Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector belastingrecht
Tweede meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 08/00322
Uitspraak op het hoger beroep van
de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 21 maart 2008, nummer AWB 06/5550, in het geding tussen
de heer X,
te Y (België),
hierna: belanghebbende,
en
de Inspecteur
betreffende na te noemen aanslag.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2002 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 100.075 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 6.571, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven .
Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 11.662 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 6.571 zonder vermindering ter voorkoming van dubbele belasting en een vergoeding van geheven griffierecht van € 38 en van gemaakte proceskosten gelast.
1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 30 januari 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
1.5. De Inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota met een bijlage toegezonden aan het Hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen.
1.6. Belanghebbende heeft te dezer zitting exemplaren van een pleitnota overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen.
1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat met de uitspraak in afschrift aan partijen is verzonden.
1.8. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
2.1. Belanghebbende woonde het gehele onderhavige jaar in België. Belanghebbende was enig aandeelhouder van A BVBA (voorheen een BV en daarom, hierna: Beheer BV). Beheer BV is in 1999 geliquideerd.
2.2. Beheer BV hield tot 9 juli 1999 alle aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschappen B B.V. en C B.V. (hierna: de dochtervennootschappen). In het kader van een bedrijfsopvolging zijn op 9 juli 1999 de aandelen in de dochtervennootschappen verkocht aan de eveneens in Nederland gevestigde vennootschap D B.V. (hierna: Holding BV), waarbij Holding BV de koopsom van ƒ 10.285.000 is schuldig gebleven.
2.3. Enig aandeelhouder van Holding BV is E B.V. E B.V. is gevestigd in Nederland. De aandelen in E B.V. zijn overgedragen aan een Stichting Administratiekantoor (hierna: de Stichting), die daartegenover aan ieder van de twee meerderjarige zonen van belanghebbende de helft van de daartegenover uitgereikte certificaten heeft uitgegeven. Bij de Stichting maakt belanghebbende, met een stemgerechtigdheid van vijf van de negen stemmen, als voorzitter deel uit van een bestuur bestaande uit vijf leden. De Stichting oefent de aan de aandelen in E B.V. verbonden zeggenschapsrechten naar eigen inzicht uit. Belanghebbende is bestuurder van E B.V.
2.4. Met valutadatum 12 augustus 1999 hebben de volgende transacties plaatsgehad:
- Holding BV heeft op haar bankrekening aangehouden bij de F Bank (hierna: de F) een bedrag van ƒ 10.285.000 ontvangen van de F.
- Holding BV heeft dit bedrag overgeboekt op de bankrekening van Beheer BV bij de F ter aflossing van de door haar in 2.2 vermelde schuldig gebleven koopsom.
- Beheer BV heeft dit bedrag overgeschreven op de bankrekening van belanghebbende bij de F, als voorschot op de uitkering bij liquidatie van Beheer BV.
- Belanghebbende heeft dit bedrag overgeboekt op de hierboven genoemde bij de F aangehouden bankrekening van Holding BV, die dit bedrag schuldig bleef aan belanghebbende.
- Holding BV heeft vervolgens het ter beschikking gekregen
bedrag terugbetaald aan de F.
2.5. De schuld van Holding BV aan belanghebbende is omgezet in een lening (hierna: de lening). De voorwaarden daarvan zijn schriftelijk vastgelegd op 16 november 1999. Naast een rente van 6% is in dat kader onder meer het volgende overeengekomen:
"Artikel 3 : terugbetaling
1. De hoofdsom van de geldlening behoeft eerst te worden terugbetaald na opzegging van de geldlening door de schuldeiser. Opzegging dient te geschieden met inachtneming van een termijn van tenminste drie maanden. Een mondelinge opzegging moet op verzoek van de vennootschap schriftelijk worden bevestigd. Na opzegging moet de hoofdsom worden terugbetaald in een alsdan overeen te komen aantal termijnen.
2. De vennootschap is te allen tijde en zonder voorafgaande kennisgeving, ook voordat de geldlening door de schuldeiser is opgezegd, bevoegd tot boetevrije vervroegde terugbetaling van de hoofdsom of restant hoofdsom van de geldlening, of van een gedeelte daarvan, echter niet anders dan in ronde bedragen van éénduizend gulden of een veelvoud daarvan en onder de verplichting tot gelijktijdige betaling van de lopende rente over het vervroegd terug te betalen bedrag. Na een gedeeltelijke vervroegde terugbetaling blijven de bedragen van de verdere termijnen van terugbetaling ongewijzigd, behoudens nadere afspraken daaromtrent van partijen.
