ECLI:NL:GHSHE:2008:BG1430 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep internetfarmacie: strafbaarheid en opiumverl...

Uitspraak

Parketnummer: 20-004683-06

Uitspraak : 14 oktober 2008

TEGENSPRAAK

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 7 december 2006 in de strafzaak met parketnummer 01-089071-04 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960,

wonende te [woonplaats].

Hoger beroep

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Omvang van het hoger beroep

Het hoger beroep moet, blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, worden begrepen als uitdrukkelijk te zijn beperkt tot de veroordeling ter zake van hetgeen aan de verdachte onder 1, 2, 3, 5 en 6 is ten laste gelegd.

Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep d.d. 8 april 2008, 29 september 2008 en 30 september 2008, alsmede het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het beroepen vonnis zal worden vernietigd en dat het hof, opnieuw rechtdoende, verdachte ter zake van het onder 1, 2, 3 primair, 5 en 6 ten laste gelegde zal veroordelen tot een geldboete van EUR 200.000,-, subsidiair 1 jaar vervangende hechtenis, alsmede tot een gevangenisstraf voor de tijd van 100 dagen, waarvan 65 dagen voorwaardelijk, met aftrek van voorarrest en met een proeftijd van twee jaren.

Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de inbeslaggenomen geneesmiddelen aan het verkeer zullen worden onttrokken en dat van de inbeslaggenomen schriftelijke bescheiden de teruggave aan de rechthebbende wordt gelast.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.

Tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

Europharmacy B.V. (tevens handelend of gehandeld hebbende onder de na(a)m(en) [handelsnaam] en/of Europharmacy en/of Europharmacy V.O.F.), en/of [L. B.V.] (tevens handelend onder de naam [handelsnaam]), en/of [G. B.V.] en/of De Amert Apotheek B.V. (tevens handelend onder de naam Amert Customer Services) en/of De Amert Apotheek V.O.F. en/of De Amert Holding B.V, en/of een of meer andere rechtsperso(o)n(en) en/of andere perso(o)n(en), in of omstreeks de periode van 1 februari 2003 tot en met 28 oktober 2004 te [plaats] en/of elders in Nederland, telkens opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft/hebben gebracht (als bedoeld in artikel 1 lid 5 van Pro de Opiumwet) hoeveelheden of een hoeveelheid van een materiaal bevattende codeïne (Paracod/paracetamol met codeïne) en/of van een materiaal bevattende dextropropoxyfeen (Depronal), zijnde codeïne en dextropropoxyfeen telkens (een) middel(en) als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, door toen daar telkens opzettelijk geneesmiddelen, die codeïne en/of dextropropoxyfeen bevatten, buiten het grondgebied van Nederland te brengen, althans met bestemming het buitenland, te weten de Verenigde Staten van Amerika en/of elders buiten het grondgebied van Nederland, te vervoeren en/of ten vervoer (aan een beroepsvervoerder) aan te bieden en/of af te leveren,

hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opdracht gegeven tot en/of feitelijke leiding gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging(en), voorzover begaan door voornoemde rechtsperso(o)n(en);

Europharmacy B.V. (tevens handelend of gehandeld hebbende onder de na(a)m(en) [handelsnaam] en/of Europharmacy en/of Europharmacy V.O.F.), en/of [L. B.V.] (tevens handelend onder de naam [handelsnaam]), en/of [G. B.V.], en/of een of meer andere rechtsperso(o)n(en) en/of andere perso(o)n(en), in of omstreeks de periode van 1 februari 2003 tot en met 28 oktober 2004 te [plaats] en/of elders in Nederland, telkens opzettelijk heeft/hebben verwerkt, verkocht, afgeleverd, verstrekt en/of vervoerd, in ieder geval aanwezig heeft/hebben gehad (ten behoeve van een of meer particulieren), hoeveelheden of een hoeveelheid van een materiaal bevattende codeïne (Paracod/paracetamol met codeïne) en/of van een materiaal bevattende dextropropoxyfeen (Depronal), zijnde codeïne en dextropropoxyfeen telkens een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van de Opiumwet,

Europharmacy B.V. (tevens handelend of gehandeld hebbende onder de na(a)m(en) [handelsnaam] en/of Europharmacy en/of Europharmacy V.O.F.), en/of [L. B.V.] (tevens handelend onder de naam [handelsnaam]), en/of [G. B.V.] en/of De Amert Apotheek B.V. (tevens handelend onder de naam Amert Customer Services) en/of De Amert Apotheek V.O.F. en/of De Amert Holding B.V. en/of een of meer andere rechtsperso(o)n(en) en/of perso(o)n(en), in of omstreeks de periode van 1 februari 2003 tot en met 28 oktober 2004 te [plaats] en/of elders in Nederland, (telkens) opzettelijk nader te noemen ongeregistreerde farmaceutische specialités en/of farmaceutische preparaten, dan wel geregistreerde farmaceutische specialités en/of farmaceutische preparaten, waarvan de inschrijving is geschorst, heeft/hebben verkocht en/of afgeleverd en/of ingevoerd en/of verhandeld, en/of ongeregistreerde farmaceutische specialités en/of farmaceutische preparaten ter aflevering in voorraad heeft/hebben gehad, welke vorenbedoelde specialités/preparaten bestonden uit een hoeveelheid of hoeveelheden Carisoma en/of Valium (in verpakking van "Hoffmann-La Roche AG") en/of Xanax (in verpakking van "Pharmacia GmbH") en/of Rivotril (in verpakking van “Hoffman-La Roche AG") en/of Androderm en/of Depo-Progevera,

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

a) opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft/hebben gebracht (als bedoeld in artikel 1 lid 4 van Pro de Opiumwet) hoeveelheden of een hoeveelheid van een materiaal bevattende alprazolam (aanwezig in "Xanax") en/of van een materiaal bevattende clonazepam (aanwezig in "Rivotril") en/of van een materiaal bevattende diazepam (aanwezig in "Valium"), zijnde alprazolam en/of clonazepam en/of diazepam telkens een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet,

b) opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft/hebben gebracht (als bedoeld in artikel 1 lid 5 van Pro de Opiumwet) hoeveelheden of een hoeveelheid van een materiaal bevattende alprazolam (aanwezig in "Xanax") en/of van een materiaal bevattende clonazepam (aanwezig in "Rivotril") en/of van een materiaal bevattende diazepam (aanwezig in "Valium"), zijnde alprazolam en/of clonazepam en/of diazepam telkens een middel of middelen als bedoeld in de bij die wet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, door toen daar (telkens) opzettelijk geneesmiddelen, die alprazolam en/of clonazepam en/of diazepam bevatten, buiten het grondgebied van Nederland te brengen, althans met bestemming het buitenland, te weten de Verenigde Staten van Amerika en/of elders buiten het grondgebied van Nederland, te vervoeren en/of ten vervoer (aan een beroepsvervoerder) aan te bieden en/of af te leveren,

hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen opdracht gegeven tot of feitelijke leiding gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging(en), voorzover begaan door voornoemde rechtsperso(o)n(en);

