Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector belastingrecht
eerste meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 08/00491
Uitspraak op het hoger beroep van
de heer X,
wonende te Y,
hierna: belanghebbende,
tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 29 mei 2008, nummer AWB 07/4295 in het geding tussen
belanghebbende
en
de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
betreffende na te noemen naheffingsaanslag alsmede de daarbij opgelegde vergrijpboete.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 0000.00.000.A.01.1500 over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2001 een naheffingsaanslag in de loonbelasting en premievolksverzekeringen opgelegd ten bedrage van € 142.745 aan belasting, alsmede bij beschikking een boete van € 142.745.
De naheffingsaanslag en de boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.
1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 39.
Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 107.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 11 juni 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
1.5. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.6. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan.
1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is gezonden.
1.8. De nadere zitting heeft plaatsgehad op 17 juni 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord
de Inspecteur.
Belanghebbende noch zijn gemachtigde is met kennisgeving aan het Hof verschenen.
1.9. In verband met een gewijzigde samenstelling van het Hof heef de voorzitter een korte weergave gegeven van de zitting van 11 juni 2009. De voorzitter heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
1.10. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is gezonden.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
2.1. Belanghebbende heeft in de periode van 1 januari 2000 tot en met 2 oktober 2001 een uitzendbureau gedreven in de vorm van een eenmanszaak onder de naam A (hierna: A). Op 3 oktober 2001 is deze onderneming door belanghebbende ingebracht in de daartoe opgerichte besloten vennootschap A B.V. (hierna: de vennootschap). De naheffingsaanslag heeft betrekking op de periode dat belanghebbende A als eenmanszaak dreef.
2.2. Naar aanleiding van een strafrechtelijk onderzoek is belanghebbende in hoger beroep veroordeeld voor het in de periode van 14 december 2002 tot en met 17 februari 2004, medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd, begaan door de vennootschap, terwijl belanghebbende hiertoe opdracht heeft gegeven en feitelijk leiding heeft gegeven aan deze verboden gedraging.
2.3. Uit het strafrechtelijk onderzoek is naar voren gekomen dat belanghebbende in de voormelde periode onder meer illegalen of mensen uit het asielzoekerscentrum namens de vennootschap voor kortere of langere tijd bij bedrijven, veelal in de tuinbouw, te werk heeft gesteld op naam van andere personen. Laatstgenoemde andere personen hebben voor dit doel hun naam en papieren beschikbaar gesteld aan de vennootschap. Deze personen kregen op hun bankrekening het nettosalaris uitbetaald dat zij zogenaamd hadden verdiend. Dit salaris werd contant aan belanghebbende terug betaald. Belanghebbende kon met deze gelden de personen die daadwerkelijk hadden gewerkt het hun toekomende loon betalen. Het voordeel voor de personen die hun naam en papieren ter beschikking hadden gesteld (ook wel genoemd: niet-werkers), was dat zij voor de sociale verzekeringen waren verzekerd en een (gefingeerd) arbeidsverleden kregen.
2.4. Ter nadere onderbouwing van de uit voormeld strafrechtelijk onderzoek voortvloeiende, in geding zijnde, naheffingsaanslag heeft de Inspecteur onder meer een stuk overgelegd, gedateerd 3 augustus 2009 alsmede een viertal ordners waarvan de inhoud in bijlagen is onderverdeeld. Deze bijlagen bevatten de administratie van A van het jaar 2000 en 2001, de urenadministratie van de inleners van de jaren 2000 en 2001, door de Belastingdienst gemaakte spreadsheets waarin manco's in de aansluiting tussen deze urenadministratie en de administratie van A zichtbaar wordt gemaakt alsmede een aantal processen-verbaal en verklaringen uit het strafrechtelijk onderzoek.
2.5. De Inspecteur heeft zich in voormeld stuk van 3 augustus 2009 uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat - kort gezegd - belanghebbende voor de jaren 2000 en 2001 dezelfde werkwijze heeft gebezigd als vermeld in 2.3, belanghebbende niet de vereiste aangifte voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen heeft gedaan en evenmin heeft voldaan aan de uit artikel 52, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) voortvloeiende administratieverplichtingen. De naheffingsaanslag is gebaseerd op de lonen die belanghebbende heeft geboekt op de namen van de niet-werkers en is berekend met toepassing van het anoniementarief als bedoeld in artikel 26b van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet). De Inspecteur heeft daarbij rekening gehouden met de door belanghebbende ingehouden en afgedragen loonheffing over het onderhavige tijdvak.