Artikel 4 : Onmiddellijke opeisbaarheid
De schuldeiser kan de hoofdsom of restant hoofdsom van de geldlening zonder voorafgaande aanmaning, waarschuwing of ingebrekestelling onmiddellijk en geheel opeisen, met de lopende rente daarover tot de dag van betaling en de eventuele kosten als in artikel 6 bedoeld Pro
(a) indien de vennootschap enige in deze overeenkomst voorziene betalingsverplichting of andere verplichting niet stipt nakomt;
(b) indien de vennootschap surséance van betaling verkrijgt, in staat van faillissement wordt verklaard of om andere redenen wordt ontbonden, dan wel haar onderneming staakt of overdraagt;
(c) indien de bezittingen van de vennootschap of nagenoeg al deze bezittingen in beslag worden genomen;
Artikel 5 : overige condities
1. Alle in deze overeenkomst voorziene betalingen dienen te geschieden door het te betalen bedrag per de vervaldatum daarvan te storten op of over te schrijven naar de daartoe door de schuldeiser aan te wijzen bankrekening of in de boekhouding van de vennootschap ten gunste van de schuldeiser in rekening courant te boeken.
2. Ingeval van slechts gedeeltelijke betaling van het op enig tijdstip door de vennootschap te betalen bedrag, wordt de ontvangen betaling nadat daarmede de in artikel 6 bedoelde Pro kosten ten laste van de vennootschap zijn verrekend, allereerst toegerekend aan de reeds vervallen rente-termijn(en) en eerst daarna aan de reeds vervallen termijn(en) van terugbetaling.
3. De vennootschap komt zonder voorafgaande ingebrekestelling, waarschuwing of andere actie van de zijde van de schuldeiser in verzuim door het enkele verloop van enige in deze overeenkomst bepaalde termijn, en in het algemeen door het enkele feit van het niet nakomen van enige in deze overeenkomst voorziene verbintenis.
4. Op eerste daartoe strekkend verzoek van de schuldeiser dient de vennootschap op alsdan nader overeen te komen wijze zekerheid te stellen voor de nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van deze overeenkomst."
2.6. De lening is in de jaren 1999 en volgende door Holding BV afgelost en bedroeg blijkens het verweerschrift van de Inspecteur in beroep bij de rechtbank ultimo:
1999 € 4.480.354 (in 1999 afgelost € 185.785)
2000 € 3.386.459 (in 2000 afgelost € 1.093.886)
2001 € 1.672.130 (in 2001 afgelost € 1.714.329)
2002 € 180.767 (in 2002 afgelost € 1.491.363)
2003 € 135.434 (in 2003 afgelost € 45.333).
De lening was volgens de Rechtbank ultimo 2003 geheel afgelost. Geen van beide partijen is daar in hoger beroep tegen opgekomen.
2.7. In verband met de regeling van de onderhavige aanslag heeft belanghebbende in de brief van 31 augustus 2005 (bijlage 10 bij het beroepschrift, hierna: de brief) de Inspecteur medegedeeld dat twee banken zijn benaderd met het verzoek om de bedrijfsopvolging te financieren. De G bleek daartoe helemaal niet bereid. Met de F is daarover overleg gevoerd, maar partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen. Blijkens de brief (zie pagina 2, laatste alinea) heeft belanghebbende
"(...) in verband met de naar verwachting door de F te hanteren tarieven, formaliteiten en het verlangen van een persoonlijke borgstelling (...)"
besloten om de financiering zelf te verzorgen.
2.8. Als te financieren koopprijs van de aandelen in de dochtervennootschappen is het bedrag van de "discounted cash flow" genomen. Dat bedrag lag boven het bedrag van het zichtbaar vermogen. Het verschil is als goodwill aangemerkt.
De cash flow bedroeg destijds ongeveer ƒ 1.500.000 per jaar. De koopprijs bedroeg dus ongeveer zeven keer de cash flow.
Blijkens de brief (zie pagina 3) heeft de accountant een recapitulatie van de wijze van aflossing gemaakt. Die recapitulatie behoort niet tot de stukken.
2.9. De kredietfaciliteit van Holding BV bij de F is in mei 2000 verhoogd tot ƒ 4.300.000 tegen een rente van 1,5% boven de "F Basisrente", zoals door de F gepubliceerd in de landelijke dagbladen (toen 4,75%). Die rente kwam op 6,25%.
De wettelijke rente bedroeg in 1999 6%, de rente van de Europese Centrale Bank varieerde tussen 3,25% en 4,5%; de invorderingsrente varieerde in dat jaar tussen 3,25 en 2,75 percent.
