Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector belastingrecht
Kenmerken: 07/00410 en 07/00414
Uitspraak van de eerste meervoudige Belastingkamer
op het hoger beroep van
X B.V. te Y,
(hierna: belanghebbende)
en
op het hoger beroep van
de voorzitter van het managementteam van het onderdeel
belastingdienst Oost-Brabant van de rijksbelastingdienst,
(hierna: de Inspecteur),
en op de incidenteel hoger beroepen van
de Inspecteur
en
belanghebbende
betreffende de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 5 juli 2007, nummer AWB 06/9,
in het geding tussen:
belanghebbende
en
de Inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. In haar aangifte omzetbelasting over het tijdvak juli 2003 heeft belanghebbende verzocht om teruggave van omzetbelasting tot een bedrag van € 623.841. In de voor bezwaar vatbare beschikking gedagtekend 5 juli 2004 (hierna: de beschikking), heeft de Inspecteur, onder verwijzing naar een controlerapport van 2 juli 2004 (het controlerapport), beslist niet aan het verzoek tegemoet te komen.
1.2. In zijn uitspraak op bezwaar, met dagtekening 13 december 2005, heeft de Inspecteur de beschikking gehandhaafd.
1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij schriftelijke uitspraak d.d. 5 juli 2007 (nummer AWB 06/9) heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, over het tijdvak juli 2003 een teruggave omzetbelasting verleend van € 297.050, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 724,50 met aanwijzing van de Staat als de rechtspersoon die dat bedrag moet vergoeden en de Staat gelast aan belanghebbende het door deze betaalde griffierecht van € 276 te vergoeden.
1.4. Tegen deze uitspraak hebben partijen ieder hoger beroep ingesteld bij het Hof, belanghebbende onder hofkenmerk 07/00410 en de Inspecteur onder hofkenmerk 07/00414. Partijen hebben ieder een verweerschrift ingediend.
1.5. Op grond van artikel 8:58 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft belanghebbende vóór na te melden zitting nadere stukken ingediend, bij brief d.d. 5 juni 2009 en fax d.d. 8 juni 2009. Deze stukken zijn in kopie verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding. Bij fax d.d. 16 juni 2009 heeft belanghebbende nog enkele nadere stukken ingediend, welke stukken op diezelfde dag in kopie zijn doorgezonden aan de Inspecteur. Ook die stukken behoren tot de gedingstukken.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 juni 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur. Ter zitting zijn tevens behandeld de met de onderhavige zaak samenhangende zaken met hofkenmerken 07/00412-00413 en 07/00411, alsmede de zaak met hofkenmerk 07/00436.
1.7. Belanghebbende en de Inspecteur hebben tijdens het onderzoek ter zitting verklaard, dat zij in hun verweerschriften bedoeld hebben te concluderen tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en dat zij aldus incidenteel hoger beroep hebben willen instellen.
Het Hof heeft partijen voorgehouden dat het partijen evenwel niet in de gelegenheid heeft gesteld op het incidentele hoger beroep van de wederpartij te reageren.
Daarop hebben partijen tevens verklaard dat voorbij kan worden gegaan aan het feit, dat de ene partij niet in de gelegenheid is geweest het incidentele beroep van de andere partij te beantwoorden (artikel 27m, lid 2 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen).
1.8. Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota's tot de stukken van het geding.
1.9. Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van Pro de Awb het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek werd hervat. Vervolgens heeft het Hof met toepassing van artikel 8:45 van Pro de Awb partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.
1.10. Met toestemming van partijen heeft het Hof bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in de onderhavige zaken de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
2.1. Belanghebbende is opgericht op 3 april 2003 en ondernemer in de zin van artikel 7 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB). Belanghebbende is als zodanig in de administratie van de belastingdienst opgenomen vanaf april 2003.
2.2. Alleen voor de tijdvakken mei tot en met september 2003 heeft belanghebbende op haar desbetreffende aangiften omzet aangegeven ("Leveringen naar landen binnen de EU"). Belanghebbende heeft zich in die periode bezig gehouden met de handel in mobiele telefoons.
2.3. Bij haar aangifte omzetbelasting over het onderhavige tijdvak, de maand juli 2003, heeft belanghebbende om teruggave van omzetbelasting (voorbelasting) verzocht tot een totaalbedrag van € 623.841. Verder zijn leveringen naar lidstaten van de EU aangegeven waaronder het Verenigd Koninkrijk en Italië.
