Uitspraak
12 juli 2011
Strafkamer
nr. 09/00586
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14 oktober 2008, nummer 20/004683-06, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W.J. Koops, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1. Het middel klaagt over 's Hofs verwerping van het verweer strekkende tot ontslag van alle rechtsvervolging ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde, meer in het bijzonder over het niet van toepassing zijn van de uitzonderingsbepaling van art. 21, tweede lid, Besluit registratie geneesmiddelen in verbinding met art. 3, vierde lid, Wet op de Geneesmiddelenvoorziening.
2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:
"[A] B.V. en/of [B] V.O.F en [C] B.V. en/of [D] V.O.F. en andere personen, in de periode van 1 februari 2003 tot en met 28 oktober 2004 te Veghel, telkens opzettelijk nader te noemen ongeregistreerde farmaceutische specialités hebben verkocht en afgeleverd en ingevoerd en verhandeld, en ongeregistreerde farmaceutische specialités ter aflevering in voorraad hebben gehad, welke vorenbedoelde specialités bestonden uit hoeveelheden Carisoma en Valium (in verpakking van "[E] AG") en Xanax (in verpakking van "[F] GmbH") en Rivotril (in verpakking van "[E] AG") en Androderm en Depo-Progevera, hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander opdracht gegeven tot en feitelijke leiding gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen, voor zover begaan door voornoemde rechtspersonen."
2.2.2. Het hof heeft het onder 3 bewezenverklaarde gekwalificeerd als:
"Medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 3, vierde lid, van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl hij tot het plegen van de feiten opdracht heeft gegeven en terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen."
2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering het volgende overwogen:
"Ten aanzien van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde
[Verdachte] en apotheker [betrokkene 1] hebben het plan opgevat om via het internet geneesmiddelen te verkopen (ook wel aangeduid als: internetfarmacie). Zij richtten daartoe twee bedrijven op, de v.o.f. [B] (later [A] bv) en de v.o.f. [D] (later [C] bv). [A] was primair gericht op het uitoefenen van de groothandel in farmaceutische producten, terwijl [C] onder supervisie van [betrokkene 1] het apothekersbedrijf uitoefende. De vennootschappen waren op hetzelfde adres in hetzelfde gebouwencomplex gevestigd. Van een duidelijke fysieke scheiding was geen sprake.
De te verhandelen geneesmiddelen werden ingekocht door [A]. Voor de verkoop van die middelen werd contact gelegd met de beheerders van enkele - niet aan [betrokkene 1], [verdachte] of de door hen opgerichte vennootschappen toebehorende - websites. Met hen werd een door [verdachte] ontworpen en door [betrokkene 1] aanvaarde werkwijze afgesproken, welke op het volgende neerkwam.
De te verhandelen geneesmiddelen werden op een website te koop aangeboden aan particulieren. Dikwijls betrof dit geneesmiddelen, die niet waren geregistreerd in de zin van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening (hierna: WOG), namelijk uitsluitend in het buitenland geregistreerde geneesmiddelen.
Wie via de website een bestelling plaatste, ontving digitaal het verzoek om zijn creditcardgegevens door te geven. Na ontvangst daarvan werd hem vanuit het bij de website behorende "back-office" digitaal een vragenlijst ("questionnaire") toegezonden over onder meer zijn medische toestand en zijn eerder medicijngebruik. Ingevuld teruggezonden vragenlijsten werden "weggezet" in het back-office.
Met een aantal BIG-geregistreerde artsen was afgesproken dat zij de ingevulde vragenlijsten zouden beoordelen, tegen betaling per goedgekeurde vragenlijst. De beoordeling had ten doel na te gaan of vanuit medisch oogpunt bezwaar bestond tegen de verstrekking van de bestelde geneesmiddelen; zonder goedkeuring van de vragenlijst werden geen geneesmiddelen geleverd. Iedere arts kreeg door middel van een code toegang tot de voor hem in het back-office weggezette vragenlijsten. Na goedkeuring van een lijst door de arts werd de bestelling vanuit het back-office langs digitale weg naar [C] gezonden.