Europharmacy B.V. (tevens handelend of gehandeld hebbende onder de namen [handelsnaam] en/of Europharmacy en/of Europharmacy V.O.F.), en/of [L. B.V.] (tevens handelend onder de naam [handelsnaam]), en/of [G. B.V.] en/of De Amert Holding B.V en/of een of meer andere rechtsperso(o)n(en) of perso(o)n(en) in of omstreeks de periode van 1 april 2004 tot en met 27 oktober 2004 te [plaats], in elk geval in Nederland, (telkens) opzettelijk als orgaan voor gezondheidszorg als bedoeld in de Wet tarieven gezondheidszorg, - te weten een met een instelling voor gezondheidszorg gelijkgestelde voorziening of instelling, als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van die wet, aangewezen ingevolge artikel 1 aanhef Pro en onder A nummer 33 en/of artikel 2 en Pro/of 4 van het Besluit werkingssfeer WTG 1992,- voor een of meer prestaties,

te weten de onder voornoemde wet vallende farmaceutische hulp verleend door apothekers, namelijk het afleveren van geneesmiddelen ten behoeve van ziekenfonds en niet-ziekenfondsverzekerden, voor welke prestatie(s) overeenkomstig voornoemde wet door het College tarieven gezondheidszorg (telkens) een maximumtarief was goedgekeurd en/of vastgesteld, (telkens) een hoger tarief dan het maximumtarief in rekening heeft/hebben gebracht dan ingevolge de tariefbeschikking nummer 5200-1900-04-2 door het College tarieven gezondheidszorg daarvoor is vastgesteld,

te weten door voor geleverde geneesmiddelen onder meer

- in factuur met ordernummer 204 (opgenomen in het dossier onder B-0126), besteldatum 21 juni 2004 voor 20 tabletten Dormicum 15 mg. in totaal 34,78 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 20,32 euro en/of

- in factuur met ordernummer 439 (opgenomen in het dossier onder B-0127), besteldatum 9 augustus 2004 voor 200 doses Flixonase 50 mcg en 12 tabletten Viagra 100 mg. in totaal 218,79 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 146,48 euro en/of

- in factuur met ordernummer 446 (opgenomen in het dossier onder B-0095), besteldatum 5 augustus 2004 voor 20 tabletten Dormicum 7,5 mg. in totaal 32,64 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 18,79 euro en/of

- in factuur met ordernummer 358 (opgenomen in het dossier onder B-0428), besteldatum 23 juli 2004 voor 20 tabletten Dormicum 15 mg. (2x) in totaal 40,17 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 24,19 euro en/of

- in factuur met ordernummer 325 (opgenomen in het dossier onder B-0429), besteldatum 15 juli 2004 voor 4 tabletten Levitra 20 mg. (15x), 4 tabletten Cialis 20 mg. (10x),12 tabletten Viagra 100 mg. en 30 tabletten Zantac 300 mg. (2x) in totaal 1416,55 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 1081,52 euro en/of

- in factuur met ordernummer 803 (opgenomen in het dossier onder B-0424), besteldatum 15 oktober 2004 voor 30 tabletten Temazepam 20 mg. in totaal 35,57 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 20,89 euro en/of

- in factuur met ordernummer 690 (opgenomen in het dossier onder B-0425), besteldatum 22 september 2004 voor 12 tabletten Levitra 10 mg. en 30 capsules Depronal 150 mg. (3x) in totaal 196,11 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 145,01 euro en/of

- in factuur met ordernummer 114 (opgenomen in het dossier onder B-0426), besteldatum 7 juni 2004 voor 4 tabletten Viagra 50 mg. (4x) in totaal 167,33 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 134,55 euro,

hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opdracht gegeven tot of feitelijke leiding gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging(en), voorzover begaan door voornoemde rechtsperso(o)n(en);

hij in of omstreeks de periode van 1 februari 2003 tot en met 28 oktober 2004 te [plaats], in ieder geval in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie bestond uit een samenwerkingsverband van hem, verdachte, en/of een of meer natuurlijke perso(o)n(en), te weten [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of [medeverdachte 5] en/of [medeverdachte 6] en/of [medeverdachte 7] en/of [medeverdachte 8] en/of [medeverdachte 9] en/of een of meer andere perso(o)n(en) en/of een of meer rechtsperso(o)n(en), te weten Europharmacy B.V. (tevens handelend of gehandeld hebbende onder de na(a)m(en) [handelsnaam] en/of Europharmacy en/of Europharmacy V.O.F.) en/of De Amert Apotheek B.V. (tevens handelend onder de naam Amert Customer Services) en/of De Amert Apotheek V.O.F.en/of [L. B.V.] (tevens handelend of gehandeld hebbende onder de naam [handelsnaam]) en/of [G. B.V.] en/of de Amert Holding B.V. en/of een of meer andere rechtsperso(o)n(en), welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk

- het opzettelijk verkopen, afleveren, invoeren, verhandelen en/of ter aflevering in voorraad hebben van niet in Nederland geregistreerde farmaceutische preparaten en/of farmaceutische specialités (artikel 3, lid 4 onder a en/of b van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening), en/of

- het opzettelijk binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen van middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I en/of II, als mede het opzettelijk verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of aanwezig hebben van die middelen (artikelen 2 onder A en/of 2 onder B en/of 2 onder C en/of artikelen 3 onder A en/of 3 onder B en/of 3 onder C van de Opiumwet), en/of

- het opzettelijk in rekening brengen van hogere tarieven, dan wettelijk vastgestelde en/of goedgekeurde maximumtarieven ter zake van de aflevering van geneesmiddelen (artikel 17b, lid 2 van de Wet tarieven gezondheidszorg - oud),

zulks terwijl hij, verdachte, oprichter en/of leider en/of bestuurder van voormelde organisatie was.

Het hof heeft de onder 1 en onder 3 subsidiair ten laste gelegde feiten aldus gelezen, dat daarin tussen de woorden “bevatten” en “met als bestemming het buitenland” wordt ingevoegd de zinsnede “buiten het grondgebied van Nederland te brengen, althans”. In de zinsnede “met als bestemming het buitenland” vervalt het woord “als”. Door deze verbeterde lezing is verdachte niet in de verdediging geschaad.

Tengevolge van kennelijke schrijffouten in de tenlastelegging stond in feit 5: “een geldbedrag van 24,18 euro”, terwijl dit moet zijn: “een geldbedrag 24,19 euro”. Ditzelfde geldt voor “een geldbedrag 1081,43 euro”, terwijl dit behoort te luiden “1081,52 euro”, “een geldbedrag van 20,87 euro”, terwijl dit behoort te luiden ”20,89 euro”, “een geldbedrag van 144,92 euro”, terwijl dit behoort te luiden “145,01 euro” én “een geldbedrag van 134,53 euro”, terwijl dat bedrag dient te zijn “134,55 euro”. Voorts stond in feit 5 “artikel 4 van Pro die wet” in plaats van “artikel 1, tweede lid, van die wet”. Het hof heeft deze schrijffouten hersteld en telkens het laatste in plaats van het eerste gelezen. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is verdachte daardoor niet in de verdediging geschaad.

Voor zover in de tenlastelegging overigens nog taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Het hof begrijpt de tenlastelegging aldus dat, hoewel hierin de woorden “tezamen en in vereniging” niet zijn opgenomen, bedoeld is dat een aantal al dan niet met name genoemde (rechts)personen in vereniging de ten laste gelegde gedragingen heeft verricht. De steller van de tenlastelegging immers ziet - blijkens de tenlastelegging onder 6 van deelneming aan een criminele organisatie - het verband van rechtspersonen, waarin onder meer een groothandel in geneesmiddelen en een apotheker samenwerken, als een constructie om de wet te ontduiken.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard omdat het, toen het opsporingsonderzoek werd aangevangen, reeds wist dat een - naar gesteld is: op hoofdpunten identieke - strafzaak, te weten die tegen DocMorris nv, was geseponeerd op grond dat het EG-recht zich zou verzetten tegen het strafbaar stellen van de invoer, ter wederuitvoer, van in Duitsland wel, maar in Nederland niet-geregistreerde geneesmiddelen.