Over het onderhavige tijdvak is aangegeven tot een bedrag van € 3.387.904, onder toepassing van het tarief van nihil (nultarief), als bedoeld in artikel 9, tweede lid, letter b, van de Wet OB juncto de bij die wet horende Tabel 2, post a6.
2.4. De beslissing op het verzoek om teruggave is door de Inspecteur aangehouden in verband met een onderzoek door de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst (FIOD) naar een aantal leveranciers van belanghebbende.
2.5. De Inspecteur heeft op 9 juni 2004 bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangifte over augustus 2003. De resultaten van dat onderzoek zijn gerapporteerd in het controlerapport van 2 juli 2004 dat tot de stukken van het geding behoort.
2.6. Naar aanleiding van het onderzoek heeft de Inspecteur de op de aangifte voor juli 2003 afgetrokken voorbelasting gecorrigeerd met betrekking tot de op de desbetreffende facturen aangegeven leveranciers A en B B.V.(B). Voor wat betreft het nultarief heeft de Inspecteur geconcludeerd dat belanghebbende de toepasselijkheid daarvan onvoldoende heeft doen blijken (artikel 12, eerste lid Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968) met betrekking tot een tweetal afnemers, te weten C (C) en D Ltd (D).
2.7. Met betrekking tot A:
2.7.1. A stond in het onderhavige tijdvak ingeschreven bij de Kamer van Koophandel in G op het adres F-straat 830, ---- -- te G, met als enig aandeelhouder en directeur sedert 31 december 2002 H (hierna: de heer H) te J. De vennootschap is met ingang van september 2003 ontbonden en sedertdien is de heer H geregistreerd als de bewaarder van de boeken en bescheiden.
2.7.2. Ter zake van de voorbelasting beschikt belanghebbende over inkoopfacturen onder meer voorzien van de naam en het logo van A.
2.7.3. Niet in geschil is dat er daadwerkelijk goederen aan belanghebbende zijn geleverd en door haar zijn betaald op het bankrekeningnummer (00.00.00.000) dat op de facturen van A is vermeld. Evenmin in geschil is dat de goederen daadwerkelijk door belanghebbende zijn doorverkocht.
2.7.4. Ter zake van de vaststelling van de identiteit van A heeft belanghebbende onbestreden gesteld dat zij in de persoon van haar bestuurder contact heeft gehad met de heer H en heeft zij ten bewijze daarvan een fotokopie van diens paspoort overgelegd. Belanghebbendes contact met A verliep via een zekere K.
Met betrekking tot deze persoon heeft de Inspecteur onweersproken gesteld dat deze in andere tijdvakken, voor andere vennootschappen zaken heeft gedaan met belanghebbende en haar zustervennootschappen.
2.7.5. Tot de door belanghebbende overgelegde stukken van het geding behoren voorts: een door de belastingdienst afgegeven verklaring van hoedanigheid van A, schriftelijke verificaties van het BTW nummer van A, een uittreksel uit het handelsregister van A, door H in naam van A afgetekende "purchase orders", door een logistieke dienstverlener (L te M) afgegeven bevestigingen van ontvangst van de goederen van A, en bankafschriften met daarop betalingen aan A naar het op de facturen vermelde bankrekeningnummer.
2.7.6. A heeft slechts één, niet op het onderhavige tijdvak betrekking hebbende, aangifte omzetbelasting ingediend en gedurende haar gehele bestaan geen omzetbelasting op aangifte voldaan. Voorts heeft het FIOD-onderzoek uitgewezen dat A niet feitelijk op het in 2.7.1 genoemde adres gevestigd was doch, kennelijk aldaar, slechts gebruik heeft gemaakt van een postbus en een vaste telefoonaansluiting welke was doorgeschakeld naar een mobiel nummer.
2.8. Met betrekking tot B B.V:
2.8.1. B stond in het onderhavige tijdvak ingeschreven bij de Kamer van Koophandel voor N onder nummer 00000000 op het adres P-straat 33-35 ---- -- te Q. Als bestuurder en enig aandeelhouder stond, op hetzelfde adres, ingeschreven de Stichting R. Als bestuurder van deze stichting stond ingeschreven S met als woonadres T-straat 57-B te G.
2.8.2. Met betrekking tot de leveringen aan belanghebbende van B had belanghebbende contact met een zekere V.
2.8.3. Ter zake van de voorbelasting beschikte belanghebbende over inkoopfacturen onder meer voorzien van de kop "B B.V. h.o.d.n. W".
2.8.4. Niet in geschil is dat er daadwerkelijk goederen aan belanghebbende zijn geleverd en door haar zijn betaald op het bankrekeningnummer (--.--.--.---) dat op de facturen van B is vermeld.
