Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.058.940
arrest van de eerste kamer van 8 november 2011
in de zaak van
NBG FINANCE B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. J.A. Voerman,
tegen:
1. [X.],
2. [Y.],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. H. Veldhuizen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest in het incident van 1 juni 2010 in het hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder nummer 155789/HA ZA 07-492 gewezen vonnissen van 20 augustus 2008, 1 oktober 2008, 1 juli 2009 en 17 februari 2010. Het hof zal de nummering van het tussenarrest voortzetten.
NBG Finance B.V. zal hierna worden aangeduid als NBG. Geïntimeerden zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als [X.] c.s. en ieder afzonderlijk als [X.] en [Y.].
5. Het tussenarrest van 1 juni 2010
Bij genoemd arrest zijn de incidentele vorderingen van NBG afgewezen met veroordeling van NBG in de kosten van het incident, is de hoofdzaak verwezen naar de rol van 13 juli 2010 voor memorie van grieven aan de zijde van NBG en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6. Het verdere verloop van de procedure
6.1. Bij memorie van grieven heeft NBG onder overlegging van één productie zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [X.] c.s., hoofdelijke veroordeling van [X.] c.s. tot terugbetaling aan NBG van een bedrag van € 80.156,98, en hoofdelijke veroordeling van [X.] c.s. in de proceskosten in beide instanties, één en ander vermeerderd met de wettelijke rente zoals in het petitum van de memorie van grieven is omschreven.
6.2. Bij memorie van antwoord hebben [X.] c.s. onder overlegging van één productie de grieven bestreden.
6.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
In beide procesdossiers ontbreken de brieven (met producties) die namens [X.] c.s. op 14 januari 2008 en 4 februari 2008 ten behoeve van de in eerste aanleg gelaste comparitie aan de rechtbank zijn gezonden.
7. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8. De verdere beoordeling
8.1. NBG heeft geen grieven gericht tegen de tussenvonnissen van 1 oktober 2008 en
1 juli 2009 en zal in zoverre niet ontvankelijk worden verklaard.
8.2. De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2.1. tot en met 2.7. van het bestreden vonnis van 20 augustus 2008. Deze feiten strekken derhalve in hoger beroep tot uitgangspunt. Het hof zal deze feiten aangepast weergeven en
aanvullen.
8.3. Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i) NBG is een landelijk werkende financiële dienstverlener.
(ii) [X.] c.s. zijn in het voorjaar van 2001 met NBG in contact getreden. [X.] c.s. hebben in een gesprek met [Z.], die destijds als financieel adviseur werkzaam was bij NBG medegedeeld dat zij hun hypothecaire lening van circa f 300.000 wilden oversluiten teneinde lagere maandlasten te realiseren. De bruto maandlast ter zake van [X.] c.s. bedroeg destijds f 1.966,09, bestaande uit rente ad f 1.853,09 en een premie voor de aan de hypotheek verbonden levensverzekering van f 113.
(iii) [X.] was in april 2001 55 jaar oud en werkzaam als bedrijfsleider bij IBN-Groep. Volgens een aan NBG verschafte loonstrook van april 2001 (prod. 2 bij akte rectificatie zijdens NBG) bedroeg het netto loon van [X.] circa f 4.350 netto per maand. Op een op verzoek van NBG ingevulde werkgeversverklaring (prod. 2 bij akte rectificatie zijdens NBG) was een bruto jaarloon van circa f 96.400 over 2001 vermeld. Blijkens het “overzicht biljetten van een proces” (prod. bij memorie van antwoord) had [X.] in het belastingjaar 2001 een loon uit dienstbetrekking van f 88.692 (prod. bij memorie van antwoord). [Y.] was destijds 50 jaar oud en genoot geen eigen inkomen.
[X.] c.s. hadden spaargeld van circa f 5.000 en geen ervaring met beleggen.
(iv) [Z.] heeft ten behoeve van [X.] c.s. een financieel plan (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) opgesteld waarin twee voorstellen waren uitgewerkt:
Het eerste voorstel hield in dat [X.] c.s. hun bestaande hypothecaire geldlening zouden oversluiten. De bruto maandlast zou uitkomen op een bedrag van f 1.647, bestaande uit rente ad f 1.349,34 en een premie voor de nieuwe spaarverzekering van f 297,66.
