Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.047.734
arrest van de vierde kamer van 28 juni 2011
in de zaak van
[X.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal appel,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert,
tegen:
Maatschap [A.],
alsmede haar vennoten:
[B.], [C.], [D.],
allen gevestigd resp. wonende te [vestigings- resp. woonplaats],
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
advocaat: mr. A.C. van Schaick,
op het bij exploit van dagvaarding van 2 november 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 20 februari 2008 en 12 augustus 2009 tussen appellante - [X.] - als gedaagde in de hoofdzaak, tevens verweerster in het incident en geïntimeerden - hierna in enkelvoud: “[A.]” - als eiseres in de hoofdzaak en in het incident.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 158924/HA ZA 06-604)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
Het betreft een schadestaatprocedure ten vervolge op de hoofdzaak welke onder zaaknr. 77848/HA ZA 99-1801 bij de rechtbank, en onder rolnr. C02000558/BR bij het hof in hoger beroep is gevoerd; het hof heeft de vonnissen waarbij door [A.] de vergoeding door [X.] van schade, op te maken bij staat werd toegewezen, bekrachtigd.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van een productie 13 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [A.], met kostenveroordeling van [A.].
Bij memorie van antwoord heeft [A.] onder overlegging van een productie de grieven bestreden. Voorts heeft zij daarbij drie incidentele grieven geformuleerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het eindvonnis voor zover daarbij haar vordering niet was toegewezen, en tot toewijzing van haar vordering groot € 782.348,--, met rente als in het petitum van die memorie omschreven en met kostenveroordeling van [X.].
[X.] heeft onder overlegging van een productie een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
De gedingstukken zijn vergaand incompleet overgelegd:
- In het dossier van [X.] ontbreekt het gehele appeldossier in de schadestaatprocedure.
- In het dossier van [A.] ontbreekt de appeldagvaarding; het hof heeft daarvan kennis genomen uit het griffiedossier.
- In beide dossiers ontbreken bij de inleidende dagvaarding in de schadestaatprocedure de nader te noemen rapporten van [Y.] en [Z.]; het rapport van [Y.] bevindt zich wel bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg in de schadestaatprocedure.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst voor de grieven naar de memories.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.2. [A.] was in de periode van 1995 tot en met 1999 teler van gerbera’s. [X.] levert en installeert diverse soorten apparaten ten behoeve van de tuinbouw. Na daartoe verkregen opdracht heeft [X.] begin 1995 een UV-ontsmettingsunit geleverd aan en geïnstalleerd bij [A.]. Deze diende onder meer om bij de teelt van de gerbera’s vrijkomend drainwater te ontsmetten, opdat dit drainwater kon worden hergebruikt.
Vanaf de zomer 1998 heeft zich schimmelvorming voorgedaan bij de gerbera’s. Na diverse vergeefse maatregelen hebben onderzoeken plaatsgevonden. Daaruit is naar voren gekomen dat de geleverde ontsmettingsunit vanaf het begin niet aan de opgegeven specificaties moet hebben voldaan; in juli 1998 was een nieuwe partij gerbera’s geplant welke besmet moet zijn geweest. Omdat de unit niet goed werkte heeft de besmetting zich via het drainwater kunnen verspreiden, met de schade in augustus 1998 tot gevolg.
4.3. Op 6 april 1999 heeft [A.] [X.] aansprakelijk gesteld; vervolgens is [X.] op 4 november 1999 gedagvaard.
De rechtbank wees in de hoofdzaak onder nr. 77848/HA ZA 99-1801 vonnissen op 14 maart 2000, 24 oktober 2000, 1 mei 2001 en (na getuigenverhoren) op 16 april 2002. Laatstgenoemd vonnis was, in de zaak tussen [A.] en [X.], een eindvonnis, en hierbij werd [X.] veroordeeld tot vergoeding van schade, op te maken bij staat.
[X.] is van dat vonnis in hoger beroep gekomen en het hof wees onder nr. C0200558/BR arresten op 23 september 2003, 23 maart 2004 en - na deskundigenbericht - op 12 april 2005. Het eindvonnis van de rechtbank werd bekrachtigd.