2.6. In zijn stuk van 28 september 2009 heeft belanghebbende nader gereageerd op het voormelde stuk van de Inspecteur van 3 augustus 2009.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
1. Heeft de Inspecteur terecht en tot het juiste bedrag de naheffingslag opgelegd en
2. Heeft de Inspecteur terecht op de voet van artikel 67f van de AWR een vergrijpboete opgelegd van 100%.
Belanghebbende is van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Voor hetgeen zij hieraan ter beide zittingen hebben toegevoegd wordt verwezen naar de van deze zittingen opgemaakte processen-verbaal.
3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingslag en de boete. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
4. Gronden
Ten aanzien van het geschil
4.1. Uit de in 2.6 vermelde bijlagen komt naar voren dat de in de administratie van belanghebbende opgenomen (verloonde) uren niet overeen komen met de urenregistratie van de inleners van werkkrachten van A. Hieruit blijkt dat er in totaal meer uren bij de inleners zijn gewerkt dan in de administratie van A is verantwoord. Uit een analyse van de administratie van een zestal inleners, zoals blijkt uit de onder 2.4 vermelde bijlagen, die wordt vergeleken met die van belanghebbende concludeert de Inspecteur:
1. dat uit de administratie van de inleners blijkt dat er meer werknemers waren dan in de loonadministratie van A zijn verantwoord; in de loonadministratie van A zijn immers minder uren geadministreerd dan aan de inleners zijn gefactureerd,
2. dat deze uren, die belanghebbende in zijn eigen administratie tekort kwam, werden weggeschreven op fictieve werknemers in de loonadministratie van belanghebbende,
3. dat bovendien niet alle door de werknemers gewerkte uren in de loonadministratie van belanghebbende zijn verantwoord en
4. dat niet kan worden aangegeven welk netto-loon aan welke uitzendkracht is betaald.
4.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur, op wie in dezen de bewijslast rust, genoegzaam aangetoond dat gebreken in de administratie van belanghebbende, waartoe de loonadministratie van A behoort, dusdanig zijn dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de op hem op de voet van artikel 52, lid 1 van de AWR rustende administratieplicht. In zijn stuk van 3 augustus 2009 heeft de Inspecteur aan de hand van de bijlagen nauwkeurig aangegeven dat de urenadministratie (ook wel genoemd: padadministratie) van de inleners niet aansluit bij die van A. De Inspecteur heeft dit verder op spreadsheets uitgewerkt. Hierdoor is per week na te gaan hoeveel en welke personen volgens de administratie van A hebben gewerkt. Uit deze vergelijking hiervan met de urenadministratie van de inleners blijken grote verschillen. Het Hof onderschrijft de conclusies van de Inspecteur zoals hiervoor vermeld onder 4.1, onderdelen 1 en 3. Het Hof concludeert hieruit dat A in dezen niet aan zijn voormelde administratieplicht heeft voldaan omdat niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van belanghebbende alsmede de overige van belang zijnde gegevens duidelijk blijken.
4.3. Belanghebbende heeft ter zake van de conclusies van de Inspecteur betreffende de vergelijking van de administraties van de inleners met die van A het volgende gesteld:
"Het is juist dat appellant een vijftal personen heeft laten werken waarvan de identiteit niet bekend was in de periode 2000 tot oktober 2001. Om de totaal uitbetaalde lonen te kunnen verantwoorden heeft appellant, bij een nader aantal aan te duiden werknemers, op naam van die werknemers loon verantwoord terwijl die werknemers die uren niet hebben gewerkt. (...) Van de tien (10) namen die appellant heeft genoemd waren er in 2000 twee (2) personen bij hem werkzaam, in 2001 waren dat vijf (5) personen."
Belanghebbende berekent vervolgens de na te heffen loonbelasting en premie volksverzekeringen, met toepassing van het anoniementarief, op een bedrag van € 26.218.