Het tweede voorstel hield in dat [X.] c.s. een aflossingvrije hypotheek zouden sluiten van f 450.000, waarmee de bestaande hypotheek zou worden afgelost, en dat het overschot (de overwaarde) zou worden ingezet voor een constructie bestaande uit een beleggingsdepot en twee effectenlease-producten. Volgens het voorstel zou de bruto maandlast bij deze constructie aanvankelijk f 1.500 bedragen, vanaf het zesde jaar f 1.000 en vanaf het tiende jaar - als [X.] de leeftijd van 65 jaar zou bereiken - f 500.
In het financieel plan is niet gewezen op de risico’s die aan de onderhavige constructie waren verbonden.
(v) [X.] c.s. hebben voor de tweede variant gekozen. Het plan werd via NBG als bemiddelaar, behoudens de door NBG voorgestelde nieuwe levensverzekering, uitgevoerd en hield het volgende in:
Op 18 mei 2001 sloten [X.] c.s. bij Woonfonds Hypotheken een hypothecaire lening van f 450.000 met een looptijd van 20 jaar (prod. 3 bij akte rectificatie). De rente was 5,3% (1 jaar vast) en bedroeg f 1.987,50 per maand.
Op 25 mei 2001 sloten [X.] c.s. met Bank Labouchere (hierna: Dexia) een effectenlease-overeenkomst, genaamd “AEX-Pluseffect” (niet overgelegd, hof) met een totale leasesom van f 119.999,94, bestaande uit een hoofdsom van f 46.886,62 voor de aankoop van effecten en rente van f 73.113,32. De leasesom diende te worden afgelost in 240 maandtermijnen (20 jaar) van f 500 per maand. Deze overeenkomst mocht na 90 maanden (7½ jaar) boetevrij tussentijds worden beëindigd.
Eind mei/begin juni 2001 sloten [X.] c.s. met AEGON Financiële Diensten B.V. (hierna: Aegon) een effectenlease-overeenkomst, genaamd “Vermogens Vliegwiel-extra” (prod. 1 bij akte rectificatie) met een totale leasesom van f 238.836,33, bestaande uit een hoofdsom van f 93.891,09 voor de aankoop van effecten en rente plus administratiekosten van in totaal f 144.945,24. De leasesom diende te worden afgelost in 240 maandtermijnen (20 jaar) van f 995,15. Deze overeenkomst mocht na 90 maanden (7½ jaar) boetevrij tussentijds worden beëindigd.
Van het hypotheekoverschot van f 150.000 werd f 47.766,74 aangewend om de eerste 60 maandtermijnen bij vooruitbetaling te voldoen, waarbij een korting van 20% werd verleend (prod. 4 bij faxbericht van mr. Voerman d.d. 23 januari 2008).
Van het resterende hypotheekoverschot werd op 20 juni 2001 f 100.000 gestort op een beleggingsrekening bij Falcon Beleggingsplan Groeivermogen N.V. Op 4 juli 2011 werd voor een bedrag van f 100.000 aandelen in het fonds Fortis OBAM gekocht (hierna: het beleggingsdepot).
[X.] c.s. openden een nieuwe bankrekening bij de Rabobank voor de maandelijkse betalingen van de hypotheekrente van circa f 2.000 en de maandtermijnen voor het Dexia-product van f 500. Deze lasten van in totaal f 2.500 zouden worden betaald enerzijds door maandelijkse stortingen op deze rekening door [X.] c.s. en anderzijds door maandelijks gelden te onttrekken aan het beleggingsdepot (dat wil zeggen door maandelijks een deel van de aandelen in Fortis OBAM te verkopen).
Het financiële plan voorzag in een nieuwe levensverzekering bij Falcon, maar [X.] c.s. hebben daarvan afgezien en hun aan de oude hypotheek verbonden levensverzekering gehandhaafd.