Voorts is niet in geschil dat op de facturen van B als adres van B "P-straat 33-35 ---- Q" is vermeld, dat de orderbevestigingen van B als adres van B "AA-straat 8, ---- -- BB" vermelden en dat de op de orderbevestigingen vermelde postcode niet voorkomt in BB, maar bij CC hoort. Evenmin is in geschil dat de goederen daadwerkelijk door belanghebbende zijn doorverkocht. De goederen werden afgeleverd bij L te M.
Bedoelde facturen van B zijn genummerd 2024, 2025 en 2030, vermelden als datum van dagtekening respectievelijk 7 juli 2003, 8 juli 2003 en 20 juni 2003 en vermelden als gefactureerde omzetbelasting respectievelijk € 61.180, € 61.180 en € 62.700.
2.8.5. Tot de door belanghebbende overgelegde stukken van het geding behoren voorts: een door de belastingdienst afgegeven verklaring van hoedanigheid van B, schriftelijke verificaties van het BTW nummer van B, een uittreksel uit het handelsregister, door V in naam van B afgetekende "purchase orders", door een logistieke dienstverlener (L te M) afgegeven bevestigingen van ontvangst van de goederen van V, en bankafschriften met daarop betalingen aan B naar het op de facturen vermelde bankrekeningnummer.
2.8.6. Aan B zijn gedurende een korte periode in 2003 aangiftebiljetten omzetbelasting uitgereikt, waarvan er één - welke geen betrekking had op het onderhavige tijdvak - werd ingediend. B heeft over de in geschil zijnde leveringen geen omzetbelasting op aangifte voldaan.
De Inspecteur heeft aan B geen naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd nu deze rechtspersoon niet traceerbaar bleek te zijn.
2.9. Met betrekking tot D Ltd (D):
2.9.1. In belanghebbendes administratie zijn, met betrekking tot de in geschil zijnde leveringen aan D, de volgende bescheiden opgenomen: (kopie-) facturen, CMR vrachtbrieven, een schrijven waarin belanghebbende aangeeft dat de goederen kunnen worden vrijgegeven (de vrijgave), een "declaration of acceptance", verklarende dat de goederen zijn vrijgegeven, en een bankafschrift, waarop onder meer de betaling van de leveringen is vermeld.
2.9.2. De goederen bestemd voor D zijn alle in opdracht van belanghebbende door een derde vervoerder naar het VK vervoerd.
De CMR vrachtbrieven vermelden als afleveradres een logistieke dienstverlener: DD, EE, FF, GG (hierna: DD).
Ze zijn afgetekend voor ontvangst van de goederen door een medewerker van DD. Voorts bevat de vrachtbrief de mededeling dat de goederen "on hold" blijven opgeslagen bij DD in afwachting van nadere instructies en dat de goederen eigendom blijven van belanghebbende tot volledige betaling is geschied.
2.9.3. De vrachtbrieven zijn voor ontvangst afgetekend door medewerkers van DD. De vrijgaven worden door belanghebbende naar DD gezonden waarop DD de goederen vrijgeeft. De declarations of acceptance, bijlagen bij de vrachtbrieven, worden opgemaakt door medewerkers van DD en vermelden onder meer de datum van afgifte van de goederen en een door DD ingevulde naam van degene die de goederen in ontvangst heeft genomen. De tot de stukken van het geding behorende declaration of acceptance vermeldt de naam: HH.
2.9.4. Van al de in geschil zijnde leveringen aan D is de betaling ontvangen van JJ. De ten name van D gestelde facturen van die leveringen, met factuurnummers 20030529 en 20030530, belopen (inclusief omzetbelasting) respectievelijk € 859.215 en € 663.494.
Belanghebbende maakte de facturen zelf op. Bij de betalingen ging zij niet na of geleverd was aan degene die op de facturen als afnemer stond vermeld.
2.9.5. De Inspecteur heeft informatie overgelegd, welke werd verkregen uit de internationale gegevensuitwisseling op basis van de artikelen 5 en 19 van Verordening (EG) nr. 1798/2003 van de Raad van 7 oktober 2003 betreffende de administratieve samenwerking op het gebied van de belasting over de toegevoegde waarde en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 218/92 (de Verordening).
In deze informatie geeft de Britse belastingdienst met betrekking tot D aan:
"My trader denies any knowledge of the supply. He has received invoices from various EC companies for the supply of phones and ready-made garments but has no knowledge of any goods. No money was ever paid/received for these goods. I believe that the trader's Vat registration number was used without his knowledge i.e. the subject of a highjack".