Het hof heeft vastgesteld dat weliswaar denkbaar is dat bestellingen ook bij andere leveranciers terechtkwamen, maar acht hoogst onaannemelijk dat dit in de praktijk werkelijk gebeurde, aangezien de opgezette structuur geheel gericht was op aanlevering aan [C], ook de betaling van de artsen door of vanwege [betrokkene 1] en [verdachte] geschiedde en op geen enkel moment de vraag blijkt te zijn gerezen of de bestellingen, waarvoor de bijbehorende vragenlijst door een met [betrokkene 1] en [verdachte] verbonden arts was goedgekeurd, uiteindelijk wel bij [C] terechtkwamen.
De bestelde geneesmiddelen werden uit de door [A] aangehouden voorraad genomen en in de door [C] en [A] gezamenlijk gebruikte bedrijfsruimte verpakt en verder ter verzending gereed gemaakt. De daadwerkelijke aflevering geschiedde door tussenkomst van beroepsvervoerders.
Bestellingen werden voornamelijk vanuit de Verenigde Staten van Amerika geplaatst. Bij het beoordelen van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde zal het hof uitsluitend aandacht besteden aan bestellingen vanuit de Verenigde Staten.
Het hof is van oordeel (...) dat hoeveelheden niet geregistreerde farmaceutische specialités en preparaten zijn ingevoerd, ter aflevering in voorraad zijn gehouden, verkocht, verhandeld en afgeleverd."
2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De verdediging heeft zich beroepen op de in artikel 21, tweede lid, van het Besluit registratie geneesmiddelen gemaakte uitzondering op artikel 3, vierde lid, van de WOG:
"Artikel 3, vierde lid, van de wet is voor wat betreft het bereiden en invoeren eveneens niet van toepassing ten aanzien van farmaceutische producten welke uitsluitend in het buitenland in de handel zullen worden gebracht".
Dit verweer treft naar het oordeel van het hof geen doel. Het Besluit registratie geneesmiddelen moet worden gelezen en verstaan in samenhang met de WOG, waarop het geënt is. Dit brengt mee dat in artikel 3, vierde lid, van de WOG met "verhandelen" iets anders moet zijn bedoeld dan met "in de handel brengen" in artikel 21 van Pro het Besluit registratie geneesmiddelen. Onder "verhandelen" valt iedere transactie die leidt tot eigendomsovergang (zowel groothandel als detailhandel in de zin van afleveren aan de consument), onder "in de handel brengen" alleen de activiteit, die gericht is op (verder) verhandelen (kort gezegd: alleen groothandel). De wetgever heeft de handel in Nederland met buitenlanders (in het bijzonder door verkoop voor buitenlands gebruik) niet onder de uitzondering willen brengen, omdat anders het wettelijk systeem niet handhaafbaar is: hoe weet de Nederlandse leverancier immers wat zijn buitenlandse klant met de door hem gekochte geneesmiddelen zal doen, en waar? Hij heeft daarbij geen onderscheid aangebracht tussen verkoop met aflevering van hand tot hand en verkoop met aflevering door de post, zoals in casu.
Uit het voorgaande blijkt ook, waarom artikel 21 Besluit Pro registratie geneesmiddelen slechts een uitzondering maakt voor het bereiden en invoeren: in de hier gegeven uitleg blijven het verkopen, afleveren (in Nederland, voor welke markt dan ook), verhandelen en het ter aflevering in voorraad hebben strafbaar; niet strafbaar is, naast invoeren en bereiden, slechts het (in artikel 3, vierde lid, WOG niet genoemde en daarom in het Besluit niet vermelde) ten uitvoer in voorraad hebben en uitvoeren. De handel in geneesmiddelen werd vanuit Veghel gedreven en dus werden de producten vanuit Nederland en niet uitsluitend in het buitenland, in de handel gebracht."
2.4.1. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:
- art. 1 Wet Pro op de Geneesmiddelenvoorziening:
"1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(...)
h. farmaceutische specialité: geneesmiddel in een farmaceutische vorm, dat in de handel wordt gebracht onder een speciale benaming en in een standaardverpakking;
i. farmaceutisch preparaat: geneesmiddel in een farmaceutische vorm dat in de handel wordt gebracht, niet onder een speciale benaming of niet in een standaardverpakking;
(...)
3. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen de artikelen 2, eerste lid, onder d, 3 en 8, geheel of gedeeltelijk niet van toepassing worden verklaard in bij die maatregel te bepalen gevallen of ten aanzien van bij die maatregel aangewezen geneesmiddelen, indien deze toepassing in het belang van de volksgezondheid niet nodig wordt geacht.
(...)"
- art. 3 Wet Pro op de Geneesmiddelenvoorziening:
"1. Het College ter beoordeling van geneesmiddelen, genoemd in artikel 29, eerste lid, houdt van farmaceutische specialités en van farmaceutische preparaten, welke mogen worden bereid en afgeleverd, registers bij.
(...)
4. Het is verboden:
a. ongeregistreerde farmaceutische specialités en farmaceutische preparaten, dan wel geregistreerde farmaceutische specialités en farmaceutische preparaten, waarvan de inschrijving is geschorst, te bereiden, te verkopen, af te leveren, in te voeren of te verhandelen;
b. ongeregistreerde farmaceutische specialités en farmaceutische preparaten ter aflevering in voorraad te hebben.
(...)
7. Ter uitvoering van een krachtens het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap, de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, of krachtens het Verdrag tot instelling van de Benelux Economische Unie tot stand gekomen bindende regeling inzake het in de handel brengen van geneesmiddelen kunnen bij algemene maatregel van bestuur regelen worden gesteld, waarbij kan worden afgeweken van de voorgaande bepalingen van dit artikel.
(...)"
- art. 21, tweede lid, Besluit registratie geneesmiddelen (Stb. 1977, 537):
"Artikel 3, vierde lid, van de wet is voor wat betreft het bereiden en invoeren eveneens niet van toepassing ten aanzien van farmaceutische producten welke uitsluitend in het buitenland in de handel zullen worden gebracht."
2.4.2. De nota van toelichting bij het Besluit registratie geneesmiddelen houdt met betrekking tot laatstgenoemde
bepaling onder meer het volgende in:
"Ingevolge het tweede en derde lid (eerste en tweede lid, vgl. Stb. 1995, 522) zullen de in die leden bedoelde farmaceutische produkten niet behoeven te worden geregistreerd, zulks omdat de registratie van die produkten uit een oogpunt van volksgezondheid niet nodig wordt geacht."
2.5. Ingevolge art. 21, tweede lid, Besluit registratie geneesmiddelen is het invoeren en bereiden van ongeregistreerde farmaceutische producten die uitsluitend in het buitenland in de handel zullen worden gebracht, niet strafbaar. Onder "in de handel brengen van farmaceutische producten in het buitenland", als bedoeld in dat artikel, moet worden verstaan het voor het eerst beschikbaar stellen van farmaceutische producten op de buitenlandse markt met het oog op distributie of gebruik ervan op die markt. Het oordeel van het Hof dat "onder 'in de handel brengen' alleen (valt) de activiteit, die gericht is op (verder) verhandelen (kort gezegd: alleen groothandel)", geeft blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip "in de handel brengen". Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld. Het voorgaande behoeft echter gelet op het navolgende niet tot cassatie te leiden.
2.6. Onder meer met de hierboven onder 2.4.1 weergegeven bepalingen is beoogd de volksgezondheid te dienen door de geneesmiddelenvoorziening niet aan de vrije markt over te laten, maar deze betrekkelijk strak te reguleren. Deze keuze van de wetgever houdt onder meer in dat - kort gezegd - aflevering aan particuliere gebruikers van ongeregistreerde farmaceutische specialités en farmaceutische preparaten verboden is. Dat stelsel zou gemakkelijk kunnen worden ondergraven, indien de aflevering van dergelijke geneesmiddelen aan particuliere gebruikers in het buitenland, ook buiten de Europese Unie, zou zijn toegestaan. In het licht van dit uitgangspunt moeten de bovenstaande bepalingen worden gelezen. Een met de bedoelde keuze van de wetgever strokende wetsuitleg houdt in dat het verbod van art. 3, vierde lid, Wet op de geneesmiddelenvoorziening in verbinding met art. 21, tweede lid, Besluit registratie geneesmiddelen betrekking heeft op het verkopen, afleveren, verhandelen en ter aflevering in voorraad hebben van ongeregistreerde farmaceutische specialités, ook indien het betreft particuliere gebruikers in het buitenland. Indien dit anders zou zijn, zou bedoeld verbod gemakkelijk kunnen worden omzeild doordat via een omweg dergelijke geneesmiddelen weer in Nederland op de markt voor particuliere gebruikers terecht zouden kunnen komen.