(vi) Blijkens het financieel plan zou het beoogde doel van de voorgestelde beleggingsconstructie (steeds verdere beperking van de maandlasten) als volgt worden gerealiseerd:
• De eerste vijf jaren zou maandelijks f 1.000 worden onttrokken aan het beleggingsdepot en zouden [X.] c.s. maandelijks f 1.500 bij storten op de rekening bij de Rabobank voor de betaling van de hypotheekrente en de Dexia-termijnen;
• Na 5 jaar, medio 2006, als de periode van de voor 5 jaar vooruitbetaalde termijnen voor het Aegon-product zou zijn verstreken en [X.] c.s. naast de Dexia-termijnen tevens maandelijks f 995,15 voor het Aegon-product moest gaan betalen, zou maandelijks f 1.500 extra (dus in totaal f 2.500) aan het beleggingsdepot worden onttrokken. De eigen storting van [X.] c.s. op de bankrekening bij Rabobank zou dan worden verlaagd naar f 1.000 per maand.
• Na 7½ jaar, eind 2008, zou de effectenlease-overeenkomst met Aegon tussentijds worden beëindigd en de effecten worden verkocht. Met de opbrengst hiervan zou het beleggingsdepot worden aangevuld. De maandelijkse onttrekkingen aan het beleggingsdepot zouden na beëindiging van deze effectenlease-overeenkomst dalen naar (f 2.500 – f 1.000 is) f 1.500.
• Na 10 jaar, medio 2011 (op 65-jarige leeftijd van [X.]), zou maandelijks weer f 500 extra aan het beleggingsdepot worden onttrokken (dus in totaal f 2.000) en de eigen storting door [X.] c.s. op de bankrekening bij de Rabobank worden verlaagd van f 1.000 naar f 500 per maand.
• Na 15 jaren (medio 2016) zou de effectenlease-overeenkomst met Dexia tussentijds worden beëindigd en zouden de effecten worden verkocht. Met de opbrengst hiervan zou het beleggingsdepot worden aangevuld. De maandelijkse onttrekkingen aan het beleggingsdepot zouden na beëindiging van deze effectenlease-overeenkomst dalen naar (f 2.000 – f 500 is) f 1.500.
• Na 20 jaren, bij het einde van de looptijd van de hypothecaire lening, zouden alle aandelen uit het beleggingsdepot worden verkocht en met de verkoopopbrengsten de hypotheeksom zoveel mogelijk worden afgelost.
Volgens de berekeningen in het financieel plan van NBG zou bij een rendementspercentage van 10% de hypothecaire lening geheel kunnen worden afgelost en een overschot resteren van f 79.376; bij een rendementspercentage van 8% zou een hypotheekschuld resteren van f 26.600.
(vii) Naar aanleiding van de daling van de aandelenkoersen hebben [X.] c.s. eind 2002 de maandelijkse onttrekkingen aan het beleggingsdepot gehalveerd tot f 500 en de eigen maandelijkse storting op de bankrekening bij de Rabobank met een gelijk bedrag van f 500 verhoogd naar in totaal f 2.000.
(viii) Medio 2006, nadat de eerste vijf jaren van de effectenlease-overeenkomst met Aegon waren verstreken, hebben [X.] c.s. de gehele constructie (voortijdig) beëindigd:
Na beëindiging van de twee effectenlease-overeenkomsten op 24 augustus 2006 respectievelijk 28 augustus 2006 resteerde een door [X.] c.s. aan Aegon te betalen schuld van € 9.237,49 en een aan Dexia te betalen schuld van € 625,36. In deze bedragen is begrepen een door [X.] c.s. verschuldigde boete wegens de voortijdige beëindiging van de respectieve overeenkomsten.
De resterende aandelen in het beleggingsdepot werden verkocht voor € 25.011,51. Met deze verkoopopbrengst hebben [X.] de restschulden bij Aegon en Dexia voldaan, waarna nog een bedrag resteerde van € 15.148,66.
De hypothecaire lening van f 450.000 werd gehandhaafd. De rente voor deze lening werd omstreeks 2004 vastgezet op 5,5% voor de gehele looptijd.
(ix) De (toenmalige) advocaat van [X.] c.s. heeft NBG bij brief van 7 november 2006 (prod. 3 bij inleidende dagvaarding) aansprakelijk gesteld voor de schade die [X.] c.s. als gevolg van het tekortschieten door NBG in de op haar rustende zorgplicht zouden hebben geleden. NBG heeft aansprakelijkheid terzake van de hand gewezen.