Het hof overweegt dat dit verweer alleen al moet worden verworpen omdat de zaak tegen DocMorris zich op een wezenlijk punt onderscheidde van die tegen de verdachte.

Weliswaar gaat het telkens om invoer vanuit een lidstaat van de Europese Gemeenschap, maar in de zaak tegen DocMorris was zij gericht op wederuitvoer naar een lidstaat (namelijk Duitsland), terwijl het thans uitvoer naar een derde staat betreft, namelijk de Verenigde Staten. De stelling dat de DocMorris-zaak het Openbaar Ministerie duidelijk had moeten maken dat geen (verdenking van een) strafbaar feit kon bestaan, mist daarom feitelijke grondslag, terwijl evenmin valt in te zien waarom het niet aanstonds melden van het sepot in voornoemde zaak in enig ander opzicht te kort zou hebben gedaan aan de belangen van de verdediging.

Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging ter zake van feit 1 niet-ontvankelijk moet worden verklaard, aangezien de overheid door het verlenen van een opiumverlof de verwachting heeft gewekt dat het ten laste gelegde handelen was toegestaan en dus niet zou worden vervolgd.

Het hof verwerpt dit verweer reeds op de grond dat, zo al kan worden gesproken van gewekte verwachtingen, deze niet in het leven zijn geroepen door of vanwege het met de vervolging belaste orgaan, te weten het Openbaar Ministerie, en ook niet aan het Openbaar Ministerie kunnen worden toegerekend.

Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de vervolging.

Vrijspraak feit 6

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging gekregen, dat verdachte het onder 6 ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken. Voor zover al sprake was van een samenwerkingsverband als bedoeld in artikel 140 van Pro het Wetboek van Strafrecht, had dit samenwerkingsverband naar het oordeel van het hof namelijk niet het plegen van misdrijven tot oogmerk. Het oogmerk was veeleer de legale handel in geneesmiddelen, zij het op een wijze die door de wet niet was voorzien. Weliswaar moeten de betrokkenen zich ervan bewust zijn geweest dat zij door hun werkwijze het risico liepen wettelijke voorschriften te overtreden, maar dat maakte hen nog niet tot een criminele organisatie in de zin van artikel 140 van Pro het Wetboek van Strafrecht.

Dientengevolge dient verdachte van dit feit te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3 primair en onder 5 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

Europharmacy B.V. en/of Europharmacy V.O.F en De Amert Apotheek B.V. en/of De Amert Apotheek V.O.F. en andere personen in de periode van 1 februari 2003 tot en met 28 oktober 2004 te [plaats], telkens opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland hebben gebracht hoeveelheden of een hoeveelheid van een materiaal bevattende codeïne (Paracod/paracetamol met codeïne) en van een materiaal bevattende dextropropoxyfeen (Depronal), zijnde codeïne en dextropropoxyfeen middelen als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, door toen daar telkens opzettelijk geneesmiddelen, die codeïne en/of dextropropoxyfeen bevatten, buiten het grondgebied van Nederland te brengen,

hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander, opdracht gegeven tot en feitelijke leiding gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen, voorzover begaan door voornoemde rechtspersonen;

Europharmacy B.V. en/of Europharmacy V.O.F en een andere rechtspersoon en andere personen, in de periode van 1 februari 2003 tot en met 28 oktober 2004 te [plaats], telkens opzettelijk hebben verwerkt, verkocht, afgeleverd en vervoerd, hoeveelheden of een hoeveelheid van een materiaal bevattende codeïne (Paracod/paracetamol met codeïne) en van een materiaal bevattende dextropropoxyfeen (Depronal), zijnde codeïne en dextropropoxyfeen middelen als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I,

Europharmacy B.V. en/of Europharmacy V.O.F en De Amert Apotheek B.V. en/of De Amert Apotheek V.O.F. en andere personen, in de periode van 1 februari 2003 tot en met 28 oktober 2004 te [plaats], telkens opzettelijk nader te noemen ongeregistreerde farmaceutische specialités hebben verkocht en afgeleverd en ingevoerd en verhandeld, en ongeregistreerde farmaceutische specialités ter aflevering in voorraad hebben gehad, welke vorenbedoelde specialités bestonden uit hoeveelheden Carisoma en Valium (in verpakking van "Hoffmann-La Roche AG") en Xanax (in verpakking van "Pharmacia GmbH") en Rivotril (in verpakking van “Hoffman-La Roche AG") en Androderm en Depo-Progevera,

hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander opdracht gegeven tot en feitelijke leiding gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen, voorzover begaan door voornoemde rechtspersonen;

Europharmacy B.V. (handelend onder de naam [handelsnaam]) in de periode van 1 april 2004 tot en met 23 september 2004, en [L. B.V.] (handelend onder de naam [handelsnaam]) in de periode van 24 september 2004 tot en met 27 oktober 2004 te [plaats], opzettelijk als orgaan voor gezondheidszorg als bedoeld in de Wet tarieven gezondheidszorg, - te weten een met een instelling voor gezondheidszorg gelijkgestelde voorziening of instelling, als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van die wet, aangewezen ingevolge artikel 1 aanhef Pro en onder A nummer 33 en/of artikel 2 en Pro/of 4 van het Besluit werkingssfeer WTG 1992,- voor prestaties,

te weten de onder voornoemde wet vallende farmaceutische hulp verleend door apothekers, namelijk het afleveren van geneesmiddelen ten behoeve van ziekenfonds en niet-ziekenfondsverzekerden, voor welke prestaties overeenkomstig voornoemde wet door het College tarieven gezondheidszorg een maximumtarief was goedgekeurd en vastgesteld, telkens een hoger tarief dan het maximumtarief in rekening hebben gebracht dan ingevolge de tariefbeschikking nummer 5200-1900-04-2 door het College tarieven gezondheidszorg daarvoor is vastgesteld,

te weten door voor geleverde geneesmiddelen

- in factuur met ordernummer 325 (opgenomen in het dossier onder B-0429), besteldatum 15 juli 2004 voor 4 tabletten Levitra 20 mg. (15x), 4 tabletten Cialis 20 mg. (10x),12 tabletten Viagra 100 mg.en 30 tabletten Zantac 300 mg. (2x) in totaal 1416,55 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 1081,52 euro en

hebbende hij, verdachte, opdracht gegeven tot bovenomschreven verboden gedragingen.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

Ten aanzien van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde

[Verdachte] en apotheker [medeverdachte 1] hebben het plan opgevat om via het internet geneesmiddelen te verkopen (ook wel aangeduid als: internetfarmacie). Zij richtten daartoe twee bedrijven op, de v.o.f. Europharmacy (later Europharmacy bv) en de v.o.f. De Amert Apotheek (later De Amert Apotheek bv). Europharmacy was primair gericht op het uitoefenen van de groothandel in farmaceutische producten, terwijl De Amert Apotheek onder supervisie van [medeverdachte 1] het apothekersbedrijf uitoefende. De vennootschappen waren op hetzelfde adres in hetzelfde gebouwencomplex gevestigd. Van een duidelijke fysieke scheiding was geen sprake.