2.7. Het Hof heeft door te overwegen als hiervoor onder 2.3 weergegeven het bovenstaande niet miskend. In zijn oordeel ligt besloten dat het invoeren en bereiden van farmaceutische producten die uitsluitend in het buitenland in de handel zullen worden gebracht, niet strafbaar is. Dat oordeel is juist. Het Hof heeft het bewezenverklaarde in Nederland verkopen, afleveren, verhandelen en ter aflevering in voorraad hebben strafbaar geoordeeld. Ook dat oordeel is juist.
2.8. Het middel faalt.
3. Beoordeling van het tweede middel
3.1. Het middel klaagt over 's Hofs oordeel omtrent de strafbaarheid van het onder 5 bewezenverklaarde.
3.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 5 bewezenverklaard dat:
"[A] B.V. (handelend onder de naam [G]) in de periode van 1 april 2004 tot en met 23 september 2004, en [H] B.V. (handelend onder de naam [G]) in de periode van 24 september 2004 tot en met 27 oktober 2004 te Veghel, opzettelijk als orgaan voor gezondheidszorg als bedoeld in de Wet tarieven gezondheidszorg, - te weten een met een instelling voor gezondheidszorg gelijkgestelde voorziening of instelling, als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van die wet, aangewezen ingevolge artikel 1 aanhef Pro en onder A nummer 33 en/of artikel 2 en Pro/of 4 van het Besluit werkingssfeer WTG 1992,- voor prestaties,
te weten de onder voornoemde wet vallende farmaceutische hulp verleend door apothekers, namelijk het afleveren van geneesmiddelen ten behoeve van ziekenfonds en niet-ziekenfondsverzekerden, voor welke prestaties overeenkomstig voornoemde wet door het College tarieven gezondheidszorg een maximumtarief was goedgekeurd en vastgesteld, telkens een hoger tarief dan het maximumtarief in rekening hebben gebracht dan ingevolge de tariefbeschikking nummer 5200-1900-04-2 door het College tarieven gezondheidszorg daarvoor is vastgesteld,
te weten door voor geleverde geneesmiddelen
- in factuur met ordernummer 204 (opgenomen in het dossier onder B-0126), besteldatum 21 juni 2004 voor 20 tabletten Dormicum 15 mg. in totaal 34,78 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 20,32 euro en
- in factuur met ordernummer 439 (opgenomen in het dossier onder B-0127), besteldatum 9 augustus 2004 voor 200 doses Flixonase 50 mcg en 12 tabletten Viagra 100 mg. in totaal 218,79 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 146,48 euro en
- in factuur met ordernummer 446 (opgenomen in het dossier onder B-0095), besteldatum 5 augustus 2004 voor 20 tabletten Dormicum 7,5 mg. in totaal 32,64 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 18,79 euro en
- in factuur met ordernummer 358 (opgenomen in het dossier onder B-0428), besteldatum 23 juli 2004 voor 20 tabletten Dormicum 15 mg. (2x) in totaal 40,17 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 24,19 euro en
- in factuur met ordernummer 325 (opgenomen in het dossier onder B-0429), besteldatum 15 juli 2004 voor 4 tabletten Levitra 20 mg. (15x), 4 tabletten Cialis 20 mg. (10x), 12 tabletten Viagra 100 mg. en 30 tabletten Zantac 300 mg. (2x) in totaal 1416,55 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 1081,52 euro en
- in factuur met ordernummer 803 (opgenomen in het dossier onder B-0424), besteldatum 15 oktober 2004 voor 30 tabletten Temazepam 20 mg. in totaal 35,57 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 20,89 euro en
- in factuur met ordernummer 690 (opgenomen in het dossier onder B-0425), besteldatum 22 september 2004 voor 12 tabletten Levitra 10 mg. en 30 capsules Depronal 150 mg. (3x) in totaal 196,11 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 145,01 euro en
- in factuur met ordernummer 114 (opgenomen in het dossier onder B-0426), besteldatum 7 juni 2004 voor 4 tabletten Viagra 50 mg. (4x) in totaal 167,33 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 134,55 euro,
hebbende hij, verdachte, opdracht gegeven tot bovenomschreven verboden gedragingen."