Voorts wordt door de Britse autoriteiten aangegeven dat in de periode 21 augustus 2002 tot 7 juli 2003 KK directeur was van D en sinds 7 juli 2003 LL.
2.10. Met betrekking tot C:
2.10.1. In belanghebbendes administratie zijn met betrekking tot de in geschil zijnde leveringen aan C, de volgende bescheiden opgenomen: (kopie-) facturen, CMR vrachtbrieven, een schrijven waarin belanghebbende aangeeft dat de goederen kunnen worden vrijgegeven (de vrijgave), een "declaration of acceptance", verklarende dat de goederen zijn vrijgegeven en een bankafschrift, waarop onder meer de betaling van de leveringen is vermeld. Eveneens behoort tot die stukken een schrijven van belanghebbende gericht aan de logistieke dienstverlener: MM, NN PP 131 (hierna: MM)
2.10.2. De goederen bestemd voor C zijn alle in opdracht van belanghebbende door een derde vervoerder naar Italië vervoerd. De CMR vrachtbrieven vermelden als afleveradres MM. Ze zijn afgetekend voor ontvangst van de goederen door een medewerker van MM. Voorts bevat de vrachtbrief de mededeling dat de goederen "on hold" blijven opgeslagen bij MM in afwachting van nadere instructies en dat de goederen eigendom blijven van belanghebbende tot volledige betaling is geschied.
2.10.3. De vrijgaven worden door belanghebbende naar MM gezonden waarop MM de goederen vrijgeeft. De declarations of acceptance, bijlage bij de vrachtbrief, worden opgemaakt door medewerkers van MM en vermelden onder meer de datum van afgifte van de goederen en een door MM ingevulde naam van degene die de goederen in ontvangst heeft genomen. In casu vermeldt de declaration of acceptance de naam QQ en zijn daarop een stempelafdruk vermeldende C s.r.l. en een handtekening geplaatst.
2.10.4. Van de in geschil zijnde leveringen aan C is de betaling ontvangen van een ander bedrijf dan waaraan was gefactureerd. De ten name van C gestelde factuur van die leveringen, met factuurnummer 20030527, beloopt (inclusief omzetbelasting) € 524.035.
2.10.5 C ontkent leveringen van belanghebbende te hebben ontvangen of betalingen aan belanghebbende te hebben verricht. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende betalingen van C heeft ontvangen.
2.11. De Inspecteur heeft bij de beslissing op het verzoek om teruggave de aftrek van de voorbelasting geweigerd en de verschuldigde omzetbelasting vermeerderd met 19/119 van de ter zake van C en D aangegeven omzetten, resulterend in de volgende bedragen:
A (voorbelasting)€304.190B (voorbelasting)€185.060C (nultarief)€83.669D (nultarief)€137.186D (nultarief)€105.936Totale correctie€816.041
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Partijen houdt verdeeld het antwoord op de volgende vragen.
a. Heeft de Inspecteur de op de zaken betrekking hebbende stukken ingezonden?
b. Heeft de Inspecteur de aftrek van voorbelasting ter zake van de leveringen door A en B B.V. terecht geweigerd?
c. Is de Inspecteur terecht overgegaan tot de correcties met betrekking tot D en C?
Belanghebbende beantwoordt alle vragen ontkennend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen partijen daaraan ter zitting van het Hof nog hebben toegevoegd, verwijst het Hof naar het proces-verbaal van de zitting dat aan deze uitspraak is gehecht.
3.3.1. Belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en verlening van een teruggaaf van € 623.841. Naar het Hof begrijpt concludeert belanghebbende subsidiair tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
3.3.2. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar.
4. Gronden voor de beslissing
Vooraf en ambtshalve
4.1. Belanghebbende heeft in beide zaken op verschillende plaatsen nader bewijs aangeboden. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld (nader) bewijs door middel van getuigenbewijs te willen bijbrengen, moet dit bewijsaanbod, doordat belanghebbende heeft toegestemd in het achterwege blijven van een nadere zitting, als ingetrokken worden beschouwd (arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2003, nr 38 222, onder meer gepubliceerd in BNB 2003/257). Voor het overige is het Hof van oordeel, dat het bewijsaanbod niet anders kan worden aangemerkt dan als een bewijsaanbod onder de voorwaarde dat het Hof een voorlopig oordeel geeft omtrent de waardering van het door partijen bijgebrachte bewijs. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2004, nr 38 831, onder meer gepubliceerd in BNB 2005/152, strookt het niet met het stelsel van de Awb een tussenbeslissing omtrent de bewijslastverdeling of de waardering van het tot dan toe bijgebrachte bewijs te geven en is het Hof, nu het proces geen voor belanghebbende onverwachte wending heeft gehad, hiertoe niet gehouden.