4.4. Ter onderbouwing van zijn conclusie vermeld in 4.1, onderdeel 2 heeft de Inspecteur onder B, bladzijde 6 en 7 van zijn stuk van 3 augustus 2009, gesteld dat van 16 personen is komen vast te staan dat zij op de loonlijst van A stonden, doch bij een fotoconfrontatie door de inlener niet werden herkend als personen die bij hen onder een bepaalde naam zouden hebben gewerkt. Hieruit leidt de Inspecteur af dat het aantal van respectievelijk 2 en 5 personen waarvan belanghebbende heeft toegegeven dat het niet-werkers betreft die ten onrechte in de administratie van A zijn opgenomen, niet juist is. Belanghebbende betwist weliswaar deze stelling van de Inspecteur, doch behoudens een blote ontkenning levert hij geen enkel bewijs.
4.5. Het Hof verwerpt het verweer van belanghebbende zoals verwoord hiervoor in 4.3. Uit hetgeen de Inspecteur in 4.4 gemotiveerd naar voren heeft gebracht, de overgelegde bijlagen en de toelichting daarop van de Inspecteur acht het Hof aannemelijk dat de werkwijze van A inhoudende dat werknemers van A die bij inleners hebben gewerkt en niet in de administratie van A zijn terug te vinden op een veel grotere schaal heeft plaatsgevonden dan belanghebbende heeft toegegeven. Uit de specifieke toelichting van de Inspecteur aan de hand van de administratie van bijvoorbeeld B BV enerzijds en die van A anderzijds blijkt dat de divergentie tussen beide aanzienlijk is. Indien de naam van de betreffende werknemer bij beide al voorkomt, klopt in geen enkel geval het aantal door deze werknemer bij de inlener gewerkte uren met het van deze werknemer bij A geadministreerde aantal gewerkte uren. De door belanghebbende in dezen gegeven verklaring van de voormelde verschillen overtuigt geenszins. Ook de overige door belanghebbende gegeven verklaringen zoals verwoord op blad 3, derde en vierde alinea, van zijn stuk van 28 september 2009 zijn ongeloofwaardig. Het ligt op de weg van belanghebbende om zijn administratie zodanig in te richten dat deze voldoet aan de aan artikel 52 van Pro de AWR te ontlenen eisen. Aan deze verplichting heeft belanghebbende niet voldaan.
4.6. Het Hof merkt voorts op dat uit de in 4.3 door belanghebbende gegeven verklaring blijkt dat belanghebbende zich er van bewust is geweest dat hij de aangiftes loonbelasting en premie volksverzekeringen over de met het naheffingstijdvak overeen komende tijdvakken tot een te laag bedrag heeft gedaan. De in totaal over het naheffingstijdvak ingehouden en afgedragen loonheffing bedraagt € 54.022. Gelet op het in vergelijking met dit bedrag relatief en absoluut bezien aanzienlijke bedrag dat, reeds in de visie van belanghebbende, dient te worden nageheven, is op de voet van artikel 27e van de AWR de vereiste aangifte niet gedaan gedurende de periode van 1 januari 2000 tot en met 2 oktober 2001. Met hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd heeft hij ook overigens niet aannemelijk gemaakt dat hij over het onderhavige naheffingstijdvak de vereiste aangifte heeft gedaan.
4.7. Uit artikel 27e van de AWR volgt dat ingeval belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan of niet heeft voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 van Pro de AWR het Hof het beroep van belanghebbende ongegrond verklaart, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
4.8. De Inspecteur heeft de nageheven loonbelasting en premie volksverzekeringen berekend op € 142.745, rekening houdend met de door belanghebbende ingehouden en afgedragen loonheffing ver het betreffende tijdvak. De Inspecteur is hierbij uitgegaan van 26 personen die tijdens het aangiftetijdvak voorkwamen in de administratie van de inleners en waarvan geen "match" gemaakt kon worden met de personen vermeld in de administratie van A. Met betrekking tot de vraag of de Inspecteur in dezen een redelijke berekening heeft gemaakt van de na te heffen loonbelasting en premie volksverzekeringen overweegt het Hof als volgt.
4.9. De Rechtbank heeft op de gronden vermeld in zijn uitspraak onder 2.6, die het Hof tot de zijne maakt, terecht overwogen dat het anoniementarief terecht is toegepast.