4.4. Op grond van de in kracht van gewijsde gegane beslissing in de hoofdzaak staat dus met gezag van gewijsde tussen partijen vast, dat de in 1995 door [X.] geleverde en geïnstalleerde ontsmettingsunit niet voldeed aan de opgegeven specificatie en dat [X.] in zoverre dus toerekenbaar was tekortgeschoten in de nakoming van de krachtens de overeenkomst op haar rustende verplichtingen.
4.5. De discussie in de hoofdzaak heeft zich geheel geconcentreerd op de door [A.] aan [X.] verweten toerekenbare tekortkoming, op de schade welke in augustus 1998 is waargenomen, en op het oorzakelijk verband tussen de tekortkoming en díe schade; het hof komt hierop terug.
4.6. Schade welke vóór augustus 1998 zou zijn opgetreden is in de hoofdzaak niet aan de orde geweest; wel is daarin aan de orde gekomen dat de installatie op diverse momenten in de periode 1995-1998 heeft gedisfunctioneerd. Er is een intensiteitsmeter vervangen, er is gesproken over plaatsing van een zandfilter, er zijn in 1995 metingen verricht door ing. [E.] van DLV waaruit bleek dat de unit onvoldoende werkte.
4.7. Na de hoofdprocedure heeft [A.] aan [X.] een schadestaat betekend bij exploit van 22 maart 2006. In de schadestaat wordt verwezen naar bijgevoegde schadeberekeningen van [Y.] en van [Z.]. In de door beide partijen ten behoeve van dit hoger beroep overgelegde procesdossiers ontbreken de bijlagen bij die schadestaat, maar [X.] heeft bij conclusie van antwoord zelf het rapport van [Y.] overgelegd. Geen van partijen heeft evenwel het rapport van [Z.] overgelegd, zodat de zaak in elk geval in dat opzicht moet worden aangehouden teneinde dat rapport alsnog in het geding te brengen.
4.8. Duidelijk is echter, dat zowel [Y.] als [Z.] in hun berekeningen mede hebben betrokken schade, die is of zou zijn geleden in de periode van april 1995 (levering installatie) tot 25 augustus 1998 (datum waarop volgens de inleidende dagvaarding in de hoofdzaak slaphangende bloemen werden waargenomen). Indien hierna wordt gerefereerd aan de periode “1995-1998” bedoelt het hof daarmee de periode van de levering in april 1995 tot aan het optreden van de schade in juli/augustus 1998.
4.9. Bij conclusie van antwoord betwistte [X.] dat zich ook in de periode 1995-1998 schade had gemanifesteerd. In dat stadium trok zij overigens nog niet expliciet de mogelijkheid om dergelijke schade binnen het kader van de onderhavige procedure te behandelen in twijfel. Bij conclusie van dupliek evenwel, sub 18 en 19, stelt [X.]:
“[A.] kan niet in dit stadium alsnog zijn vordering met deze beweerdelijke schadepost uitbreiden. Daaraan staat onder meer het hieronder te bespreken punt van de verjaring in de weg. Dat zich méér schade zou hebben voorgedaan dan de schade die zich voordeed vanaf medio 1998, is iets dat met klem door [X.] wordt betwist en zal - indien [A.] bij deze stelling persisteert en Uw Rechtbank [A.] zou toestaan zijn vordering op deze manier uit te breiden, zulks niettegenstaande de procedurele bezwaren (van o.m. de verjaring) daartegen - door [A.] moeten worden bewezen.”
4.10. [X.] heeft aldus in eerste aanleg aan de orde gesteld dat de schade over de periode van 1995-1998 in deze schadestaatprocedure niet aan de orde gesteld kan worden.
Bij pleidooi heeft [A.] betwist dat zij de door haar geleden schade in de periode 1995-1998 niet in deze schadestaatprocedure aan de orde zou mogen stellen.
4.11. De rechtbank oordeelde in r.o. 3.11 van het vonnis van 20 februari 2008:
“Anders dan [X.]heeft gesteld leidt de omstandigheid dat [A.] in het hoofdgeding geen andere schadefactoren heeft genoemd dan de schimmelbesmetting [van juli 1998; zie slot van r.o. 3.10; hof], er niet toe dat deze andere factoren in deze schadestaatprocedure niet meer mogen worden opgevoerd.”
4.12. Tegen dit oordeel is grief 1 gericht.
4.13. [X.] heeft zich voorts op verjaring beroepen, daar sedert de zomer van 1998 ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in de schadestaatprocedure in maart 2006 meer dan vijf jaren waren verstreken en de schade tot aan de zomer van 1998 nimmer eerder te berde is gebracht, zodat alle vorderingen ter zake van schade die vóór de zomer van 1998 is geleden zijn verjaard. [A.] heeft het beroep op verjaring betwist.