2.10. De Inspecteur heeft zich bij het vaststellen van de onderhavige aanslag (en bij de uitspraak op bezwaar) op het standpunt gesteld dat belanghebbende het in 2.4 bedoelde bedrag van ƒ 10.285.000 aan Holding BV ter beschikking heeft gesteld en in 2002 als rente-inkomsten een bedrag van € 88.413 als resultaat uit overige werkzaamheden bij het door belanghebbende aangegeven inkomen uit werk en woning geteld. Ter zake van de rente-inkomsten is bij de aanslag een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting verleend van € 32.632 minus € 8.841, dat is € 23.791. Aan heffingskorting is een bedrag van € 150 toegepast, zodat de aanslag inkomstenbelasting € 15.110 bedraagt.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
1. Is met betrekking tot de lening sprake van een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 3.92, lid 3, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: ongebruikelijke terbeschikkingstelling)?
En zo ja;
2. Is met betrekking tot die ongebruikelijke terbeschikkingstelling sprake van belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden in Nederland?
En zo ja;
3. Is bij de vaststelling van de hoogte van de tegemoetkoming ter voorkoming van dubbele belasting terecht en tot een juist bedrag rekening gehouden met de heffingskorting?
Belanghebbende is van mening, dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
3.3. Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.
De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar.
4. Gronden
4.1. Op de Inspecteur rust de last aannemelijk te maken, dat voldaan is aan de voorwaarden om de lening aan te merken als een ongebruikelijke terbeschikkingstelling.
Welke die voorwaarden zijn, is niet duidelijk uit de wettekst en de wetsgeschiedenis af te leiden.
Die voorwaarden zijn naar het oordeel van het Hof dat
- de met die lening gecreëerde verhouding tussen derden niet normaal is en de daarbij over en weer gestelde voorwaarden onzakelijk zijn ("voorwaarde 1"), en
- een dergelijke lening tussen gelieerde partijen ongebruikelijk is ("voorwaarde 2").
Het is blijkens de MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 466, nr. 3, pagina 50 e.v. niet genoeg, dat leningsvoorwaarden zakelijk zijn. Het uitlenen mag als zodanig ook niet ongebruikelijk zijn.
Doel en strekking van de hele regeling en in het bijzonder van het stellen van deze twee voorwaarden is het tegengaan van "boxenarbitrage".
4.2. De Inspecteur stelt zich op het standpunt, dat de onder 2.5 vermelde op 16 november 1999 schriftelijk vastgelegde leningsvoorwaarden abnormaal en onzakelijk (voorwaarde 1) en tevens ongebruikelijk (voorwaarde 2) waren. Met name de afspraken over de aflossing (opzegtermijn van drie maanden, de aflossing in een na opzegging overeen te komen aantal termijnen, zie artikel 3) en over de zekerheden (op afroep, zie artikel 5, punt 4) waren in zijn ogen abnormaal en onzakelijk en tevens ongebruikelijk;ook tussen gelieerde partijen als de onderhavige (vader/kinderen). Dat de voorwaarden pas op 16 november 1999 schriftelijk werden vastgelegd, is naar het Hof verstaat volgens de Inspecteur ook abnormaal en onzakelijk en tevens ongebruikelijk.
4.3. Het Hof stelt het volgende voorop: Het is naar het oordeel van het Hof tussen derden normaal en zakelijk om te onderhandelen over voorwaarden en tarieven van een financiering en daarvoor de tijd te nemen. Het is ook normaal en zakelijk om, in het geval een financier allerlei voorwaarden bij een leningovereenkomst stelt, te zoeken naar een financier die minder bezwarende voorwaarden stelt. Het ligt voor de hand, dat daarbij ook wordt bekeken of bij een gelieerde partij binnen het concern of binnen de familie voldoende liquiditeit beschikbaar is, waarvoor op het zelfde moment een kortlopende of middellange belegging met een redelijk rendement wordt gezocht. Er is dan wederzijds voordeel te behalen.
Is dat het geval dan is heel wel denkbaar, dat partijen bij het vaststellen van de voorwaarden voldoende ruimte laten voor nadere afspraken en aanpassingen en tegen die achtergrond even wachten met de schriftelijke vastlegging van een en ander.
4.4.1. Dat geval deed zich hier naar het oordeel van het Hof voor. Bij belanghebbende kwam bij de liquidatie van Beheer BV een grote som geld vrij waarvoor hij een bestemming zocht. Hij kon door het beschikbaar stellen van deze som geld aan Holding BV een rendement van 6% behalen in een tijd, dat de invorderingsrente rond de 3% was. Belanghebbende stelde daarbij minder voorwaarden dan de F. Bezien vanuit de positie van Holding BV was belanghebbende als financier aantrekkelijker dan de F. Beide partijen hadden daardoor een zakelijk belang bij de lening. Er was wederzijds een voordeel te behalen.