8.4. [X.] c.s. hebben NBG in rechte betrokken en - na vermeerdering van eis bij akte van 26 november 2008 - gevorderd veroordeling van NBG tot betaling aan [X.] c.s. van een bedrag van € 162.953,90, te vermeerderen met rente vanaf het moment van de wettelijke opeisbaarheid, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
[X.] c.s. hebben aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat NBG de op haar uit de overeenkomst van opdracht rustende zorgplicht heeft geschonden, althans onrechtmatig jegens [X.] c.s. heeft gehandeld.
8.5. Nadat NBG tegen deze vorderingen gemotiveerd verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 17 februari 2010 NBG veroordeeld tot betaling aan [X.] c.s. van een bedrag van € 74.522,79 (inclusief € 1.788 ter zake buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met de wettelijke rente over de geleden schade van € 10.184,79 vanaf 15 juli 2008 en over de toekomstige schade van € 62.550 vanaf 1 januari 2010, met veroordeling van NBG in de proceskosten, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
8.6. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rov. 4.3. van haar tussenvonnis van 20 augustus 2008 gegeven oordelen dat NBG zich in het onderhavige geval niet heeft beperkt tot het normale werk van een cliëntenremisier, maar dat zij blijkens het door haar opgestelde financieel plan ook financiële adviezen aan [X.] c.s. heeft verstrekt, en dat NBG als financieel adviseur de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen (artikel 7:401 BW Pro). Deze oordelen strekken derhalve in hoger beroep tot uitgangspunt.
de zorgplicht van een financieel adviseur
8.7. De grieven I en II richten zich kort gezegd tegen de door rechtbank in het tussenvonnis van 20 augustus 2008 gegeven oordelen dat op NBG een waarschuwings- en onderzoekplicht rustte, dat NBG in nakoming hiervan tekort is geschoten en aldus haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden, en dat zij daarmee jegens [X.] c.s. wanprestatie heeft gepleegd. Deze grieven zullen deels gezamenlijk worden besproken.
8.8. Het hof overweegt als volgt.
8.8.1 De vraag of NBG de op haar als opdrachtnemer ingevolge artikel 7:401 BW Pro rustende zorgplicht jegens [X.] c.s. heeft geschonden, dient te worden beantwoord aan de maatstaf van wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur mag worden verwacht.
Het hof stelt daarbij voorop dat NBG, een cliëntenremisier en een landelijk werkende financiële dienstverlener, moet worden aangemerkt als een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten en dat op NBG jegens een particuliere persoon die zij met betrekking tot een financiële constructie als de onderhavige adviseert, een uit artikel 7:401 BW Pro voortvloeiende bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt een dergelijke persoon te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Voor de reikwijdte van deze op NBG rustende bijzondere zorgplicht geldt dat deze afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende opdrachtgever, de ingewikkeldheid van de beleggingsproducten, mede gezien de constructie van de twee effectenlease-overeenkomsten en het beleggingsdepot, en de aan deze samenhangende constructie van drie beleggingsproducten verbonden risico’s.
8.8.2 De Hoge Raad heeft in zijn op 5 juni 2009 gewezen arresten (LJN: BH2811, BH2815 en BH2822) geoordeeld dat de op aanbieders van effectenlease-producten rustende waarschuwingsplicht met betrekking tot het restschuldrisico en de verplichting inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer een algemeen karakter heeft, dat in belangrijke mate verbonden is met de risicovolle aard van het effectenlease-product.
8.8.3 Deze bijzondere zorgplicht is tweeledig van aard. Voor de aanbieders van effectenlease-producten geldt dat op hen de verplichting rust om:
(a) degene met wie zij een effectenlease-overeenkomst als de onderhavige zullen aangaan, tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de effecten bij (voortijdige of tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zal zijn voor terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zal overblijven; en
(b) alvorens de overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van hun beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de effecten.