4.10. In zijn stuk van 3 augustus 2009 berekent de inspecteur dat in de periode 1 januari 2000 tot en met 2 oktober 2001 tenminste tot een bedrag van € 84.208 te weinig loonheffing is afgedragen. Dit bedrag vloeit louter voort uit vergelijking van het aantal gewerkte uren zoals die in de administratie van de inleners is aangetroffen enerzijds en de door belanghebbende op de loonstaten verantwoorde uren anderzijds. Het betreft derhalve het saldo van de vergeleken aantallen uren zoals blijkt uit de administratie van de inleners en die van belanghebbende. Het anoniementarief toegepast op dit aantal uren leidt tot voormeld berekende bedrag van € 84.208. Indien ter zake van de uren van de werknemers voorkomend op de urenstaten van de inleners, voor zover deze uren van deze werknemers niet op de loonstaten van A voorkomen, integraal het anoniementarief zou worden toegepast zou, aldus de Inspecteur, de na te heffen loonbelasting en premie volksverzekering aanzienlijk hoger uitvallen dan het ter zake nageheven bedrag. Dan moet immers worden uitgegaan van een aanzienlijk groter aantal mensen dan het aantal van 26 waarvan de Inspecteur bij het opleggen van de naheffingsaanslag is uitgegaan. Laatstgenoemde benadering behelst een schatting van het aantal niet-werkers op basis van verklaringen van belanghebbende en zijn bedrijfsleider, de heer C Gelet op de onjuistheden in de administratie van belanghebbende is een meer nauwkeurige reconstructie, aldus nog steeds de Inspecteur, evenwel niet meer mogelijk (zie de conclusie van de Inspecteur vermeld in 4.1, onderdeel 4).
4.11. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur bij het berekenen van de na te heffen loonbelasting en premie volksverzekeringen redelijkerwijs heeft mogen uitgaan van 26 personen. Het ligt in dit geval op de weg van belanghebbende om het tegendeel aannemelijk te maken. De stelling van belanghebbende dat er in het jaar 2000 slechts sprake was van 2 niet-werkers en in 2001 van 5, heeft belanghebbende, in het licht van de in 4.7 vastgestelde omkering van de bewijslast, onvoldoende onderbouwd
4.12. De grief van belanghebbende dat hij niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zou hebben ontvangen van de Inspecteur dient te worden verworpen. De grief behelst het ontbreken van de 2.4 vermelde bijlagen ten tijde van het hoorgesprek alsmede het door de Inspecteur eerst bij zijn stuk van 3 augustus 2009 beschikbaar stellen van de administratie van de inleners. De inspecteur heeft zijn weigering de administratie van de inleners ter beschikking te stellen op schrift gesteld in een brief aan belanghebbende van 30 maart 2007. Tevens is in deze brief vermeld welke stukken belanghebbende ter inzage stonden. Dienaangaande heeft de Inspecteur ter nadere zitting verklaard dat de administratie van de inleners ten tijde van het opleggen van de in geding zijnde naheffingsaanslag en de daarop volgende bezwaarfase niet aan de op de zaak betrekking hebbende stukken was toegevoegd omdat de Inspecteur ter onderbouwing van de naheffingsaanslag geen gebruik heeft gemaakt van de administratie van de inleners. De administratie van de inleners maakte weliswaar deel uit van het strafrechtdossier dat aan de Inspecteur ter beschikking was gesteld, maar de naheffingsaanslag is slechts geschraagd op de administratie van A en de verklaringen zoals die blijken uit het strafrechtdossier van belanghebbende en de vennootschap. Deze verklaringen zijn afgelegd door onder andere belanghebbende en de heer C. Eerst op verzoek van het Hof heeft de Inspecteur de administratie van de inleners bij zijn stuk van 3 augustus 2009 overgelegd. Het tot dan door de Inspecteur ter zake ingenomen standpunt is, gelet op artikel 7:4, lid 6 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en artikel 8:42 van Pro de Awb alsmede gelet op onder andere de arresten van de Hoge Raad van 1 april 2005, nr. 39 803, LJN: AT302, van 25 april 2008, nr 43 791, LJN: BB5868 en van 20 maart 2009, nr. 42 232, LJN: BH6420, onjuist. Het Hof acht om die reden een schending van het inzagerecht van belanghebbende aanwezig. Het had op de weg gelegen van de