4.4.2. Het lag naar het oordeel van het Hof voor de hand dat belanghebbende in een betere situatie verkeerde om de financieringsrisico's te beoordelen dan de F. Hij had als voorzitter van het bestuur van de Stichting en als bestuurder van E B.V. controle over de zekerheden en hij kende de aard van de cash flow en de ruime kapitalisering. De F hield bovendien nog een krediet van f 4,3 miljoen ter beschikking.
Belanghebbende heeft herhaaldelijk gesteld dat hij daarom wist dat de aflossingsrisico's gering waren en de tijd die nodig was voor de aflossing gezien de cashflow gering zou zijn.
Het Hof vindt in de in dit onderdeel 4.4.2 geschetste feiten reden aan de verklaringen van belanghebbende op dit punt geloof te hechten. De weerspreking door de Inspecteur brengt het Hof niet op andere gedachten. Een en ander ligt te zeer voor de hand.
4.5. Het is in het licht van het in 4.3 en 4.4 overwogene naar het oordeel van het Hof goed denkbaar, dat ook onafhankelijke derden in een vergelijkbare situatie van wederzijds te behalen voordeel een vergelijkbare leenverhouding aangaan en daarbij, al dan niet met vertraging, dezelfde of vergelijkbare voorwaarden bedingen. De Inspecteur maakt, althans met wat hij stelt onvoldoende aannemelijk, dat de gecreëerde leenverhouding en de daarbij overeengekomen voorwaarden onder de gegeven omstandigheden objectief beschouwd niet als normaal (en zakelijk) kunnen worden aangemerkt.
4.6. Verder maakt de Inspecteur met wat hij stelt naar het oordeel van het Hof ook niet aannemelijk, dat het in gelieerde verhoudingen, in een situatie als deze, waarbij de een zoekt naar een financier en de ander naar een flexibele belegging met een redelijk rendement en er aldus wederzijds voordeel te behalen is, ongebruikelijk is niet naar een bank te gaan, maar te besluiten de financiering onderling te regelen.
4.7. Het hiervoor in 4.4, 4.5. en 4.6. overwogene leidt tot het oordeel dat de aangegane leenverhouding normaal en zakelijk was en tevens tussen gelieerde partijen gebruikelijk is.
4.8.1. Ten overvloede wijst het Hof er nog op dat aan het vorenstaande, gezien de concrete omstandigheden van dit geval, niet afdoet, dat de schuld pas op 16 november 1999 is omgezet in een lening onder vastlegging van de voorwaarden. Belanghebbende en Holding BV werden, zoals vermeld in de brief, voor elkaar de meest gerede partijen na inschatting van de door de F te hanteren voorwaarden en tarieven. Een schriftelijke vastlegging voegde, naar belanghebbende terecht ter laatste zitting stelde daarna weinig toe. Overigens merkt het Hof op, dat het moment van ontstaan van een rechtsverhouding en het moment waarop de rechtsverhouding schriftelijk wordt vastgelegd elkaar heel vaak, en zeker in gelieerde verhoudingen, als de onderhavige met vertraging volgen.
4.8.2. Voorts acht het Hof niet van belang, waarom de banken als financier van de bedrijfsopvolging nu precies afhaakten (zie 2.7). De redenen zijn niet duidelijk geworden. Het belangrijkste is naar het oordeel van het Hof toch, dat belanghebbende zijn risicoanalyse maakte vanuit een andere positie dan de banken, dat wil zeggen met eigen motieven en belangen en met volledige zeggenschap en controle over Holding BV. Dat met de banken uiteindelijk niet tot zaken is gekomen, zegt het Hof daarom te weinig om daar betekenis aan toe te kennen.
4.9. De slotsom moet dan naar het oordeel van het Hof zijn, dat de door belanghebbende gecreëerde leenverhouding normaal en zakelijk was tussen derden en ook niet ongebruikelijk is in gelieerde verhoudingen.
De Inspecteur is er met al hetgeen hij stelt naar het oordeel van het Hof niet in geslaagd aannemelijk te maken, dat hier is voldaan aan de twee voorwaarden bedoeld in onderdeel 4.1.
Het Hof kan de ter beschikkingstelling hier daarom niet als in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijk aanmerken.
4.10. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag aan de zijde van belanghebbende. De overige geschilpunten behoeven dan verder geen behandeling meer en het hoger beroep van de Inspecteur dient ongegrond te worden verklaard.
Ten aanzien van het griffierecht
4.11. Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 447.
Ten aanzien van de proceskosten
4.12. Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
4.13. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 966.
5. Beslissing
Het Hof
- verklaart het hoger beroep ongegrond,
- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank,
- bepaalt dat door tussenkomst van de griffier van de Staat ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht wordt geheven van € 447,
- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966, en
- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de proceskosten moet vergoeden.
Aldus gedaan op 3 april 2009 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) een dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.