8.8.4 NBG heeft terecht niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat deze bijzondere zorgplicht voor aanbieders van effectenlease-producten ook rust op financiële dienstverleners zoals NBG die een particuliere persoon - [X.] c.s. - ter zake deze producten van financieel advies dient, zodat van dit oordeel in hoger beroep zal worden uitgegaan.
de waarschuwingsplicht
8.9.1 In het onderhavige geval hebben [X.] c.s., daartoe geadviseerd door NBG, niet alleen twee effectenlease-overeenkomsten gesloten, waarvoor circa eenderde deel van de beleende overwaarde op de woning is aangewend (de vooruitbetaling voor het Aegon-product van f 47.766,74) maar tevens als onderdeel van de door NBG geadviseerde constructie een groot deel van de beleende overwaarde (f 100.000) belegd in effecten. De geadviseerde constructie hield in dat aan het beleggingsdepot, zoals hiervoor in rov. 8.3. sub (iv) en (v) is omschreven, maandelijks gelden (door verkoop van een deel van de effecten) zouden worden onttrokken om een deel van de hypotheekrente en de leasetermijnen van het Dexia-product (en na vijf jaar ook die voor het Aegon-product) te betalen. Met deze constructie was beoogd dat de maandelijkse lasten van [X.] c.s. steeds verder zouden worden beperkt en dat na het einde van de looptijd van de aflossingsvrije hypotheek de hypothecaire lening (grotendeels) zou worden afgelost met de opgebouwde waarde uit het beleggingsdepot.
8.9.2 Dit derde beleggingsproduct is op zichzelf beschouwd, zoals ook NBG betoogt, een beleggingshypotheek (een combinatie van een aflossingsvrije hypotheek en een beleggingsdepot). Ook bij een beleggingshypotheek kunnen maandelijks gelden aan het beleggingsdepot worden onttrokken voor (gedeeltelijke) betaling van de hypothecaire lasten en is beoogd dat de hypothecaire geldlening aan het einde van de looptijd wordt afgelost met de opgebouwde waarde uit het depot. Het beroep van NBG op het arrest van het hof Amsterdam van 6 oktober 2009 (LJN: BJ9715) gaat echter niet op. In het onderhavige geval maakt de beleggingshypotheek deel uit van een door NBG geadviseerde samenhangende constructie van beleggingsproducten, zodat NBG zich niet aan haar aansprakelijkheid voor dit door haar geadviseerde derde product, althans voor de constructie, kan onttrekken door te stellen dat bij een beleggingshypotheek sprake is van risico’s die feiten van algemene bekendheid betreffen waarvoor niet behoeft te worden gewaarschuwd.
8.9.3 De rechtbank heeft in rov. 4.7. en 4.8. van het tussenvonnis van 20 augustus 2008 terecht en op goede gronden overwogen, die het hof overneemt, immers geoordeeld dat de constructie van deze drie producten buitengewoon risicovol en bijzonder kwetsbaar was, en naar ’s hofs oordeel bovendien gecompliceerd en onoverzichtelijk, en dat daarom op NBG de plicht rustte om [X.] c.s. in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de specifieke risico’s verbonden aan zowel de onderhavige effectenlease-overeenkomsten als de door NBG als geheel geadviseerde constructie.
Het hof zal de overwegingen van de rechtbank ter zake in rov. 4.7. van het tussenvonnis, waarin zij de aan de constructie verbonden buitengewoon hoge risico’s omstandig en op heldere wijze uiteenzet, en die het hof overneemt, hierna citeren:
“De door NBG voorgestelde constructie leverde voor [X.] c.s. het voordeel op van steeds verder dalende maandlasten. Aan de constructie waren echter grote risico’s verbonden. De drie groepen gekochte aandelen moesten aanzienlijk in waarde stijgen, en wel voldoende om:
a) de aan de Aegon- en Dexia-producten verbonden leaserente terug te verdienen;
b) de hypotheekrente over het extra geleend bedrag van NLG 150.000,-- terug te verdienen;
c) de steeds hogere onttrekkingen (aan het beleggingsdepot, hof) voor de betaling van de overige maandelijkse lasten te financieren;
d) de hypotheek aan het einde van de looptijd geheel of grotendeels af te lossen.