4.14. De rechtbank oordeelde in r.o. 3.9 van het vonnis van 20 februari 2008:
“Ingevolge artikel 3:316 BW Pro wordt de verjaring gestuit door het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging. Bij inleidende dagvaarding van 4 november 1999 in de hoofdprocedure is de schadevordering van [A.] gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een tussen partijen gesloten koopovereenkomst, een en ander nader op te maken bij staat. Met deze daad van rechtsvervolging is de verjaring van de schadevordering die ziet op de periode vanaf ingebruikname van de ontsmettingsunit in 1995 gestuit. Daaraan doet niet af dat in die inleidende dagvaarding in het hoofdgeding niet ook reeds vanaf 1995 opgetreden schadefactoren zijn gesteld. Als eis geldt slechts dat de schadevordering in deze schadestaatprocedure op dezelfde grondslag berust als die waarvan in de inleidende dagvaarding sprake is. Aan die eis - het betreft in dit geval de grondslag wanprestatie - is hier voldaan. Het beroep op verjaring wordt dan ook verworpen.”
4.15. Tegen dit oordeel is grief 6 gericht.
4.16. Bij eindvonnis heeft de rechtbank een bedrag in hoofdsom toegewezen, waarvan de belangrijkste componenten worden gevormd door winstderving over de periode 1995-1998 groot € 362.588,-- en over de periode 1998-1999 groot € 201.586,--.
Bij het totaal telde de rechtbank nog een bedrag van € 91.550,--, en van dat totaal trok zij in verband met de minder goede bedrijfsvoering nog een bedrag van € 120.863,-- af, zodat zij per saldo in hoofdsom € 534.861,-- toewijsbaar achtte. Uit deze opsomming blijkt dat de schade in de periode 1995-1998, van welke schade voor het eerst in de schadestaatprocedure gewag wordt gemaakt, voor omstreeks tweederde deel in de totale schade heeft bijgedragen en de schade in de periode 1998-1999, waarop de procedure in de hoofdzaak zich concentreerde, voor omstreeks eenderde deel.
4.17. In verband met de grieven 1 en 6 stelt [X.] zich op het standpunt dat het evenement dat de schade (waarop de hoofdzaak betrekking had) heeft veroorzaakt, het besmettingsincident van juli/augustus 1998 is.
Eventuele eerdere besmettingen zijn in de visie van [X.] - zo begrijpt het hof haar stellingname - het gevolg van andere incidenten.
4.18. Voorts heeft [X.] een aantal citaten aangehaald ten illustratie van haar stelling dat in de hoofdzaak door [A.] uitsluitend de in 1998 geleden schade aan haar vorderingen op [X.] ten grondslag is gesteld.
Zij wijst erop dat:
- in de aansprakelijkstelling van 6 april 1999 is opgenomen de volgende passage:
Uit nader onderzoek is gebleken, dat de ontsmettingsunit ook in de jaren voor 1998 niet goed gefunctioneerd kan hebben, en dat het louter toevallig is dat zich op het bedrijf niet eerder een besmetting heeft voorgedaan.
- in de inleidende dagvaarding van 4 november 1999 is vermeld:
Op 25 augustus 1998 constateerde [A.] plotseling slappe planten.
en verderop:
… 25 augustus 1998, de dag waarop de schade is ontstaan, …
De overige passages waarop [X.] zich in dit verband beroept zijn niet afkomstig uit stukken van [A.] zelf.
4.19. [X.] merkt, in verband met grief 1 - randnr. 26 mvg - nog op dat het op zichzelf wel zou zijn toegestaan een nieuwe schadepost in de zin van art. 615 Rv Pro. op te voeren, maar in haar visie gaat het om een nieuwe schade die voortvloeit uit een ander voorval dan het besmettingsincident in augustus 1998. Ook in de toelichting bij grief 1 stelt [X.] zich op het standpunt dat het voorval waardoor de schade (van 1998) is ontstaan bestond in het besmettingsincident in de zomer van 1998.
4.20. [A.] betwist de redeneringen van [X.] die aan deze beide grieven ten grondslag liggen.