De te verhandelen geneesmiddelen werden ingekocht door Europharmacy. Voor de verkoop van die middelen werd contact gelegd met de beheerders van enkele - niet aan [medeverdachte 1], [verdachte] of de door hen opgerichte vennootschappen toebehorende - websites. Met hen werd een door [verdachte] ontworpen en door [medeverdachte 1] aanvaarde werkwijze afgesproken, welke op het volgende neerkwam.

De te verhandelen geneesmiddelen werden op een website te koop aangeboden aan particulieren. Dikwijls betrof dit geneesmiddelen, die niet waren geregistreerd in de zin van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening (hierna: WOG), namelijk uitsluitend in het buitenland geregistreerde geneesmiddelen.

Wie via de website een bestelling plaatste, ontving digitaal het verzoek om zijn creditcardgegevens door te geven. Na ontvangst daarvan werd hem vanuit het bij de website behorende “back-office” digitaal een vragenlijst (“questionnaire”) toegezonden over onder meer zijn medische toestand en zijn eerder medicijngebruik. Ingevuld teruggezonden vragenlijsten werden “weggezet” in het back-office.

Met een aantal BIG-geregistreerde artsen was afgesproken dat zij de ingevulde vragenlijsten zouden beoordelen, tegen betaling per goedgekeurde vragenlijst. De beoordeling had ten doel na te gaan of vanuit medisch oogpunt bezwaar bestond tegen de verstrekking van de bestelde geneesmiddelen; zonder goedkeuring van de vragenlijst werden geen geneesmiddelen geleverd. Iedere arts kreeg door middel van een code toegang tot de voor hem in het back-office weggezette vragenlijsten. Na goedkeuring van een lijst door de arts werd de bestelling vanuit het back-office langs digitale weg naar De Amert Apotheek gezonden.

Het hof heeft vastgesteld dat weliswaar denkbaar is dat bestellingen ook bij andere leveranciers terechtkwamen, maar acht hoogst onaannemelijk dat dit in de praktijk werkelijk gebeurde, aangezien de opgezette structuur geheel gericht was op aanlevering aan De Amert, ook de betaling van de artsen door of vanwege [medeverdachte 1] en [verdachte] geschiedde en op geen enkel moment de vraag blijkt te zijn gerezen of de bestellingen, waarvoor de bijbehorende vragenlijst door een met [medeverdachte 1] en [verdachte] verbonden arts was goedgekeurd, uiteindelijk wel bij De Amert terechtkwamen.

De bestelde geneesmiddelen werden uit de door Europharmacy aangehouden voorraad genomen en in de door De Amert Apotheek en Europharmacy gezamenlijk gebruikte bedrijfsruimte verpakt en verder ter verzending gereed gemaakt. De daadwerkelijke aflevering geschiedde door tussenkomst van beroepsvervoerders.

Bestellingen werden voornamelijk vanuit de Verenigde Staten van Amerika geplaatst. Bij het beoordelen van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde zal het hof uitsluitend aandacht besteden aan bestellingen vanuit de Verenigde Staten.

Het hof is van oordeel dat de op de hierboven beschreven wijze bestelde geneesmiddelen, waaronder hoeveelheden van een materiaal bevattende codeïne (Paracod/paracetamol met codeïne) en materiaal bevattende dextropropoxyfeen (Depronal):

- (feit 1) buiten het grondgebied van Nederland zijn gebracht en

- (feit 2) zijn verwerkt, verkocht, afgeleverd en vervoerd

alsmede dat hoeveelheden niet geregistreerde farmaceutische specialités en preparaten:

- (feit 3) zijn ingevoerd, ter aflevering in voorraad zijn gehouden, verkocht, verhandeld en afgeleverd.

De verdediging heeft betwist dat een en ander opzettelijk geschiedde. Het hof verstaat dit verweer aldus, dat het opzet van de verdachte niet gericht was op de wederrechtelijkheid van de betreffende gedraging. Voor de bewezenverklaring is dit echter niet van belang, omdat de wet een dergelijk “boos opzet” niet vergt, doch slechts een opzet dat gericht is op de ten laste gelegde feitelijke gedragingen: de invoer, verkoop, het afleveren, enzovoorts van de genoemde geneesmiddelen.

Voor feit 3 primair moet het opzet gericht zijn geweest op het ongeregistreerd zijn van de geneesmiddelen.

Het Openbaar Ministerie heeft zich, evenals de rechtbank, op het standpunt gesteld dat het onder 1, 2 en 3 primair ten laste gelegde door Europharmacy alleen is begaan, al dan niet in medeplegerschap met de artsen die de questionnaires goedkeurden, en dus niet door Europharmacy en De Amert Apotheek tezamen. Het hof deelt dit standpunt niet. Naar het oordeel van het hof geschiedde een en ander in een zo nauwe, bewuste en volledige samenwerking tussen de twee vorengenoemde rechtspersonen (die juist daartoe waren opgericht), dat hun gedrag moet worden gekwalificeerd als het medeplegen van het onder 1, 2 en 3 primair ten laste gelegde. Dat gestreefd werd naar een “functiescheiding” tussen de apotheek en de groothandel doet daaraan niet af (nog daargelaten of dit streven praktisch effect heeft gehad). Ofschoon de artsen zich hebben beperkt tot de beoordeling van de questionnaires was hun aandeel in de - hun bekende - werkwijze van zo wezenlijke aard en hun samenwerking met de twee genoemde vennootschappen zo nauw, dat ook zij als medeplegers moeten worden aangemerkt.

Anders dan door de verdediging is aangevoerd, is naar het oordeel van het hof niet nodig dat telkens wordt vastgesteld dat een middel, waarvoor door één van de ingeschakelde artsen een vragenlijst werd goedgekeurd, daadwerkelijk is afgeleverd; vastgesteld is immers dat de werkwijze, waarvan die goedkeuring onderdeel uitmaakte, gericht was op die aflevering, en weliswaar niet geheel valt uit te sluiten dat daarbij incidenteel iets mis ging, maar dit als zo hoogst onwaarschijnlijk moet worden aangemerkt dat aan die mogelijkheid voorbij kan worden gegaan.

Ten aanzien van het onder 5 ten laste gelegde

Ter terechtzitting in hoger beroep is van de zijde van de verdachte betoogd, dat Europharmacy geen “orgaan voor gezondheidszorg” is als bedoeld in de artikelen 1, 2 en 3 van het Besluit Werkingssfeer WTG 1992 en niet valt onder het Besluit werkingssfeer maximumtarieven. Weliswaar kan - volgens de verdediging - Europharmacy worden aangemerkt als orgaan voor gezondheidszorg als bedoeld in artikel 4 van Pro het Besluit Werkingssfeer WTG 1992, doch de in de tenlastelegging bedoelde tariefbeschikking ziet blijkens haar tekst uitsluitend op organen voor gezondheidszorg vallend onder artikel 2a, te weten apothekers, en instellingen als vermeld in artikel 1, onder a, nummer 22, 32 en 33 van het Besluit Werkingssfeer WTG 1992, tevens vallend onder artikel 1 van Pro het Besluit werkingssfeer maximumtarieven WTG. De verdediging komt derhalve tot de conclusie dat vrijspraak van het onder 5 ten laste gelegde dient te volgen.

Het hof overweegt als volgt.