3.2.2. Het hof heeft het onder 5 bewezenverklaarde gekwalificeerd als:
"Medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 17b van de Wet tarieven gezondheidszorg, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl hij tot het plegen van het feit opdracht heeft gegeven."
3.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring van feit 5 voorts nog het volgende overwogen:
"Ter terechtzitting in hoger beroep is van de zijde van de verdachte betoogd, dat [A] geen "orgaan voor gezondheidszorg" is als bedoeld in de artikelen 1, 2 en 3 van het Besluit Werkingssfeer WTG 1992 en niet valt onder het Besluit werkingssfeer maximumtarieven. Weliswaar kan - volgens de verdediging - [A] worden aangemerkt als orgaan voor gezondheidszorg als bedoeld in artikel 4 van Pro het Besluit Werkingssfeer WTG 1992, doch de in de tenlastelegging bedoelde tariefbeschikking ziet blijkens haar tekst uitsluitend op organen voor gezondheidszorg vallend onder artikel 2a, te weten apothekers, en instellingen als vermeld in artikel 1, onder a, nummer 22, 32 en 33 van het Besluit Werkingssfeer WTG 1992, tevens vallend onder artikel 1 van Pro het Besluit werkingssfeer maximumtarieven WTG. De verdediging komt derhalve tot de conclusie dat vrijspraak van het onder 5 ten laste gelegde dient te volgen.
Het hof overweegt als volgt.
In de tariefbeschikking d.d. 31 maart 2004 met nummer 5200-1900-04-2 is bepaald dat zij van toepassing is op een deel van de organen voor gezondheidszorg vallend onder artikel 2a (het hof begrijpt: van de Wet tarieven gezondheidzorg), te weten apothekers, en op instellingen als vermeld in artikel 1, onder a, nummer 22, 32 en 33 van het Besluit Werkingssfeer WTG 1992. In de toelichting bij de tariefbeschikking staat onder het kopje "werkingssfeer" dat deze tariefbeschikking tevens van toepassing is op personen of instellingen, zoals bedoeld in artikel 4 van Pro het Besluit Werkingssfeer WTG 1992.
Artikel 4 van Pro genoemd Besluit luidde ten tijde van het ten laste gelegde als volgt:
"Als organen voor gezondheidszorg worden mede aangemerkt personen of instellingen, niet behorende tot de in de artikelen 1 tot met 3 bedoelde categorieën, voor zover zij tarieven in rekening brengen namens, ten behoeve van of in verband met het leveren van een prestatie of geheel van prestaties door organen voor gezondheidszorg als bedoeld in de artikelen 1 tot en met 3."