4.21. Zoals in r.o. 4.5 aangestipt heeft de discussie in de hoofdzaak zich geconcentreerd op de tekortkoming, de schade van augustus 1998 en het oorzakelijk verband tussen die twee elementen. [X.] heeft ter onderbouwing van haar dienovereenkomstige stelling verwezen naar de hier voor in r.o. 4.18 aangehaalde citaten.
Ook op andere plaatsen in de processtukken heeft [A.] steeds het standpunt ingenomen dat het ging om schade vanaf juli/augustus 1998, zoals cvr randnr. 7 en randnr. 25, nadere conclusie van 21 november 2000, randnrs. 20 en 22.
4.22. Aldus is in de van [A.] uitgaande stukken nimmer, zelfs niet terloops, aan de orde gekomen dat er ook andere of eerdere schade dan die welke zich manifesteerde in augustus 1998 was opgetreden; zelfs is niet in algemene bewoordingen aanspraak gemaakt op vergoeding van “alle” schade welke het gevolg geweest zou kunnen zijn van de levering, in 1995, van een UV-ontsmettingsunit welke niet aan de opgegeven specificaties voldeed.
Evenmin is in de van [A.] uitgaande stukken aan de orde gesteld dat van de aanvang af aan - dus vanaf 1995 - sprake is geweest van een tekortkoming.
4.23. De diverse rechterlijke uitspraken in de hoofdzaak vertonen hetzelfde beeld; daarbij kunnen de vonnissen van 14 maart 2000 en 24 oktober 2000 en het arrest van 23 maart 2004 onbesproken blijven.
4.24. In het vonnis van 1 mei 2001 wordt in r.o. 3.3 en 3.4 verwezen naar het rapport van ir. [E.] van DLV (overgelegd als prod. 4 bij cve in eerste aanleg). Deze heeft op grond van berekeningen aan de hand van het ontwerp (dus niet aan de hand van metingen aan de toen door hem bezichtigde installatie) geconcludeerd dat de opgegeven capaciteit [bij lange na, hof] niet haalbaar was. Dat voert de rechtbank tot de (voorlopige) conclusie dat de ontsmettingsunit niet geschikt was om aan de opgegeven specificaties te voldoen.
4.25. Enige uitsplitsing naar tekortkomingen in de periode voor en in de periode na 1998 wordt hierin niet aangebracht. Weliswaar laat dat - gelet op de opzet van het onderzoek van ir. [E.] - de lezing toe dat dit oordeel betrekking heeft op een tekortkoming die vanaf het moment van levering moet hebben bestaan, doch geconstateerd moet worden dat nu het processuele debat daarop niet was gericht en een expliciete uitspraak daaromtrent ontbreekt, in deze beslissing geen oordeel gelezen kan worden omtrent enige eerdere tekortkoming dan die welke is geconstateerd in juli/augustus 1998.
4.26. In r.o. 3.10 e.v. van het vonnis van 1 mei 2001 komt het causaal verband tussen de aan [X.] verweten tekortkoming en “de schimmelinfectie” aan de orde; dit verwijst dus naar het evenement van augustus 1998.
4.27. Het vonnis van 16 april 2002 stond grotendeels in het teken van de beoordeling van het door [X.] bijgebrachte tegenbewijs.
In r.o. 2.16 wordt gerefereerd aan uitlatingen uit 1995/1996 omtrent “problemen met de capaciteitsberekening”. Daarin ligt evenwel geen oordeel omtrent een eventuele eerdere tekortkoming besloten.
In r.o. 2.17 wordt verwezen naar het schadevoorval in 1998; een verwijzing naar enig ander schadevoorval ontbreekt.
In r.o. 2.18 en 2.19 wordt aandacht besteed aan het causaal verband, en ook in dat verband wordt enkel gerefereerd aan de “aldus ontstane” schade, zijnde de schade van 1998, en niet aan enige eerdere of andere schade.
In r.o. 2.37 en 2.38 komt de schade in algemene bewoordingen aan de orde. Ook aldaar vindt geen enkele verwijzing plaats naar enige eerdere of andere schade.
4.28. In beide vonnissen ontbreekt elke expliciete of impliciete uitspraak omtrent een eerdere tekortkoming dan die van juli/augustus 1998 of omtrent een tekortkoming welke zich weliswaar eerst in juli/augustus 1998 moet hebben gemanifesteerd, maar welke reeds jaren eerder moet zijn opgetreden, alsmede omtrent andere of eerdere schade en/of omtrent het oorzakelijk verband tussen de tekortkoming en zodanige andere/eerdere schade.