In de tariefbeschikking d.d. 31 maart 2004 met nummer 5200-1900-04-2 is bepaald dat zij van toepassing is op een deel van de organen voor gezondheidszorg vallend onder artikel 2a (het hof begrijpt: van de Wet tarieven gezondheidzorg), te weten apothekers, en op instellingen als vermeld in artikel 1, onder a, nummer 22, 32 en 33 van het Besluit Werkingssfeer WTG 1992. In de toelichting bij de tariefbeschikking staat onder het kopje “werkingssfeer” dat deze tariefbeschikking tevens van toepassing is op personen of instellingen, zoals bedoeld in artikel 4 van Pro het Besluit Werkingssfeer WTG 1992.

Artikel 4 van Pro genoemd Besluit luidde ten tijde van het ten laste gelegde als volgt:

“Als organen voor gezondheidszorg worden mede aangemerkt personen of instellingen, niet behorende tot de in de artikelen 1 tot met 3 bedoelde categorieën, voor zover zij tarieven in rekening brengen namens, ten behoeve van of in verband met het leveren van een prestatie of geheel van prestaties door organen voor gezondheidszorg als bedoeld in de artikelen 1 tot en met 3.”

In de nota van toelichting bij de wijziging van het Besluit werkingssfeer WTG 1992 (Stb. 1997, 548, p. 10-11), bij welke gelegenheid artikel 4 in Pro dit Besluit is opgenomen, wordt over deze personen of instellingen het volgende vermeld:

“Brengt niet de individuele beroepsbeoefenaar de tarieven in rekening maar geschiedt dit door de instelling, dan is op die tarieven de WTG niet van toepassing. Dat is niet in overeenstemming met de beleidslijn de WTG algemeen van toepassing te doen zijn ongeacht het organisatorische verband waarin de aangewezen organen voor gezondheidszorg de prestatie of het geheel van prestaties leveren. Derhalve is een nieuwe categorie van organen aan de opsomming van instellingen toegevoegd. Het gaat daarbij om instellingen die niet behoren tot de reeds aangewezen categorieën waarbinnen dan wel waardoor prestaties worden geleverd door voormelde onderscheiden categorieën van beroepsbeoefenaren. Omdat die instellingen niet uitsluitend noch in hoofdzaak voor die categorieën gebruikelijke prestaties leveren, is in de gebruikte formulering aangegeven, dat de toepassing van de WTG, inclusief de verbodsbepalingen, zich bij deze nieuwe categorie van instellingen slechts uitstrekt voor zover er prestaties worden geleverd door de daarin werkzame beroepsbeoefenaren, die op zich ook als orgaan voor gezondheidszorg zijn aangewezen. Omdat op die beroepsbeoefenaren het maximumtarievenregime van de WTG van toepassing is, is het evident dat dit ook voor deze nieuwe categorie van organen voor gezondheidszorg zal gelden.”

en:

“Soms worden de verboden van de artikelen 2 en 17b van de WTG omzeild, doordat derden kosten in rekening brengen of laten brengen, die door het orgaan voor gezondheidszorg zelf niet rechtsgeldig in rekening zouden mogen worden gebracht.

(…)

Een dergelijke wijze van in rekening brengen van tarieven is niet in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever met de WTG de kostenontwikkeling van de gezondheidszorg te beheersen. Het is derhalve wenselijk personen of instellingen die tarieven in rekening brengen ten behoeve van, namens of in verband met het leveren van een prestatie of geheel van prestaties door organen voor gezondheidszorg zelf ook als orgaan voor gezondheidszorg aan te merken, zodat de verboden van de artikelen 2 en 17b die gelden voor die organen voor gezondheidszorg zich ook tot hen uitstrekken.”

en:

“Het is niet de bedoeling dat de kosten van de gezondheidszorg sluipenderwijs worden verhoogd doordat de facturerende organen voor gezondheidszorg extra kosten voor hun diensten of diensten van anderen in rekening brengen aan de verzekerde of de onverzekerde. De kosten van facturering, administratie of bemiddeling zijn normaliter reeds begrepen in de tarieven die rechtsgeldig in rekening mogen worden gebracht. Een eventuele verrekening van kosten zal enkel plaats kunnen vinden tussen het facturerende orgaan en het orgaan voor gezondheidszorg ten behoeve waarvan, namens wie of in verband met de door deze laatste geleverde prestatie of geheel van prestaties tarieven in rekening worden gebracht.”

Vaststaat, hetgeen overigens door de verdediging ook niet wordt betwist, dat De Amert Apotheek valt aan te merken als een orgaan voor gezondheidszorg.

Het komt er dus op neer dat Europharmacy bv en [L. B.V.], beide handelend onder de naam [HANDELSNAAM], de kosten van de - in de zin van de WTG - door De Amert Apotheek geleverde geneesmiddelen in rekening brachten aan de consument, terwijl De Amert Apotheek een in de tariefbeschikking aangewezen orgaan voor gezondsheidszorg was, dat was gebonden aan de maximumtarieven.

De tariefbeschikking richt zich in de eerste plaats tot de in deze beschikking aangewezen organen voor gezondheidszorg. Krachtens artikel 4 van Pro het Besluit werkingssfeer WTG 1992

- dit is van rechtswege en niet omdat in de toelichting bij de tariefbeschikking wordt verwezen naar genoemd artikel 4 - geldt de tariefbeschikking tevens voor andere personen en instellingen, voor zover zij tarieven in rekening brengen namens, ten behoeve van of in verband met het leveren van een prestatie door organen voor gezondheidszorg. Europharmacy bv en [L. B.V.] handelden dus, voor zover zij voor De Amert Apotheek de kosten van de geneesmiddelen factureerden aan de consument, als orgaan voor gezondheidszorg en waren daarbij gebonden aan de maximumtarieven van de tariefbeschikking.

Het hof verwerpt het verweer.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Met betrekking tot de strafbaarheid van de onder 1 en 2 bewezen verklaarde feiten overweegt het hof het volgende.

Onder 1 is tenlastegelegd, kort gezegd, het in 2003 en 2004 buiten het grondgebied van Nederland brengen van de op lijst I bij de Opiumwet opgenomen middelen codeïne en dextropropoxyfeen, verwerkt in de geneesmiddelen Paracod en Depronal.

Onder 2 is tenlastegelegd het in dezelfde periode verwerken, verkopen, afleveren en vervoeren van dezelfde middelen.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat het ten laste gelegde onder 1 geen strafbaar feit oplevert, omdat het Europhamacy, gelet op het aan haar verleende opiumverlof en op artikel 2 van Pro het Besluit in-, uit- en doorvoer van Opiumwetmiddelen juncto artikel 3, tweede lid van het Besluit aflevering Opiumwetmiddelen op recept, was toegestaan de preparaten uit te voeren.

Het hof overweegt het volgende.

Sinds de ten laste gelegde periode is de relevante (straf)wetgeving gewijzigd. Deze wijziging geeft geen blijk van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de ten laste gelegde gedragingen. Daarom moet het recht worden toegepast dat gold ten tijde van de ten laste gelegde gedragingen.

Aan Europharmacy is bij beschikking d.d. 6 november 2002 door (namens) de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport een opiumverlof verleend.