Inspecteur de administratie van de inleners bij het dossier van belanghebbende te voegen. De conclusie die belanghebbende hier evenwel aan verbindt, te weten dat de administratie van de inleners thans niet tot de stukken van de zaak kan worden gerekend, onderschrijft het Hof niet. Hoe zeer de Inspecteur een verwijt treft door de stukken pas in hoger beroep aan het procesdossier toe te voegen, belanghebbende is hierdoor niet benadeeld. De conclusies naar aanleiding van de beoordeling van de administratie van de inleners en de vergelijking ervan met de administratie van A hebben tot de fase van het hoger beroep immers geen deel uitgemaakt van de door de Inspecteur bijgebrachte gronden ter onderbouwing van de naheffingsaanslag. Nu belanghebbende in hoger beroep alsnog de beschikking heeft gekregen over de administratie van de inleners en de spreadsheets en daaruit heeft kunnen putten ten behoeve van de onderbouwing van zijn stellingen, en van deze mogelijkheid ook ruimschoots gebruik heeft kunnen maken, is in dezen het processuele nadeel van de zijde van belanghebbende opgeheven. Het Hof merkt op dat het het feit dat de administratie van de inleners belanghebbende ter beschikking stond uit hoofde van de hem regarderende strafrechtprocedure, buiten de beschouwing heeft gelaten. Het Hof acht, alles afwegende, geen gronden aanwezig de administratie van de inleners buiten beschouwing te laten, doch zal bij de beoordeling van de vergrijpboete met de onderhavige schending van het inzagerecht rekening houden. De stelling van belanghebbende dat de administratie van de inleners als onbetrouwbaar dient te worden aangemerkt en derhalve niet kan dienen als grondslag voor de naheffingsaanslag, dient te worden verworpen. Belanghebbende heeft deze stelling op geen enkele wijze nader onderbouwd.
4.13. Het gelijk ten aanzien van de eerst in geschil zijnde vraag is aan de Inspecteur.
Ten aanzien van de vergrijpboete
4.14. Op grond van artikel 67f van de AWR kan de inspecteur een vergrijpboete opleggen indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de belasting die op aangifte moet worden voldaan of afgedragen, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de belastingwet bepaalde termijn is betaald
4.15. In zijn brief van 12 januari 2005 heeft de Inspecteur onder andere de resultaten van een door de Belastingdienst ingesteld boekenonderzoek medegedeeld. De thans in geding zijnde naheffingsaanslag van € 142.745 is daarbij aangezegd evenals de op de voet van artikel 67f van de AWR en paragraaf 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (hierna: BBBB) op te leggen vergrijpboete van 100% tot een bedrag van € 142.745. In zijn kennisgeving boete ingevolge artikel 67k van de AWR heeft de Inspecteur opgemerkt dat hij uit de bevindingen tijdens het boekenonderzoek heeft geconcludeerd dat belanghebbende willens en wetens personen heeft laten werken die niet zijn opgenomen in de loonadministratie, bewust personen heeft laten werken die gebruik hebben gemaakt van valse of vervalste identiteitsbewijzen en lonen heeft uitbetaald die niet in de administratie zijn opgenomen.
4.16. Gelet op de hiervoor vermelde overwegingen 4.1 tot en met 4.13 is het, naar het oordeel van het Hof, aan opzet van belanghebbende te wijten dat een substantieel bedrag aan loonbelasting en premie volksverzekeringen niet op aangifte is afgedragen. Belanghebbende heeft toegegeven dat hij hier in 2000 mee is begonnen en dat hij deze praktijk heeft voortgezet in 2001. Dit resulteerde in de zienswijze van belanghebbende reeds in een ten onrechte niet afgedragen bedrag aan loonbelasting en premie volksverzekeringen van in totaal € 26.218. De inspecteur heeft aangetoond dat de omvang van de niet afgedragen loonbelasting en premie volksverzekeringen substantieel groter was dan belanghebbende voorspiegelde. De werkwijze van belanghebbende frustreerde in aanzienlijke mate de werking van de lokale arbeidsmarkt en veroorzaakte oneerlijke concurrentie. Het Hof acht de werkwijze van belanghebbende zodanig arglistig dat deze als strafverzwarende omstandigheden geldt en een boete van 100% in beginsel rechtvaardigt.