Volgens de berekeningen van NBG zou bij een rendement van 10% het doel van constructie volledig zijn bereikt en zou er zelfs sprake zijn van winst. Bij een rendement van 8% zou er nog een zeer lage hypotheekschuld resteren. Hoe lager het rendement, hoe hoger de restant hypotheekschuld zou uitvallen. Bij een te laag rendement of zelfs een waardeverlies zou de constructie als een kaartenhuis in elkaar storten. Het beleggingsdepot zou dan onvoldoende zijn om ook maar iets op de hypotheekschuld te kunnen aflossen. Dat depot zou dan na verloop van tijd leeg raken, zodat [X.] c.s. in het vervolg zijn maandelijkse lasten volledig uit zijn inkomen zou moeten betalen. Bovendien was de opzet van maandelijkse onttrekkingen aan een beleggingsdepot op zichzelf al bijzonder kwetsbaar. Zodra aandelen voor die onttrekkingen zouden moeten worden verkocht voor een lagere prijs dan het bedrag waarvoor de aandelen waren gekocht plus het geprognosticeerde rendement tot de datum van verkoop, dan zouden meer aandelen moeten worden verkocht dan voorzien. Die extra verkochte aandelen zouden daarna nooit meer het rendement kunnen opleveren waarvan het plan uitging. Het rendement over de overige verkochte aandelen zou dan in het vervolg hoger moeten uitvallen om dat te compenseren, zodat een hoger gemiddeld rendement over de gehele looptijd nodig zou zijn om het doel van de constructie te bereiken. De gevolgen daarvan zouden met name fors zijn op het moment van de geplande tussentijdse beëindiging van de Aegon- en Dexia producten. Indien de Aegon- en Dexia-aandelen vanwege onvoldoende koersstijgingen of zelfs koersdalingen onvoldoende zouden opbrengen om zowel de inleg als de tot de beëindiging verschuldigde rente volledig terug te verdienen, zou er sprake zijn van restschulden. Die restschulden zouden (bij gebreke van ander vermogen van [X.] c.s.) uit het beleggingsdepot moeten worden voldaan, terwijl deze aandelenlease-producten juist bedoeld waren om het beleggingsdepot aan te vullen. Bij een tegenvallend rendement op de Aegon- en Dexia-aandelen zouden dan ook de aandelen in het beleggingsdepot waarschijnlijk niet het geplande rendement hebben opgeleverd, zodat de voldoening van restschulden aan Aegon en/of Dexia een niet meer goed te maken aanslag op het beleggingsdepot zou hebben betekend. Daarmee liep [X.] c.s. een aanzienlijk risico dat hij op een gegeven moment NLG 2.000,-- voor de hypotheekrente plus NLG 500,-- voor het Dexia-product is totaal NLG 2.500,-- uit zijn inkomen (in 2001 nog netto NLG 4.350,-- per maand) zou moeten gaan betalen, terwijl hij zijn maandlasten juist wilde verminderen. Bij een sterke koersdaling liep [X.] c.s. zelfs het risico dat het beleggingsdepot al leeg zou raken voordat 7½ jaren zouden zijn verstreken, zodat hij ook nog eens de maandelijkse termijnen van NLG 1.000,-- voor het Aegon product uit zijn inkomen zou moeten betalen, hetgeen zijn totale maandlasten op NLG 3.500,-- zou brengen. Hoe dan ook zou hij aan het einde van de looptijd nog steeds een hypotheekschuld van NLG 450.000,-- hebben, zonder enige voorziening voor de aflossing daarvan.”
8.9.4 NBG heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat NBG [X.] c.s. niet in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor de specifieke risico’s verbonden aan zowel de onderhavige effectenlease-overeenkomsten als de door NBG geadviseerde constructie als geheel, zodat daarmee ook in hoger beroep vaststaat dat NBG ten aanzien van haar waarschuwingsplicht tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht.
8.9.5 Uit het voorgaande volgt dat grief I faalt.
de onderzoeksplicht
8.10. Met grief II bestrijdt NBG de door de rechtbank in rov. 4.12., 4.14. en 4.15. van het tussenvonnis van 20 augustus 2008 gegeven oordelen dat op NBG een bijzondere zorgplicht rust om bij particuliere klanten informatie in te winnen over hun financiële positie en andere relevante persoonlijke omstandigheden, dat NBG, indien zij aan haar onderzoeksplicht zou hebben voldaan, zou hebben ontdekt dat [X.] voornemens was een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan te vragen, hetgeen voor NBG reden had moeten zijn de door haar geadviseerde constructie te ontraden en dat NBG ook op dit punt haar zorgplicht heeft verzaakt en daarmee wanprestatie jegens [X.] c.s. heeft gepleegd.