4.29. Arrest van 23 september 2003:
In r.o. 4.8 overweegt het hof dat het hof ervan uitgaat dat de ontsmettingsunit niet aan de overeenkomst voldoet (ook indien deze met nieuwe lampen is uitgerust).
Een expliciete (of impliciete) uitspraak dat de ontsmettingsunit vanaf het moment van levering niet aan de overeenkomst heeft voldaan valt daarin evenwel niet te lezen, nu het processuele debat daarop niet gericht is geweest. Immers, dat was slechts gericht op de schade van 1998 en de oorzaken daarvan.
Enige verdere overweging met betrekking tot schade of causaal verband ontbreekt.
In het arrest worden vragen aan een te benoemen deskundige geformuleerd.
4.30. Nadat de deskundige haar rapport had uitgebracht (waarover hieronder meer) heeft het hof zijn eindarrest van 12 april 2005 gewezen.
In r.o. 10.10 komt het hof tot de conclusie dat de grieven 1 en 2 van [X.] (die, kort gezegd, gericht waren tegen het oordeel van de rechtbank dat zakelijk weergegeven inhield dat de ontsmettingsunit niet geschikt was) falen. Een expliciete of impliciete uitspraak dat reeds vanaf de levering in 1995 sprake was van een tekortkoming, ontbreekt. Ook enige verdere overweging waarin de schade, dan wel het oorzakelijk verband tussen de schade en de tekortkoming, nader worden omschreven, ontbreekt.
4.31. Het hof verwijst naar HR 2 november 1990, NJ 1992, 83, (r.o. 3.2), naar HR 16 mei 2008, NJ 2008, 285, (r.o. 3.5.3) en naar HR 2 oktober 2009, NJ 2009, 478 (conclusie AG, randnr. 30). Hierin komt tot uiting, dat de grondslag voor de aansprakelijkheid (in alle drie de behandelde gevallen: de wanprestatie) dwingend in de hoofdprocedure vast moet komen te staan, en dat alle geschilpunten welke de omvang van de schade betreffen in de schadestaatprocedure aan de orde gesteld kunnen worden.
4.32. In de onderhavige zaak staat, met de beslissingen in de hoofdzaak, tussen partijen vast dat de ontsmettingsunit ondeugdelijk was (niet aan de overeengekomen specificaties voldeed) en dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de zijde van [X.].
4.33. Hoewel er aanwijzingen voorhanden zijn dat de ontsmettingsunit reeds qua ontwerp ondeudelijk was en niet aan de opgegeven specificaties voldeed, en dus in zoverre van de aanvang af aan (dus vanaf 1995) ondeugdelijk moet zijn geweest, is zulks, nu dit geen onderwerp van het processuele debat was, in rechte niet vastgesteld.
4.34. De door het hof benoemde deskundige heeft vraag 4, naar het oorzakelijk verband tussen de tekortkoming en de schade, kennelijk aldus opgevat dat het daarbij ging om de schade van 1998. Dat blijkt uit het eerste door haar gemaakte punt, waarin zij schrijft dat de “initiële schade toe te schrijven [is] aan besmet plantmateriaal [en] niet [is] toe te rekenen aan de ontsmetter.
Verderop schrijft de deskundige dat de schade naar haar mening beperkter van omvang zou zijn geweest als er een onderhoudscontract was geweest zodat de installatie regelmatig zou zijn gecontroleerd, en als [A.] de adviezen van [F.] van april 1996, strekkende tot het verlagen van de capaciteit en tot het verbeteren van de filtratie, had opgevolgd.
4.35. Het deskundigenrapport neemt de tekortkoming van de ontsmettingsunit tot vertrekpunt. De vraagstelling is ook dienovereenkomstig opgezet. Daardoor is de beantwoording door de deskundige niet primair gericht geweest op de tekortkoming als zodanig.
Niettemin bespreekt zij in antwoord op vraag 3 - naar het vóórkomen van andere gebreken aan de ontsmettingsunit - eventuele gebreken aan die unit zelf.