In de nota van toelichting bij de wijziging van het Besluit werkingssfeer WTG 1992 (Stb. 1997, 548, p. 10-11 ), bij welke gelegenheid artikel 4 in Pro dit Besluit is opgenomen, wordt over deze personen of instellingen het volgende vermeld:
"Brengt niet de individuele beroepsbeoefenaar de tarieven in rekening maar geschiedt dit door de instelling, dan is op die tarieven de WTG niet van toepassing. Dat is niet in overeenstemming met de beleidslijn de WTG algemeen van toepassing te doen zijn ongeacht het organisatorische verband waarin de aangewezen organen voor gezondheidszorg de prestatie of het geheel van prestaties leveren. Derhalve is een nieuwe categorie van organen aan de opsomming van instellingen toegevoegd. Het gaat daarbij om instellingen die niet behoren tot de reeds aangewezen categorieën waarbinnen dan wel waardoor prestaties worden geleverd door voormelde onderscheiden categorieën van beroepsbeoefenaren. Omdat die instellingen niet uitsluitend noch in hoofdzaak voor die categorieën gebruikelijke prestaties leveren, is in de gebruikte formulering aangegeven, dat de toepassing van de WTG, inclusief de verbodsbepalingen, zich bij deze nieuwe categorie van instellingen slechts uitstrekt voor zover er prestaties worden geleverd door de daarin werkzame beroepsbeoefenaren, die op zich ook als orgaan voor gezondheidszorg zijn aangewezen. Omdat op die beroepsbeoefenaren het maximumtarievenregime van de WTG van toepassing is, is het evident dat dit ook voor deze nieuwe categorie van organen voor gezondheidszorg zal gelden."
en:
"Soms worden de verboden van de artikelen 2 en 17b van de WTG omzeild, doordat derden kosten in rekening brengen of laten brengen, die door het orgaan voor gezondheidszorg zelf niet rechtsgeldig in rekening zouden mogen worden gebracht.
(...)
Een dergelijke wijze van in rekening brengen van tarieven is niet in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever met de WTG de kostenontwikkeling van de gezondheidszorg te beheersen. Het is derhalve wenselijk personen of instellingen die tarieven in rekening brengen ten behoeve van, namens of in verband met het leveren van een prestatie of geheel van prestaties door organen voor gezondheidszorg zelf ook als orgaan voor gezondheidszorg aan te merken, zodat de verboden van de artikelen 2 en 17b die gelden voor die organen voor gezondheidszorg zich ook tot hen uitstrekken."
en:
"Het is niet de bedoeling dat de kosten van de gezondheidszorg sluipenderwijs worden verhoogd doordat de facturerende organen voor gezondheidszorg extra kosten voor hun diensten of diensten van anderen in rekening brengen aan de verzekerde of de onverzekerde. De kosten van facturering, administratie of bemiddeling zijn normaliter reeds begrepen in de tarieven die rechtsgeldig in rekening mogen worden gebracht. Een eventuele verrekening van kosten zal enkel plaats kunnen vinden tussen het facturerende orgaan en het orgaan voor gezondheidszorg ten behoeve waarvan, namens wie of in verband met de door deze laatste geleverde prestatie of geheel van prestaties tarieven in rekening worden gebracht."
Vaststaat, hetgeen overigens door de verdediging ook niet wordt betwist, dat [C] valt aan te merken als een orgaan voor gezondheidszorg.
Het komt er dus op neer dat [A] bv en [H] bv, beide handelend onder de naam CSO, de kosten van de - in de zin van de WTG - door [C] geleverde geneesmiddelen in rekening brachten aan de consument, terwijl [C] een in de tariefbeschikking aangewezen orgaan voor gezondheidszorg was, dat was gebonden aan de maximumtarieven.
De tariefbeschikking richt zich in de eerste plaats tot de in deze beschikking aangewezen organen voor gezondheidszorg. Krachtens artikel 4 van Pro het Besluit werkingssfeer WTG 1992 - dit is van rechtswege en niet omdat in de toelichting bij de tariefbeschikking wordt verwezen naar genoemd artikel 4 - geldt de tariefbeschikking tevens voor andere personen en instellingen, voor zover zij tarieven in rekening brengen namens, ten behoeve van of in verband met het leveren van een prestatie door organen voor gezondheidszorg. [A] bv en [H] bv handelden dus, voor zover zij voor [C] de kosten van de geneesmiddelen factureerden aan de consument, als orgaan voor gezondheidszorg en waren daarbij gebonden aan de maximumtarieven van de tariefbeschikking.
Het hof verwerpt het verweer."