4.17. De Rechtbank heeft overwogen dat de opgelegde boete in overeenstemming is met de ernst van het vergrijp en dat de boete, zowel absoluut als relatief, passend en geboden is. Bij de beoordeling van de vraag of gelet op de omstandigheden van het geval de boete passend en geboden is, heeft de Rechtbank ten onrechte geen blijk er van gegeven dat de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan met toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast (zie overweging 3.6.8 van het arrest van de Hoge Raad van 18 januari 2008, nr. 41 832, onder andere gepubliceerd in BNB 2008/165). Reeds hierom dient de uitspraak van de Rechtbank, voor zover het betreft de boetebeschikking, te worden vernietigd.
4.18. Nu de Inspecteur in hoger beroep de naheffingsaanslag in hoger beroep heeft onderbouwd door middel van omkering en verzwaring van de bewijslast en in dit verband niets heeft opgemerkt ter zake van de boete, overweegt het Hof als volgt.
4.19. Het Hof heeft hiervoor overwogen dat de benadering van de Inspecteur door uit te gaan van 26 namen van werknemers die op de urenstaten van de inleners voorkwamen, doch niet op de urenstaten van A, hetgeen resulteerde in de bestreden naheffingsaanslag, een redelijke benadering was van de Inspecteur. Dat de hoogte van de naheffingsaanslag aldus is vastgesteld, brengt met zich dat hierin een onzekerheidsmarge besloten ligt. Rekening houdend met deze onzekerheid acht het Hof een vermindering van de boete met 20% gerechtvaardigd.
4.20. In 4.12 hiervoor heeft het Hof overwogen dat de Inspecteur het inzagerecht van belanghebbende heeft geschonden. Het Hof vindt aanleiding in deze omstandigheid een vermindering van de boete in aanmerking te nemen van 5%.
4.21. Bij de beantwoording van de vraag of de redelijke termijn in de zin van artikel 6 EVRM Pro is geschonden zal het Hof de aanvang van de termijn vaststellen op de datum van de kennisgeving van de op te leggen boete bij meergenoemd schrijven van de Inspecteur van 12 januari 2005. De periode tot het verzenden van de uitspraak van de Rechtbank op 6 juni 2007 is in beginsel als een overschrijding van bijna 5 maanden van de redelijke termijn van 24 maanden aan te merken. Nu deze overschrijding mede door belanghebbende is veroorzaakt heeft de Rechtbank terecht beslist dat geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als voormeld. De termijn van behandeling van de zaak door het Hof, heeft vertraging ondervonden doordat de Inspecteur in de gelegenheid is gesteld nader bewijs aan te voeren. Dit heeft geleid tot correspondentie van partijen met het Hof en een nadere zitting. De periode tot het verzenden van de uitspraak van het Hof is hiermee opgelopen tot 27 maanden. De redelijke termijn is hiermee overschreden. Het Hof zal deze omstandigheid in aanmerking nemen en acht een vermindering van de boete met 5% gerechtvaardigd.
4.22. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, acht het Hof een vermindering van de boete tot op 70% passend en geboden.
Ter zake van het griffierecht
4.23. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 39 respectievelijk € 107 te vergoeden.
Ten aanzien van de proceskosten
4.24. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
Het Hof stelt, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, de kosten van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank op 2 punten x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 966, vermeerderd met een bedrag aan reiskosten NS tweede klas Y - Breda visa versa van belanghebbende zelf voor het bijwonen van de zitting van de Rechtbank Breda van € 25,20, is in totaal € 991,20.
Het Hof stelt de kosten van de behandeling van het hoger beroep op 1,5 (punten x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 724,50.
In totaal bedragen de voor vergoeding in aanmerking komende kosten € 1715,70.
5. Beslissing
Het Hof
- verklaart het hoger beroep gegrond,
- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissing omtrent de naheffingsaanslag,
- verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep voor zover het betreft de boetebeschikking gegrond,
- vernietigt de uitspraak van de Inspecteur voor zover het betreft de boetebeschikking,
- vernietigt de boetebeschikking,
- vermindert de boete tot een bedrag van € 99.921,
- gelast dat de Staat aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van, in totaal, € 146 vergoedt, en
- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij de Rechtbank en/of het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 1715,70.
Aldus gedaan op 10 september 2010 door J.W.J. Huige, voorzitter, P.A.G.M. Cools en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
De uitspraak is enkel door de voorzitter ondertekend aangezien de griffier is verhinderd deze te ondertekenen.
Het aanwenden van een rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) een dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.