Onder het derde aandachtpunt merkt de deskundige op dat het haar onduidelijk is hoe de installatie tussen 1995 en 1997 gefunctioneerd kan hebben zonder zichzelf af te schakelen. Feit is echter dat de installatie zichzelf niet afgeschakeld heeft. Hetzelfde geldt voor de opmerking bij het vijfde aandacht-punt ten aanzien van het niet automatisch uitschakelen na veroudering van de lampen. Onder het negende aandachtpunt bij vraag 3 merkt de deskundige op dat niet geconcludeerd mag worden dat de werking tegen de schimmel die de schade in 1998 heeft veroorzaakt altijd onvoldoende is geweest, wel dat de effectiviteit van de ontsmetting onzeker was geworden.
In de antwoorden op vraag 4 ligt besloten, dat de deskundige vraagtekens plaatst bij het ontwerp (doch ook bij het onderhoud).
4.36. In de antwoorden van de deskundige liggen, in samenhang met de overige opmerkingen in het rapport, aanwijzingen besloten dat vanaf het moment van levering in 1995 de ontsmettingsunit niet aan de overeenkomst voldeed (al zal deze, met nieuwe lampen, aanvankelijk mogelijk wel in enigszins voldoende mate hebben gefunctioneerd), doch een onomwonden uitspraak dienaangaande is door de deskundige niet gedaan. Als gezegd was het processuele debat in de hoofdzaak daarop ook niet gericht geweest.
4.37. Als gevolg van het gegeven dat het processuele debat in de hoofdzaak niet gericht is geweest op eventuele van de aanvang af aan bestaande tekortkomingen aan de ontsmettingsunit, en dus ook het deskundigenonderzoek daarop niet gericht is geweest, wordt in het eindarrest in de hoofdzaak dienaangaande evenmin een uitspraak gedaan.
4.38. Aldus is in de hoofdzaak door rechtbank en hof geen uitspraak gedaan, ook geen impliciete, over enige tekortkoming van [X.] op een moment vóór juli/augustus 1998. Hiervoor, in r.o. 4.32, overwoog het hof dat vast staat dat de ontsmettingsunit ondeugdelijk was, maar dat heeft betrekking op de situatie welke bestond vanaf juli/augustus 1998. Rechtbank noch hof hebben een uitspraak gedaan nopens de vraag of reeds eerder van een tekortkoming sprake was en het gezag van gewijsde heeft daarop dan ook geen betrekking.
4.39. In de rechterlijke beslissingen in de hoofdzaak ontbreekt derhalve elke uitspraak omtrent de aansprakelijkheid van [X.] voor welke andere schade (dan de 1998-schade) dan ook, voortvloeiend uit een eventuele eerdere tekortkoming.
4.40. Dientengevolge kan de schade uit die eerdere periode in deze schadestaatprocedure niet (voor het eerst) aan de orde worden gesteld. Grief 1 slaagt mitsdien.
4.41. De levering van een ondeugdelijk apparaat (daaronder begrepen een apparaat dat niet aan de overeengekomen specificaties voldeed) behoeft niet aanstonds tot schade te leiden. Dat betekent dat de verjaringstermijn niet gaat lopen vanaf het moment van levering van die machine, maar vanaf het moment waarop zich een concreet schadevoorval voordoet (en de aansprakelijke persoon bekend is). In het onderhavige geval heeft zich in augustus 1998 een besmetting voorgedaan, waarvan de directe oorzaak gezocht diende te worden in de levering van een besmette partij in juli 1998, en welke besmetting zich kon uitbreiden doordat de door [X.] geleverde besmettingsunit onvoldoende ontsmette. Voor schade, voortvloeiend uit dat schadevoorval, ging toen de verjaringstermijn lopen, en daarvoor geldt dat de vordering tijdig is ingediend.
4.42. Voor eventuele eerdere besmettingen in de periode 1995-1998 geldt evenwel dat deze weliswaar zich kunnen hebben verspreid als gevolg van het feit (aannemende dat zulks vast zou staan of zou komen te staan) dat de geleverde ontsmettingsunit van de aanvang af aan, dus vanaf 1995, niet aan de overeengekomen specificaties voldeed, maar zijn niet gelijk te stellen met het evenement dat leidde tot de schade in augustus 1998, zodat de aansprakelijkheidstelling voor díe schade niet leidde tot stuiting van de verjaring van vorderingen ter zake eerder opgetreden schades. Dat die eerdere schades hun oorsprong konden vinden in dezelfde schadeoorzaak maakt dit niet anders.