8.11. Het hof overweegt als volgt.
8.11.1 NBG heeft in de toelichting op deze grief alleen aan de orde gesteld dat bij de gekozen constructie de hoogte van het inkomen niet van belang was, dat door de beleggingshypotheek op de overwaarde van de woning de hypotheeklasten nauwelijks zijn gestegen ten opzichte van de oude situatie, dat [X.] c.s. op basis van hun reguliere inkomen deze maandlast konden opbrengen en dat NBG een constructie met belegging van de overwaarde niet had moeten ontraden.
Naar het oordeel van het hof heeft NBG hiermee haar grief tegen het oordeel van de rechtbank dat NBG, indien zij aan haar onderzoeksplicht zou hebben voldaan, zou hebben ontdekt dat [X.] voornemens was een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan te vragen, onvoldoende onderbouwd, zodat dit oordeel van de rechtbank in hoger beroep tot uitgangspunt dient.
8.11.2 De stelling van NBG dat de door haar geadviseerde constructie niet of nauwelijks heeft geleid tot hogere hypotheeklasten en dat [X.] c.s. deze lasten op basis van hun reguliere inkomen (het maandelijkse inkomen van [X.] c.s. in april 2001 was circa f 4.350 netto per maand) konden opbrengen, is op zich juist. NBG miskent met haar stelling echter dat deze constructie niet alleen leidde tot (nagenoeg gelijkblijvende) hypotheeklasten van f 2.000 maar dat daarnaast uit het depot maandelijks leasetermijnen van f 500 moesten worden betaald voor het Dexia-product, terwijl, zoals hiervoor in rov. 8.9.3 is weergegeven, [X.] c.s. bij sterke koersdalingen van de effecten bovendien het risico liepen dat het beleggingsdepot al leeg zou raken voordat 7½ jaren zouden zijn verstreken, zodat [X.] c.s. ook nog maandelijks een leasetermijn van f 1.000 voor het Aegon-product uit hun inkomen zouden moeten betalen, hetgeen de maandlasten uit hoofde van de constructie op totaal f 3.500 zou brengen. Vast staat echter dat het netto-inkomen van [X.] c.s. voorafgaand aan het aangaan van de constructie circa f 4.350 bedroeg en dat dit inkomen in de toekomst vanwege arbeidsongeschiktheid van [X.] nog zou verminderen. Vast staat voorts dat [X.] c.s. destijds slechts f 5.000 aan spaargeld hadden. Dit betekent dat - gelijk de rechtbank in rov. 2.5. van het eindvonnis van 17 februari 2010 heeft overwogen - ook indien de hypotheeklasten gedeeltelijk fiscaal aftrekbaar waren de draagkracht van [X.] c.s. hoe dan ook niet toereikend was om bij een sterke koersdaling aan hun betalingsverplichtingen uit hoofde van de door NBG geadviseerde constructie te voldoen.
De conclusie is aldus dat indien NBG haar plicht tot inkomens- en vermogensonderzoek zou zijn nagekomen, NBG zou zijn gebleken dat de constructie niet alleen bij een sterke koersdaling maar ook in verband met de aanstaande arbeidsongeschiktheid van [X.] naar redelijke verwachting ertoe zou leiden dat [X.] c.s. niet aan hun betalingsverplichtingen zouden kunnen (blijven) voldoen. De plicht van NBG tot inkomens- en vermogensonderzoek bracht dan vervolgens de verplichting mee dat zij [X.] c.s. de constructie zou ontraden. Nu NBG zulks heeft nagelaten is zij ook ten aanzien van haar onderzoeksplicht te kort geschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht.
8.11.3 Grief II faalt derhalve eveneens.
causaal verband schending bijzondere zorgplicht en de constructie
8.12.1 Bij de beantwoording van de vraag of tussen het tekortschieten van NBG in de waarschuwingsplicht en in de onderzoeksplicht enerzijds en de totstandkoming van de samenhangende constructie van drie beleggingsproducten en de schade die [X.] c.s. hierdoor hebben geleden anderzijds, een oorzakelijk verband bestaat, staat voorop dat de waarschuwings- en de onderzoeksplicht van NBG zelfstandige verplichtingen inhouden in het kader van de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Voor het aannemen van genoemd causaal verband is daarom voldoende, maar ook noodzakelijk, dat [X.] c.s. niet voor de
door NBG geadviseerde constructie zouden hebben gekozen als NBG ten aanzien van één van die verplichtingen niet was tekortgeschoten.