Ten aanzien van het geschil
Met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag, voor wat betreft A:
4.2. Belanghebbende heeft gesteld dat de Inspecteur niet aan zijn verplichtingen op grond van artikel 8:42, eerste lid van de Awb heeft voldaan.
4.3. Ingevolge artikel 8:42, eerste lid van de Awb dient de Inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen. Hieruit volgt slechts dat de Inspecteur die stukken moet overleggen, die hij ten grondslag heeft gelegd aan de vaststelling van de beschikking en/of de uitspraak op bezwaar. Uit voornoemd artikel volgt niet, zoals belanghebbende lijkt te bepleiten, dat de Inspecteur stukken, waarover hij niet (heeft) beschikt, in het buitenland moet opvragen of daar nader onderzoek moet laten verrichten (vergelijk in dit kader arrest Hof van Justitie van 27 september 2007, nr. C-184/05, Twoh International B.V., V-N 2007/44.19). Tegenover de betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de Inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken - derhalve die stukken waarover hij beschikt en reeds beschikte ten tijde van het geven van de beschikking en/of het doen van de uitspraak op bezwaar - heeft overgelegd.
Het feit, dat de Inspecteur in wel overgelegde stukken namen heeft geanonimiseerd kan niet tot de conclusie leiden dat niet alle stukken zijn overgelegd. De eerste vraag moet bevestigend worden beantwoord.
Met betrekking tot de tweede in geschil zijnde vraag, voor wat betreft A:
4.4. In hoger beroep heeft de Inspecteur herhaald dat de inkoopfacturen niet de in artikel 15, lid 1, aanhef en onderdeel a, van de Wet OB in samenhang met artikel 35 van Pro die wet vereiste gegevens bevatten.
In dat verband heeft hij aangevoerd dat in het handelsregister van de Kamer van Koophandel een onderneming met de naam A niet is aangetroffen, dat in het handelsregister wel een onderneming met de naam A International BV voorkomt, dat op de facturen met het opschrift A op geen enkele wijze een verwijzing voorkomt naar de naam A International BV en dat de verhuurder van de kantoren aan de F-straat 830 te G heeft verklaard dat geen kantoorruimte aan A is verhuurd.
4.5. Die verhuurder was RR BV te G. De Inspecteur heeft verwezen naar een verklaring d.d. 25 september 2003 van haar directeur, de heer SS (paragraaf 3.3 van bijlage 8 bij het hoger beroepschrift van de Inspecteur).
Die verklaring luidt als volgt.
"Bij ons meldde zich telefonisch een mijnheer, vermoedelijk de heer K, met het verzoek om een postbus te huren met een telefonische doorschakeling van het mobiele nr. 06-00000000. De heer K was degene die altijd dit nummer opnam. E.e.a. zou van tijdelijke aard zijn tot het moment dat de beslissing zou vallen waar zij zich zouden vestigen.
Na navraag bij de KPN over de kosten van de lijn en doorschakeling hebben wij de prijs opgegeven en na akkoord hebben wij e.e.a. geregeld en de sleutel van de postbus overhandigd. Er is geen navraag gedaan voor het huren van een kantoor; in dat geval vragen wij om een borgstelling en een inschrijving van de KvK. A heeft nooit een kamer gehuurd, zelfs niet voor een bespreking, en verzocht ons per 15 oktober a.s. alles weer op te heffen. Dit hebben wij gedaan. Kopieën van de desbetreffende stukken zijn in uw bezit.".
4.6. Het Hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen van bedoelde verhuurder, een en ander als in 4.5 weergegeven.
In verband hiermee is aannemelijk dat A, de naam die op de facturen als onderneming is vermeld, of A Internatinal B.V. waarvoor, naar belanghebbende heeft gesteld, A de handelsnaam is, niet op het adres F-straat 830 te G gevestigd is geweest.
4.7. Hiermee is niet voldaan aan het in artikel 15, lid 1, aanhef en onderdeel a, van de Wet OB in samenhang met artikel 35 van Pro die wet voor aftrek opgenomen vereiste dat de factuur de naam en het adres vermeldt van de ondernemer die de levering of de dienst verricht.