De tekst van deze beschikking luidt, voor zover thans van belang:

“Opiumverlof in het belang van de volksgezondheid (…) Gelezen de aanvraag van Europharmacy te Stein, (…) Gelet op de artikelen 6, eerste lid, en 7, eerste lid, onder b, tweede en derde lid, van de Opiumwet; Besluit Europharmacy (…) verlof te verlenen tot het (…) aanwezig hebben, alsmede vervoeren, verkopen, afleveren, verstrekken van de middelen (…) codeïne, dextropropoxyfeen, zoals vermeld op lijst I, onder B, behorende bij de [Opium]wet (…); alle middelen vermeld op lijst II, onderdeel a, onder 2, behorende bij de [Opium]wet; (…). Dit verlof is tevens van toepassing voor het binnen- en buiten het grondgebied van Nederland brengen van genoemde middelen. (…)”

De verdediging stelt zich op het standpunt dat door deze beschikking niet slechts verlof is verleend voor de in artikel 6 van Pro de Opiumwet bedoelde handelingen (kort gezegd: het aanwezig hebben en afleveren) maar ook voor de in artikel 5 van Pro de Opiumwet bedoelde handelingen (kort gezegd: het in- en uitvoeren).

Het Openbaar Ministerie meent dat het verlof, gelet op de aanhef van de beschikking waarin slechts naar artikel 6 en Pro 7 en niet naar artikel 5 van Pro de Opiumwet wordt verwezen, en gelet op de schriftelijke toelichting van de aanvrager van het verlof bij de aanvraag, niet geldt voor de in- en uitvoer en dat zulks zo duidelijk kenbaar was voor de aanvrager, dat de aanvrager zich niet kan beroepen op de letterlijke tekst van de beschikking.

Het hof neemt in aanmerking dat de aanvraag van het verlof is gedaan op een door de Minister beschikbaar gesteld formulier. Op dit formulier, gedagtekend 13 september 2002, is in rubriek 4 aangekruist dat de aanvrager met het opiumverlof de volgende handelingen wil gaan verrichten: aanwezig hebben, afleveren, binnen en buiten het grondgebied van Nederland brengen. Hetgeen de aanvrager in de schriftelijke bijlage bij de aanvraag opmerkt is niet van dien aard, dat daarmee wordt teruggekomen op het verzoek tot verlof mede voor het binnen en buiten het grondgebied van Nederland brengen.

Gelet op de aanvraag en op de uitdrukkelijke bewoordingen van het verleende verlof, ziet het verlof naar het oordeel van het hof mede op het binnen en buiten het grondgebied van Nederland brengen. Het is derhalve ook een verlof als bedoeld in artikel 5, eerste lid (oud), van de Opiumwet. Hieraan doet niet af dat in de aanhef van de beschikking niet wordt verwezen naar artikel 5 van Pro de Opiumwet.

Na de beschikking tot verlofverlening is, met ingang van 17 maart 2003, het systeem van verlofverlening in de Opiumwet gewijzigd. Dit is geschied bij Wet van 13 juli 2002, Stb. 2002, 520. Volgens artikel III van deze wet, de overgangsbepaling, blijft - eenvoudig uitgedrukt - voor oude verloven de bestaande Opiumwet gelden tot vijf jaar na het in werking treden van de wijzigingswet.

Hieruit volgt dat bij de beoordeling van de ten laste gelegde gedragingen, die zich hebben afgespeeld in 2003 en 2004, ervan moet worden uitgegaan dat Europharmacy beschikte over een verlof als bedoeld in artikel 6 en Pro 7 én in artikel 5 van Pro de Opiumwet zoals deze artikelen luidden ten tijde van de verlofverlening.

Artikel 5, eerste lid (oud), van de Opiumwet luidde als volgt.

Het verbod, gesteld in artikel 2, eerste lid, A, en het verbod, gesteld in artikel 3, eerste lid, A, is niet van toepassing in geval het brengen binnen of buiten het grondgebied van Nederland geschiedt met verlof van Onze Minister en met inachtneming van de door of vanwege Onze Minister te geven voorschriften. Deze voorschriften kunnen verschillen voor de onderscheidene middelen, in die artikelen bedoeld.

Gelet op het feit dat Europharmacy verlof - als bedoeld in artikel 5, eerste lid (oud), van de Opiumwet - had voor het binnen en buiten het grondgebied van Nederland brengen van de in de tenlastelegging bedoelde Opiumwetmiddelen codeïne en dextropropoxyfeen (lijst I) en alprazolam, clonozepam en diazepam (lijst II), was op haar het in- en uitvoerverbod van artikel 2, eerste lid, onder A en dat van artikel 3, eerste lid, onder A, van de Opiumwet niet van toepassing. De ten laste gelegde gedraging van Europharmacy was dus niet strafbaar.

De overige in de tenlastelegging genoemde daders en leidinggevers / opdrachtgevers zijn medeplegers van Europharmacy, dat over verlof beschikte. Ook hun gedragingen zijn dus niet strafbaar.

Op de vorenstaande gronden zal de verdachte worden ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van het bewezen verklaarde onder 1.

Ten aanzien van het bewezen verklaarde onder 1 (codeïne en dextropropoxyfeen) bestaat naar het oordeel van het hof, zoals ook door de verdediging is aangevoerd, een aanvullende grond voor het oordeel dat het bewezen verklaarde niet strafbaar is.

Zoals reeds is overwogen, gelden bij de beoordeling van het opiumverlof de oude artikelen 5, 6 en 7 van de Opiumwet.

Logischerwijze geldt het van kracht blijven van de oude bepalingen ook voor de met ingang van 17 maart 2003 vervallen uitvoeringsbesluiten op grond van de Opiumwet, voor zover deze van belang zijn voor het verlof. Dit zijn in het bijzonder het Besluit in-, uit- en doorvoer van Opiumwetmiddelen, uit 1976, nadien gewijzigd (dat blijkens zijn aanhef strekt ter uitvoering van artikel 5 van Pro de Opiumwet) en het Besluit aflevering Opiumwetmiddelen op recept, uit 1976, nadien gewijzigd.

De artikelen 2 en 3 van het Besluit in-, uit- en doorvoer van Opiumwetmiddelen luidden, voor zover thans van belang:

Artikel 2 Besluit Pro in-, uit- en doorvoer van Opiumwetmiddelen

1. Een verlof tot het brengen van middelen binnen of tot het brengen van middelen buiten het grondgebied van Nederland wordt geacht te zijn verleend aan degeen aan wie door de hoofdinspecteur een invoervergunning onderscheidenlijk een uitvoervergunning is verstrekt.

2. Het eerste lid geldt niet ten aanzien van preparaten, bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit aflevering Opiumwetmiddelen op recept; een verlof tot het brengen van die preparaten binnen of tot het brengen van die preparaten buiten het grondgebied van Nederland wordt geacht te zijn verleend aan de verlofhouders, bedoeld in artikel 7, eerste lid, onder b, van de wet.

(…)

Artikel 3 Besluit Pro in-, uit- en doorvoer van Opiumwetmiddelen

(…)

6. Voor het brengen van de in artikel 2, tweede lid, [van het Besluit in-, uit- en doorvoer van Opiumwetmiddelen, hof] bedoelde preparaten binnen of voor het brengen van die preparaten buiten het grondgebied van Nederland is geen invoervergunning onderscheidenlijk uitvoervergunning vereist.

