof heeft (feitelijk) geoordeeld dat zulks niet het geval is, welk oordeel in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Waar overigens de omstandigheid dat een overeenkomst van opdracht een arbeidsovereenkomst uitsluit(24) en het hof heeft gemotiveerd waarom van een overeenkomst van opdracht sprake is, behoefde het hof niet nader te motiveren waarom van een arbeidsovereenkomst geen sprake is.
5. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 4.1.1-4.1.18 van het bestreden arrest
2 Dit onderdeel van de vordering is door ([eiser] in hoger beroep ingetrokken; zie appeldagvaarding onder 13.
3 De rov. 4.2.1.1- 4.2.1.3 van het bestreden arrest.
4 Vgl. ook appeldagvaarding onder 8 (grief VI).
5 Conclusie van antwoord onder 92.
6 Conclusie van antwoord onder 94.
7 Het bestreden arrest dateert van 2 oktober 2007, terwijl de cassatiedagvaarding op 2 januari 2008 is betekend.
8 Asser/ Heerma van Voss 7-V* 2008, nrs. 19-20; Arbeidsovereenkomst, aantek. 1.2 bij art. 7:610 BW Pro (G.J.J. Heerma van Voss).
9 Asser/ Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 20; Van der Grinten/ W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht (2008), p. 20-24; Arbeidsovereenkomst, aantek. 1.2 bij art. 7:610 BW Pro (G.J.J. Heerma van Voss); C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2008), p. 100-107.
10 Van der Grinten/ W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht (2008), p. 22, met verwijzing naar HR 14 november 1997, NJ 1998, 149, en HR 15 december 2006, NJ 2007, 448, m.nt. E. Verhulp onder NJ 2007, 449, JAR 2007/19, SR 2007, 22, m.nt. O. van der Kind; vgl. ook HR 10 december 2004, NJ 2005, 239, en HR 13 juli 2007, NJ 2007, 449, m.nt. E. Verhulp, rov. 3.3.
11 Zij verwijzen onder meer naar HR 5 april 2002, NJ 2003, 124, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, HR 10 oktober 2003, NJ 2007, 446, m.nt. E. Verhulp onder NJ 2007, 449, en HR 10 december 2004, NJ 2005, 239.
12 Zie conclusie A-G Verkade onder HR 15 september 2006, LJN: AX9396, RvdW 2006, 864, alsmede de noot van E. Verhulp onder HR 13 juli 2007, NJ 2007, 449.
13 J.J.M. de Laat, Overeenkomst van opdracht of arbeidsovereenkomst? Over partijbedoeling, gezagsrelatie en maatschappelijke positie, ArA 2007/1, p. 47-68, in het bijzonder p. 58.
14 C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2008), p. 107-108; Van der Grinten/W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht (2008), p. 24.
15 Aan de bescherming van klokkenluidende ambtenaren was reeds vormgegeven in (de destijds geldende versie van) art. 125 lid 1 onder Pro m en lid 3 Ambtenarenwet; vgl. de memorie van toelichting, zoals gewijzigd na het advies van de Raad van State, Kamerstukken II 2003-04, 28 990, nr. 6, onder 2.
16 Voorstel van wet van het lid Van Gent tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met een regeling van de vrijheid van meningsuiting van werknemers ter bescherming van klokkenluiders, Kamerstukken II 2002-03, 28 990, nrs. 1-3.
17 F.B.J. Grapperhaus, Bescherming voor klokkenluidende werknemers: een inventarisatie van het wetsvoorstel en het SER-advies, Ondernemingsrecht 2005-7, p. 232-240; vgl. ook F.C. van Uden, De Raad van State, de vrijheid van meningsuiting en het (ongewijzigde) Wetsvoorstel klokkenluiden, Sociaal Recht 2005-1, p. 12-19, R. van Steenbergen, Klokkenluiden in het bedrijfsleven - evaluatie en verder, RMT 2006-6, p. 242-257 en F.C. van Uden, Klokkenluiden: tussen zelfregulering en Amerikaanse toestanden, AA 55 (2006) 1, p. 33-41.
18 Kamerstukken II 2004-2005, 28 990, nr. 7.
19 Zie over het onderscheid tussen beide bepalingen de conclusie van A-G Rank-Berenschot voor HR 10 juli 2009, LJN: BI4209, RvdW 2009, 846, onder 2.7.
20 HR 14 november 1997, NJ 1998, 149, rov. 3.6; zie voorts de in voetnoot 19 reeds genoemde conclusie van A-G Rank-Berenschot over de argumentatievrijheid die art. 24 Rv Pro aan de rechter laat, óók met betrekking tot feiten die in de zin van art. 149 Rv Pro zijn komen vast te staan maar niet door partijen aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd.
21 Tot en met de volzin "Tot zover wijst alles er op dat aan [verweerster 3] èn [eiser] eind 2001 voor ogen stond een overeenkomst van opdracht aan te gaan."
22 "Arbeid", "loon" en "gedurende zekere tijd".
23 Deze volzin kan overigens zeer wel aldus worden uitgelegd dat hij impliceert dat [eiser] juist niet in dienst van [verweerster 3] was.
24 De arbeidsovereenkomst onderscheidt zich van de overeenkomst van opdracht door het element "in dienst". Dit brengt met zich dat nimmer gelijktijdig van een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht sprake kan zijn. Vgl. Asser/ Heerma van Voss-V* 2008, nrs. 19 en 20 en C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2008), p. 98 e.v..