4.43. Gesteld noch gebleken is dat er in de jaren 1995-1998 evidente, aanstonds zichtbare schade is opgetreden op gelijke wijze als waarop dat in augustus 1998 het geval is geweest. De door [A.] ten behoeve van het opstellen van de schadestaat aangetrokken deskundigen [Y.] en [Z.] hebben echter, zo begrijpt het hof, achteraf geconstateerd dat de omzet in de jaren voor 1998 was achtergebleven en, zo begrijpt het hof, gereconstrueerd dat zulks te herleiden moet zijn geweest tot besmettingen als gevolg van een onvoldoende functionerende UV-ontsmettingsunit.
Indien zich echter na 1995, toen de unit in gebruik was genomen, een patroon van grotere uitval dan voorheen had gemanifesteerd, leidende tot grotere uitval en een lager jaarresultaat dan verwacht, dan was dat gaandeweg het boekjaar, en in elk geval aan het einde van elk boekjaar, geconstateerd. Weliswaar behoefde dan nog niet duidelijk te zijn waardoor dit dan kon zijn veroorzaakt, maar nadat eind 1998/begin 1999, na de diverse onderzoeken, duidelijk was geworden dat de UV- ontsmettingsunit niet aan de opgegeven specificaties voldeed en hoogstwaarschijnlijk de besmetting van augustus 1998 had veroorzaakt, moet duidelijk zijn geweest dat die unit de boosdoener was, derhalve ook de waarschijnlijke veroorzaker van de eerdere toegenomen uitval was en dat daarmee [X.] aansprakelijk was, ook voor de schades over die eerdere periode. Dat betekent dat de verjaringstermijn voor de schades in de periode 1995-1998 laatstelijk medio 1999 is gaan lopen, zodat die termijn ten tijde van het opstarten van de schadestaatprocedure in maart 2006 reeds lang was verstreken.
4.44. Het moge zo zijn dat [A.] nimmer uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven geen vordering in te stellen ter zake van schade geleden in de periode 1995-1998, de opstelling in de hoofdprocedure kan niet anders worden gelezen dan dat deze zich niet alleen uitsluitend richtte op de schade van augustus 1998, maar dat die opstelling tevens inhield dat voor het eerst in augustus 1998 schade als gevolg van een onvoldoende functionerende ontsmettingsunit was opgetreden.
4.45. De hiervoor geciteerde, van [A.] afkomstige stukken laten niet de lezing toe dat [A.] tevens kenbaar aanspraak maakte op vergoeding van eventuele schades, opgetreden in de periode 1995-1998 en voortvloeiend uit dezelfde tekortkoming van de ontsmettingsunit, of daartoe haar rechten heeft voorbehouden. [X.] heeft dat ook niet hoeven te begrijpen.
4.46. Grief 6 slaagt dus eveneens.
4.47. Het slagen van grieven 1 en 6 brengt, elk voor zich, mee dat in deze procedure de schade welke toegewezen kan worden, beperkt is tot de schade welke is opgetreden nadat in juli 1998 een besmette partij gerbera’s is geplant.
Vooraleer dienaangaande nader kan worden beslist dienen partijen de processtukken te completeren.
4.48. Indien deze zaak op basis van deze beslissing zou worden afgeprocedeerd, vervolgens van een eindbeslissing beroep in cassatie zou worden ingesteld en de Hoge Raad de hiervoor gemotiveerde beslissing ten aanzien van de schade over de periode 1995-1998 zou vernietigen, dan zou dat ertoe kunnen leiden dat eerst een discussie over de schade in de periode 1998-1999 moet worden gevoerd, en later alsnog een - inhoudelijk deels vergelijkbare - discussie over de schade in de periode 1995-1998. Uit een oogpunt van proceseconomie is dat minder gewenst, reden waarom het hof zal bepalen dat van deze uitspraak tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 12 juli 2011 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen hun procesdossiers te completeren, in het bijzonder door alle bijlagen, behorende bij de op 22 maart 2006 betekende schadestaat, aan het hof voor te leggen; [X.] dient het appeldossier in de schadestaatprocedure over te leggen;
houdt elke verdere beslissing aan;
bepaalt dat van dit tussenarrest tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, B.A. Meulenbroek en A.E.M. van der Putt-Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juni 2011.