Artikel 3, tweede lid, van het Besluit aflevering Opiumwetmiddelen op recept luidde, voor zover hier van belang:

Artikel 2 is Pro eveneens niet van toepassing ten aanzien van de hierna genoemde preparaten:

a. preparaten van:

(…)

codeïne;

(…)

een en ander voor zover het preparaat is samengesteld met een of meer andere bestanddelen en per doseringseenheid niet meer dan 100 mg van genoemde substantie bevat, dan wel, in geval het een onverdeeld preparaat betreft, de concentratie van die substantie in het preparaat niet meer bedraagt dan 2,5 procent;

b. (…)

c. preparaten van dextropropoxyfeen voor oraal gebruik die niet meer dan 135 mg dextropropoxyfeen base per doseringseenheid bevatten dan wel waarin, in geval het een onverdeeld preparaat betreft, de concentratie van die substantie niet hoger is dan 2,5 procent;

(…)

Uit het dossier blijkt niet dat de dosering van de geneesmiddelen Paracod en Depronal, zoals voorgeschreven (“goedgekeurd”) door de artsen en, naar moet worden aangenomen, afgeleverd door de apotheek via [handelsnaam]/Europharmacy, en zoals aangetroffen in de bedrijfsruimte van Europharmacy en De Amert Apotheek, hoger was dan die vermeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit aflevering Opiumwetmiddelen op recept.

Paracod en Depronal zijn telkens een preparaat (van respectievelijk codeïne en dextropropoxyfeen). In artikel 1, eerste lid, onder c, van de Opiumwet wordt een preparaat omschreven als een vast of vloeibaar mengsel van substanties.

De in de tenlastelegging bedoelde geneesmiddelen Paracod en Depronal zijn derhalve preparaten als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit aflevering Opiumwetmiddelen op recept.

Deze geneesmiddelen vielen daarom onder het bepaalde in artikel 2, tweede lid, van het Besluit in-, uit- en doorvoer van Opiumwetmiddelen. Dit komt erop neer dat aan verlofhouders als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onder b, (oud) van de Opiumwet - zoals in dit geval Europharmacy - geacht wordt een verlof te zijn verleend voor het binnen en buiten het grondgebied brengen van de zojuist bedoelde preparaten.

Blijkens artikel 3, zesde lid, van het Besluit in-, uit- en doorvoer van Opiumwetmiddelen is voor het binnen en buiten het grondgebied van Nederland brengen geen invoervergunning onderscheidenlijk uitvoervergunning vereist.

In aanmerking genomen (i) dat Europharmacy verlofhouder was als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onder b (oud) Opiumwet, (ii) dat de in de tenlastelegging bedoelde middelen preparaten zijn als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit aflevering Opiumwetmiddelen, (iii) dat Europharmacy als verlofhouder zonder nadere uitvoervergunning gerechtigd was de onder ii bedoelde middelen buiten het grondgebied van Nederland te brengen, zodat de gedragingen van Europharmacy (als tenlastegelegd onder 1) niet strafbaar zijn, en (iv) dat de overige in de tenlastelegging onder 1 bedoelde daders medeplegers zijn van Europharmacy dat over verlof beschikte, zijn ook de gedragingen van de medeplegers en van de leidinggevers / opdrachtgevers niet strafbaar.

De onder 2 ten laste gelegde gedragingen zijn eveneens niet strafbaar. Europharmacy beschikte over het in artikel 6, eerste lid (oud) van de Opiumwet bedoelde verlof, zodat het verbod als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder B, C en D van de Opiumwet niet van toepassing is. Het verbod is eveneens niet van toepassing op De Amert Apotheek op grond van het bepaalde in artikel 6, tweede lid, onder a (oud), van de Opiumwet respectievelijk op grond van het bepaalde in artikel 5, eerste lid, onder a, van de Opiumwet.

Omdat onder 2 het medeplegen tenlastegelegd en bewezenverklaard is, zijn niet alleen Europharmacy en De Amert Apotheek, maar ook de medeplegers en de leidinggevers / opdrachtgevers niet strafbaar.

Gelet op het vorenstaande behoeven de overige door de verdediging in het kader van de Opiumwet gevoerde verweren ten aanzien van het onder 1 en 2 ten laste gelegde, geen nadere bespreking.

Ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde is door de raadsman van verdachte aangevoerd, dat artikel 3, vierde lid, WOG op grond van het EG-recht zo zou moeten worden verstaan, dat het uitsluitend betrekking heeft op geneesmiddelen die zijn bestemd voor de verkoop aan binnenlandse afnemers, en niet op verkoop aan buitenlandse afnemers.

Het hof kan de verdediging hierin niet volgen.

De verdediging baseert zich kennelijk op artikel 29 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap: “Kwantitatieve uitvoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking zijn tussen de lidstaten verboden.” Dit voorschrift heeft echter geen betrekking op de handel met niet-lidstaten. Ook verder staat het EG-recht (en in het bijzonder artikel 131/134 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap) aan de toepassing van artikel 3, vierde lid, WOG op geneesmiddelen, die vanuit Duitsland binnen Nederland zijn gebracht en vervolgens worden uitgevoerd naar de Verenigde Staten, niet in de weg. Het hof is het overigens met de verdediging eens, dat artikel 3, vierde lid, WOG (zoals is bevestigd in de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap van 11 december 2003, zaak C-322/01) niet mag worden toegepast op geneesmiddelen die vanuit een lidstaat van de EG worden ingevoerd ter wederuitvoer naar die zelfde lidstaat (de zogenaamde U-bocht), maar die situatie is hier zoals gezegd niet aan de orde.

Vorenstaand oordeel impliceert dat het hof geen aanleiding ziet tot het opnieuw horen van prof. Slot, dan wel het stellen van prejudiciële vragen, zoals door de verdediging is verzocht. Voorts leidt het voorgaande niet tot het oordeel, dat artikel 3, vierde lid, WOG buiten toepassing dient te worden gelaten.

De verdediging heeft zich beroepen op de in artikel 21, tweede lid, van het Besluit registratie geneesmiddelen gemaakte uitzondering op artikel 3, vierde lid, van de WOG:

“Artikel 3, vierde lid, van de wet is voor wat betreft het bereiden en invoeren eveneens niet van toepassing ten aanzien van farmaceutische producten welke uitsluitend in het buitenland in de handel zullen worden gebracht.”

Dit verweer treft naar het oordeel van het hof geen doel. Het Besluit registratie geneesmiddelen moet worden gelezen en verstaan in samenhang met de WOG, waarop het geënt is. Dit brengt mee dat in artikel 3, vierde lid, van de WOG met “verhandelen” iets anders moet zijn bedoeld dan met “in de handel brengen” in artikel 21 van Pro het Besluit registratie geneesmiddelen. Onder “verhandelen” valt iedere transactie die leidt tot eigendomsovergang (zowel groothandel als detailhandel in de zin van afleveren aan de consument), onder “in de handel brengen” alleen de activiteit, die gericht is op (verder) verhandelen (kort gezegd: alleen groothandel). De wetgever heeft de handel in Nederland met buitenlanders (in het bijzonder door verkoop voor buitenlands gebruik) niet onder de uitzondering willen brengen, omdat anders het wettelijk systeem niet handhaafbaar is: hoe weet de Nederlandse leverancier immers wat zijn buitenlandse klant met de door hem gekochte geneesmiddelen zal doen, en waar? Hij heeft daarbij geen onderscheid aangebracht tussen verkoop met aflevering van hand tot hand en verkoop met aflevering door de post, zoals in casu.

Uit het voorgaande blijkt ook, waarom artikel 21 Besluit Pro registratie geneesmiddelen slechts een uitzondering maakt voor het bereiden en invoeren: in de hier gegeven uitleg blijven het verkopen, afleveren (in Nederland, voor welke markt dan ook), verhandelen en het ter aflevering in voorraad hebben strafbaar; niet strafbaar is, naast invoeren en bereiden, slechts het (in artikel 3, vierde lid, WOG niet genoemde en daarom in het Besluit niet vermelde) ten uitvoer in voorraad hebben en uitvoeren.