4.8. Die constatering reeds verhindert de door belanghebbende bepleite aftrek van voorbelasting op facturen van "A".
Met betrekking tot de tweede in geschil zijnde vraag, voor wat betreft B B.V.:
4.9. In zijn pleitnota voor de zitting heeft de Inspecteur zich beroepen op de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg (hierna: HvJ EG) van 6 juli 2006, nrs. C-439/04 en C-440/04 (Axel Kittel en Recolta).
De Inspecteur heeft in zijn pleitnota in verband met dat arrest gesteld dat belanghebbende wist of had moeten weten dat belanghebbende wist of had moeten weten dat hier sprake was van BTW-fraude. Het Hof heeft vervolgens de zaak aangehouden om belanghebbende in de gelegenheid te stellen op de stellingname van de Inspecteur te reageren.
4.10. In voormeld arrest heeft het HvJ EG het volgende voor recht verklaard:
'(...) [het] staat aan de nationale rechter het recht op aftrek te weigeren indien aan de hand van objectieve elementen wordt vastgesteld dat de belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij door de aankoop deelnam aan een transactie die onderdeel is van BTW-fraude.'.
4.11. De Inspecteur heeft in zijn pleitnota onder meer herhaald dat op de orderbevestigingen weer een ander adres staat als op de facturen en dat de betreffende postcode niet bij BB maar bij CC hoort.
4.12. In de motivering d.d. 7 oktober 2004 van het bezwaarschrift, namens belanghebbende destijds ingediend door TT B.V. te UU, is dienaangaande het volgende vermeld.
"Op de orderbevestiging staat vermeld WW h.o.d.n. AAA. Als adres staat vermeld AA-straat 8, ---- -- BB.
Het betreft orderbevestigingen die door BBB B.V. zijn opgemaakt. Op de AA-straat 8, ---- -- CC is zoals u ongetwijfeld al dan niet via het handelsregister weet de Stichting CCC gevestigd.
Volgens het handelsregister is dit weer de bestuurder van een vermoedelijk aan B B.V. h.o.d.n. DDD gelieerde vennootschap genaamd AA B.V.
Raadpleging van het handelsregister leerde voorts dat beide vennootschappen (ook) ingeschreven staan op de P-straat 35 te Q (Zuid-Holland). Omdat bij de eerste verificatie beide vennootschappen via de zoekterm 'DDD' in www.kvk.nl zijn aangetroffen, had men van ook van deze beide vennootschappen een uittreksel bij elkaar bewaard. Men heeft AA-straat 8 en ---- -- overgenomen per abuis van het andere bij www.kvk.nl uitgedraaide uittreksel waarbij per vergissing niet CC is opgenomen op de orderbevestiging doch BB. BB is zoals u weet blijkens het uittreksel de statutaire vestigingsplaats van B B.V.. Omdat e.e.a. per fax is verzonden, heeft men de vergissing niet opgemerkt. Het faxnummer klopte wel.".
4.13. Opmerkelijk is dat bedoelde orderbevestigingen klaarblijkelijk zijn opgemaakt door belanghebbende, de afnemer, en niet door B B.V. h.o.d.n. AA, de leverancier.
4.14. Dienaangaande is in het bezwaarschrift onder meer het volgende aangevoerd:
"Ook dit is weer een verwijt met een hoog 'futiliteit' gehalte, waaruit blijkt dat de controlerende ambtenaren eigenlijk niet of nauwelijks niets gevonden hebben.
(...)
Commercieel gezien is het voor BBB B.V. handig de orderbevestiging zelf op te maken. In een beginnerscursus 'handeldrijven' wordt al opgemerkt dat het verstandig is om het vastleggen van de afspraken naar jezelf toe te trekken, omdat je dan de formulering van de afspraken ook zelf kunt doen. Dat voorkomt verrassingen; de 'kleine lettertjes' van de wederpartij zijn dan voorshands in ieder geval niet van toepassing.".
4.15. Op grond van de omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien,
- dat op de in 2.8.4 vermelde facturen van B als adres van B "P-straat 33-35 ---- -- Q" is vermeld en dat de orderbevestigingen van B als adres van B "AA-straat 8, ---- -- BB" vermelden,
- dat de facturen nummers 2024 en 2025 als datum van dagtekening 7 juli 2003 respectievelijk 8 juli 2003 vermelden, terwijl de factuur genummerd 2030, derhalve met een hogere nummering dan de facturen met nummers 2024 en 2025, als datum van dagtekening 20 juni 2003 vermeldt, een oudere datum in plaats van een jongere,
- dat in Q "Pe-straat" niet voorkomt maar wel "P-straat",
- dat de op de orderbevestigingen vermelde postcode niet voorkomt in BB maar bij CC hoort, en
- dat belanghebbende zelf de orderbevestigingen opstelde "omdat je dan de formulering van de afspraken ook zelf kunt doen", naar in het in 4.14 bedoelde bezwaarschrift is geformuleerd,
acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende willens en wetens betrokken is geweest bij de orchestratie van BTW-fraude en dat bij de uitvoering daarvan niet altijd even nauwkeurig is gewerkt. Het Hof staat de door belanghebbende gevraagde en door de Rechtbank verleende aftrek niet toe.