3.3. Het middel klaagt in de kern dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd de in de bewezenverklaring vermelde rechtspersonen [A] B.V. en [H] B.V. heeft aangemerkt als 'orgaan voor gezondheidszorg' als bedoeld in art. 17a Wet tarieven gezondheidszorg (hierna WTG) en ten onrechte heeft overwogen dat het in de tenlastelegging gemelde tarief van rechtswege van toepassing is op organen voor gezondheidszorg zoals meergenoemde rechtspersonen die niet in die beschikking staan genoemd.
3.4. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang, zoals die luidden ten tijde van het tenlastegelegde feit:
- art. 1 WTG Pro:
"1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(...)
f. orgaan voor gezondheidszorg:
1. een instelling voor gezondheidszorg;
2. een persoon die een medisch, paramedisch, psycho-sociaal dan wel psycho-therapeutisch, farmaceutisch of verplegend beroep of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen daarmede verwant beroep uitoefent;
g. (...);
h. tarief: prijs voor een prestatie of geheel van prestaties, door een orgaan voor gezondheidszorg geleverd.
i. maximumtarief: een maximumtarief, goedgekeurd of vastgesteld overeenkomstig artikel 17 c.
2. Deze wet is van toepassing op een orgaan voor gezondheidszorg en een daarmee gelijkgestelde voorziening of instelling, die bij algemene maatregel van bestuur wordt aangewezen of behoort tot een bij een zodanige maatregel aan te wijzen categorie.
(...)
4. Bij algemene maatregel van bestuur kan een instelling, behorende tot een bij die maatregel aangewezen categorie, met een orgaan voor gezondheidszorg worden gelijkgesteld, indien haar werkzaamheden geheel of gedeeltelijk liggen op het gebied van de gezondheidszorg of geheel of gedeeltelijk ten behoeve van de gezondheidszorg worden verricht en indien dat voor een goede uitvoering van deze wet nodig is.
5. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen met betrekking tot daarbij aangewezen prestaties nadere regelen worden gesteld ter zake van het bepaalde in het eerste lid, onder h en i. Tot deze regelen kan behoren dat de prijs voor daarbij aangewezen prestaties niet als tarief in de zin van deze wet wordt aangemerkt."
- art. 2 WTG Pro:
"Het is verboden een tarief in rekening te brengen, dat niet overeenkomstig deze wet is goedgekeurd of vastgesteld."
- art. 17a WTG:
"Voor bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen prestaties en voor prestaties van bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen categorieën van organen voor gezondheidszorg zijn de artikelen 2, 4, 5, 7, 8, eerste en tweede lid, en 9 niet van toepassing."
- art. 17b WTG:
"1. Het is verboden voor een prestatie ten aanzien waarvan artikel 17a is toegepast, een tarief in rekening te brengen indien voor die prestatie niet overeenkomstig deze wet een maximumtarief is goedgekeurd of vastgesteld.
2. Het is verboden voor een prestatie waarvoor een maximumtarief is goedgekeurd of vastgesteld, een hoger tarief dan het maximumtarief in rekening te brengen."
3.5. Het middel berust op de opvatting dat het verbod van art. 17b WTG niet van toepassing is op [A] B.V. en [H] B.V., aangezien deze vennootschappen niet behoren tot de categorieën van organen voor de gezondheidszorg die zijn aangewezen in het Besluit werkingssfeer maximumtarieven WTG. Die opvatting is evenwel onjuist. Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.4.4 en 5.5 is uiteengezet houdt de wetssystematiek van art. 17a WTG en art. 17b WTG in dat het verbod dat is vervat in de laatstgenoemde bepaling van toepassing is op de prestaties ten aanzien waarvan art. 17a WTG is toegepast en waarvoor een maximumtarief is goedgekeurd of vastgesteld. Aangezien het Hof heeft vastgesteld dat [A] B.V. en [H] B.V. dergelijke prestaties hebben verricht, volgt hieruit dat het verbod van art. 17b WTG van toepassing is op [A] B.V. en [H] B.V. Het middel faalt dan ook.
4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde geldboete van € 10.000,-, subsidiair 80 dagen hechtenis.
5. Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete en de duur van de vervangende hechtenis;
vermindert de geldboete in die zin dat deze € 9.000,- bedraagt;
vermindert de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 76 dagen beloopt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 12 juli 2011.