De handel in geneesmiddelen werd vanuit [plaats] gedreven en dus werden de producten vanuit Nederland en niet uitsluitend in het buitenland, in de handel gebracht.

Met betrekking tot feit 3 heeft de verdediging zich beroepen op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid. Hiertoe is aangevoerd dat de verdachte, door het beste geneesmiddel af te leveren aan de consument, het belang van de volksgezondheid beter zou dienen dan door het verbod van artikel 3, vierde lid, van de WOG na te leven. Voorts zou de wederrechtelijkheid van het handelen niet zijn in te zien.

Het hof verwerpt dit verweer. Artikel 3 WOG Pro regelt een registratieplicht voor - kort gezegd - industrieel bereide geneesmiddelen. Registratie vindt slechts plaats na een beoordeling op veiligheid, werkzaamheid en kwaliteit. Pas als een geneesmiddel is geregistreerd, mag het worden verhandeld. Bij een dergelijke regeling past een verbod als dat van het vierde lid van artikel 3 WOG Pro, inhoudende dat het verboden is ongeregistreerde farmaceutische specialités en farmaceutische preparaten te bereiden, af te leveren, enzovoorts of in voorraad te hebben. Zonder dit verbod bestaat het risico dat middelen op de markt komen, waarvan niet is vastgesteld of deze veilig zijn.

Het is niet aannemelijk geworden dat de verdachte slechts door dit verbod te overtreden het door de verbodsbepaling beschermde belang van een veilige geneesmiddelenvoorziening kon dienen. Evenmin is aannemelijk geworden dat de verdachte dit belang niet zou hebben kunnen dienen door naleving van het verbod.

De verdachte heeft inbreuk gemaakt op het belang van de handhaving van de markt voor veilige geneesmiddelen, welk belang wordt gediend door de onderhavige verbodsbepaling. Hierdoor heeft hij wederrechtelijk gehandeld.

Het bewezen verklaarde onder 3 is voorzien bij artikel 3, vierde lid, van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening, juncto de artikelen 51, eerste en tweede lid, aanhef en onder 2° en 47, eerste lid, aanhef en onder 1°, van het Wetboek van Strafrecht, juncto de artikelen 1, aanhef onder 1° en 2, eerste lid, van de Wet op de economische delicten, en strafbaar gesteld bij artikel 6, eerste lid, aanhef onder 1°, van de Wet op de economische delicten, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

Het bewezen verklaarde onder 5 is voorzien bij artikel 17b, tweede lid, van de Wet tarieven gezondheidszorg, juncto artikel 51, eerste en tweede lid, aanhef en onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht, juncto de artikelen 1, aanhef onder 2° en 2, eerste lid, van de Wet op de economische delicten, en strafbaar gesteld bij artikel 6, eerste lid, aanhef onder 2°, van de Wet op de economische delicten, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten. Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom in zoverre strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft er bij het bepalen van de op te leggen straf rekening mee gehouden, dat ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde en bewezen verklaarde kennelijk geen sprake is van incidenten, maar van een weloverwogen en stelselmatig handelen. Anderzijds heeft het onder 3 ten laste gelegde en bewezen verklaarde uitsluitend betrekking op geneesmiddelen die weliswaar niet in Nederland, maar wel elders waren geregistreerd, en waarvan de werkzame bestanddelen in vele gevallen bovendien overeenkwamen met wel elders geregistreerde geneesmiddelen, zodat de volksgezondheid uitsluitend in gevaar is gebracht door de aantasting van het systeem van registratie en niet rechtstreeks door het op de markt brengen van gevaarlijke, of onvoldoende op hun werking getoetste, middelen. Het hof betrekt hierbij dat het systeem van registratie door de werking van het EG-recht toch al wordt aangetast (zie het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap van 11 december 2003, zaak C-322/01 / DocMorris) en dat dit systeem niet in de eerste plaats is opgezet ter bescherming van de - hier uitsluitend in het geding zijnde - volksgezondheid in het buitenland (in het bijzonder de Verenigde Staten), waar men een eigen beschermingssysteem kent. Voorts heeft het hof bij de op te leggen straf rekening gehouden met de omstandigheid dat verdachte door deze strafzaak reeds zwaar is getroffen.

Het hof ziet op grond van het voorgaande geen aanleiding tot het opleggen van een vrijheidsbenemende straf.

Het Openbaar Ministerie heeft verder een hoge geldboete gevorderd om de wederrechtelijk gemaakte winsten af te romen. De verdediging heeft daartegen aangevoerd, dat nauwelijks winst is gemaakt. Het hof heeft zich allereerst de vraag gesteld of afroomboetes sinds de wet van 10 december 1992, Stb. 1993, 11 nog toegelaten zijn. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. De bij sommigen levende gedachte dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel “in de plaats moet komen” van afroomboetes is nergens in de wet tot uitdrukking gebracht, zodat zij hoogstens kan worden aangemerkt als een beleidsvoornemen. Naar het oordeel van het hof mogen echter ook afroomboetes uitsluitend worden opgelegd wanneer op grond van feiten en omstandigheden voldoende duidelijkheid bestaat over de omvang van het behaalde voordeel. Nu die duidelijkheid in casu ontbreekt, zal het hof met behaald voordeel geen rekening houden.

Gelet op hetgeen bewezen is verklaard en de betrekkelijk geringe ernst daarvan ziet het hof aanleiding een geldboete van na te melden hoogte op te leggen.

Beslag

De na te melden inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, met betrekking tot welke het ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan, dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan, mede gelet op de ouderdom ervan, in strijd is met het algemeen belang.

Van hetgeen verder in beslag genomen en nog niet teruggegeven is, zal de teruggave aan de rechthebbende worden gelast, nu naar het oordeel van het hof het belang van strafvordering zich niet meer verzet tegen de teruggave ervan.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 3 van Pro de Wet op de geneesmiddelenvoorziening, artikel 17b van de Wet tarieven gezondheidszorg, de artikelen 1, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten en de artikelen 23, 24, 24c, 36b, 36c, 47, 51 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen, dat verdachte het onder 6 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder

1, onder 2, onder 3 primair en onder 5 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde niet strafbaar.

Ontslaat verdachte met betrekking tot die feiten van alle rechtsvervolging.

Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:

Medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 3, vierde lid, van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl hij tot het plegen van de feiten opdracht heeft gegeven en terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen.

Medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 17b van de Wet tarieven gezondheidszorg, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl hij tot het plegen van het feit opdracht heeft gegeven.

Verklaart verdachte deswege strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een geldboete van EUR 10.000 (tienduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 80 (tachtig) dagen hechtenis.

Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde geldboete in mindering wordt gebracht volgens de maatstaf van EUR 95,- (vijfennegentig euro) per dag.

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen geneesmiddelen, ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven.

Gelast de teruggave aan de rechthebbende van de inbeslaggenomen schriftelijke bescheiden, ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven.

Aldus gewezen door

mr. J. Huurman-van Asten, voorzitter,

mr. J.C.A.M. Claassens en mr. J.M. Reijntjes,

in tegenwoordigheid van mr. I. Kroes en mr. H.J.A. van Ham, griffiers,

en op 14 oktober 2008 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Hoger beroep internetfarmacie: strafbaarheid en opiumverlof bij export geneesmiddelen

Uitspraak