Met betrekking tot de derde in geschil zijnde vraag, voor wat betreft D Ltd (D):
4.16. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg (hierna: HvJ EG) heeft in zijn arrest van 27 september 2007 (nr. C-409/04) ondermeer overwogen dat belastingplichtigen niet langer kunnen steunen op door de douaneautoriteiten afgegeven documenten en dat het bewijs van een intracommunautaire levering en verwerving met andere middelen moet worden geleverd. (...)
In dit verband zij ook eraan herinnerd dat de lidstaten volgens artikel 22, lid 8 van de Zesde richtlijn de verplichtingen kunnen voorschrijven die zij noodzakelijk achten ter waarborging van de juiste heffing van de belasting en ter voorkoming van fraude (...).
Verder zou het volgens rechtspraak van het Hof die naar analogie van toepassing is op het hoofdgeding, niet in strijd zijn met het gemeenschapsrecht te eisen dat de leverancier alles doet wat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd om te zorgen dat hij door de handeling die hij verricht niet betrokken geraakt bij belastingfraude (...).
De omstandigheden dat de leverancier te goeder trouw heeft gehandeld, dat hij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden ligt en dat zijn betrokkenheid bij fraude uitgesloten is, vormen derhalve belangrijke indicatoren om uit te maken of deze leverancier kan worden verplicht tot nabetaling van de btw.
Aldus een en ander het HvJ EG.
4.17. In overeenstemming met het vorenstaande heeft het HvJ EG ondermeer het volgende voor recht verklaard.
"Artikel 28 quater Pro, A, sub a, eerste alinea van de Zesde Richtlijn (77/388), zoals gewijzigd bij richtlijn 2000/65, moet aldus worden uitgelegd dat de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van levering een leverancier die te goeder trouw heeft gehandeld en bewijzen heeft aangeboden waardoor zijn recht op vrijstelling voor een intracommunautaire levering van goederen op het eerste gezicht wordt gestaafd, niet mogen verplichten tot nabetaling van de over deze goederen verschuldigde btw, wanneer die bewijzen vals blijken, zonder dat evenwel is aangetoond dat deze leverancier bij de belastingfraude is betrokken, voor zover hij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden ligt om te zorgen dat hij door de intracommunautaire levering die hij verricht niet bij dergelijke fraude betrokken geraakt.".
4.18. De Rechtbank heeft, kort samengevat, geoordeeld dat de door belanghebbende zelf opgestelde facturen niet kunnen dienen als bewijs voor intracommunautaire leveringen. De omstandigheid dat de feitelijke betaling voor de onderhavige leveringen in alle gevallen is verricht door een ander dan degene die op de factuur als afnemer was vermeld, wijst er immers eerder op dat sprake was van een andere afnemer dan de in de factuur vermelde afnemer. Temeer nu belanghebbende op geen enkele wijze duidelijk heeft kunnen maken of er een relatie was tussen degene die de betaling heeft verricht en degenen die op de factuur als afnemer is genoemd.
Aldus een en ander de Rechtbank.
4.19. Het Hof volgt de Rechtbank in die overwegingen. De omstandigheid dat, gelet op hetgeen daaromtrent in 2.9.4 is weergegeven, een factuur door een ander was betaald dan door de degene die op de factuur als afnemer was vermeld, had voor belanghebbende, met het oog op de juiste heffing van omzetbelasting, steeds aanleiding moeten zijn zich ervan te vergewissen, hetgeen niet is geschied, dat de betaling op de factuur een betaling vormde door de persoon die op de factuur als afnemer stond vermeld, om zoveel mogelijk de mogelijkheid uit te sluiten dat geleverd was aan een ander dan degene die op de factuur als afnemer stond vermeld, in verband waarmee sprake zou zijn van BTW-fraude.
Dit klemt nog meer voor de latere betalingen, toen steeds weer bleek dat was betaald door een ander, te weten JJ, dan degene die op de factuur als afnemer was vermeld. Onaannemelijk is dat belanghebbende niet heeft kunnen nagaan of geleverd was aan degene die op de factuur als afnemer stond vermeld. Het Hof merkt nog op van oordeel te zijn dat de vervoersbescheiden waarover belanghebbende beschikt en de declarations of acceptance om de door de Rechtbank genoemde redenen geen aanknopingspunt vormen voor de beantwoording van de vraag of de betalingen op de facturen al niet een betaling vormde voor degene die op de factuur als afnemer stond vermeld.
4.20. Uit hetgeen daaromtrent in 2.9.4 is vermeld leidt het Hof af dat bij de onderhavige leveringen aan D niet één geval was waarin de factuur werd voldaan door degene die op de factuur als afnemer stond vermeld. Dit duidt erop dat de goederen, die in afwachting van nadere instructies van belanghebbende "on hold" bij DD bleven opgeslagen, systematisch werden geleverd aan een ander dan degene die op de factuur als afnemer stond vermeld en dat sprake was van BTW-fraude. Gelet op hetgeen daaromtrent in 4.19 is vermeld, kan niet worden gezegd dat belanghebbende alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen haar mogelijkheden lag om te zorgen dat zij niet bij BTW-fraude betrokken raakte. De Inspecteur kon belanghebbende, mede met toepassing van de regelgeving in en krachtens artikel 9, tweede lid Wet OB, verplichten tot nabetaling van omzetbelasting. In het onderhavige geval is dit gebeurd door middel van verrekening met aan belanghebbende op haar verzoek verleende teruggaaf van omzetbelasting.
4.21. Belanghebbende heeft zich beroepen op door de Inspecteur gewekt, in rechte te beschermen vertrouwen. Vast staat evenwel dat belanghebbende de facturen zelf opmaakte en dat zij bij de betalingen niet naging of geleverd was aan degenen die op de facturen als afnemer stond vermeld, ook niet bij latere betalingen, toen steeds weer bleek dat was betaald door een ander dan degene die op de factuur als afnemer stond vermeld. Dit duidt erop dat belanghebbende een werkzaam aandeel had in BTW-fraude. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt.
4.22. Gelet op het in 4.20 en 4.21 vermelde heeft de Inspecteur de toepassing van het nultarief bij de gestelde leveringen aan D terecht geweigerd.
Met betrekking tot de derde in geschil zijnde vraag, voor wat betreft C Srl (C):
4.23. Belanghebbende heeft om een teruggave verzocht van € 623.841, terwijl, blijkens het daaromtrent in 2.11 vermelde, in totaal € 816.041 is gecorrigeerd. Het overschot van de correctie bedraagt derhalve € 192.200.
Het Hof heeft de Inspecteur op het punt van de in geding zijnde voorbelasting geheel in het gelijk gesteld alsmede op het punt van het niet van toepassing zijn van het nultarief bij de gestelde leveringen aan D. De correctie inzake C resulteerde in de correctie van een bedrag van € 83.669, minder dan voormeld correctieoverschot ad € 192.200. Indien het Hof zou oordelen dat de correctie inzake C ten onrechte is aangebracht, zou dat niet kunnen leiden tot een teruggave van omzetbelasting. Belanghebbende heeft bij de grieven van belanghebbende inzake C derhalve geen belang. Die grieven kunnen onbesproken blijven.
Conclusies
4.24. Gelet op al het vorenstaande is de beschikking, waarin is beslist dat niet aan het verzoek om teruggave werd tegemoet gekomen, juist.
4.25. Gelet op die vaststelling is het hoger beroep van de Inspecteur gegrond, het hoger beroep van belanghebbende ongegrond en het incidenteel hoger beroep van belanghebbende ongegrond. Onder vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank moet worden beslist dat het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond is.
Ten aanzien van het griffierecht
4.26. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt, nu de vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank uitsluitend voortvloeit uit de omstandigheid dat het door belanghebbende bij de Rechtbank ingestelde beroep ten onrechte gegrond is verklaard.
Ten aanzien van de kosten van bezwaar en proceskosten
4.27. Belanghebbende heeft verzocht om een kostenvergoeding voor de bezwaarfase. Nu het bij de Rechtbank ingediende beroep ongegrond zal worden verklaard acht het Hof hiervoor geen termen aanwezig.
4.28. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb.
5. Beslissing
Het Hof
- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank en
- verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
Aldus gedaan op 25 februari 2011 door J.W.J. Huige, voorzitter, P. Fortuin en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.