8.12.2 Met betrekking tot de waarschuwingsplicht neemt het hof tot uitgangspunt dat, ook indien de financiële positie van [X.] c.s. ten tijde van het aangaan van de constructie toereikend was om de hieruit voortvloeiende betalingsverplichtingen na te komen - zulks in verband met de omstandigheid dat de op NBG rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico’s -, [X.] c.s. zonder dat tekortschieten van NBG in haar zorgplicht niet voor de door NBG geadviseerde constructie zouden hebben gekozen. Dit is slechts anders indien NBG haar verweer dat [X.] c.s. ook voor de constructie zouden hebben gekozen indien NBG niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten genoegzaam heeft onderbouwd. NBG heeft dit verweer niet, althans niet genoegzaam, onderbouwd zodat het oorzakelijk verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de door NBG voorgestelde constructie van drie beleggingsproducten kan worden aangenomen.
8.12.3 Met betrekking tot de onderzoeksplicht strekt tot uitgangspunt dat indien bij onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van [X.] c.s. voorafgaande aan het aangaan van de constructie zou zijn gebleken dat voldoening van de daaruit voortvloeiende (maximale) maandlast naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [X.] c.s. zouden leggen, de kans dat zij niet voor deze constructie zouden hebben gekozen indien zij zich bewust zouden zijn geweest van de risico’s waaraan de constructie hen blootstelde zo aanzienlijk is dat - behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel - ervan kan worden uitgegaan dat zij zonder dat tekortschieten van NBG in haar zorgplicht niet voor de geadviseerde constructie van een combinatie van drie beleggingsproducten zouden hebben gekozen. Nu de financiële positie van [X.] c.s. van dien aard was dat zij destijds naar redelijke verwachting niet aan hun (periodieke) betalingsverplichtingen zouden kunnen (blijven) voldoen, kan ervan worden uitgegaan dat [X.] c.s. zonder tekortschieten van NBG in haar zorgplicht niet voor de constructie zouden hebben gekozen. NBG heeft ter betwisting van het causaal verband tussen het tekortschieten van NBG in de nakoming van haar onderzoeksplicht en het aangaan van de constructie geen feiten en omstandigheden aangevoerd die zodanige aanwijzingen van het tegendeel leveren, zodat in rechte ook het oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van NBG in haar onderzoeksplicht en het aangaan van de onderhavige constructie vast staat.
causaal verband schending bijzondere zorgplicht en schade / de omvang van de schade
8.13.1 Naar volgt uit hetgeen onder 8.12. is overwogen, staat in het onderhavige geval het oorzakelijk verband vast tussen het tekortschieten van NBG in de nakoming van zowel de waarschuwings- als de onderzoeksplicht en het aangaan van de constructie door [X.] c.s. Hiermee is tevens het oorzakelijk verband gegeven tussen de schending van de zorgplicht door NBG en de schade die [X.] c.s. hierdoor hebben geleden.
8.13.2 Waar de verplichtingen waarin NBG is tekortgeschoten ertoe strekken te voorkomen dat een potentiële particuliere wederpartij lichtvaardig of met ontoereikend inzicht voor een samenhangende constructie van beleggingsproducten kiest, kan - behoudens door NBG te stellen en te bewijzen aan te bieden feiten en omstandigheden waaruit anders kan blijken - het aangaan van de constructie aan NBG worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW Pro, zodat NBG in beginsel de nadelige financiële gevolgen voor [X.] c.s. van het aangaan van de constructie dient te vergoeden. Nu de door NBG gestelde (en te bewijzen aangeboden) feiten en omstandigheden onvoldoende onderbouwing bieden voor haar stelling dat het aangaan van overeenkomst niet aan haar kan worden toegerekend in zin van artikel 6:98 BW Pro, is NBG in beginsel - behoudens vermindering van haar vergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW Pro - gehouden tot vergoeding van dit nadeel.
8.13.3 Naar het oordeel van het hof strekt tot uitgangspunt dat [X.] c.s. door middel van een schadevergoeding zoveel mogelijk in de toestand dienen te worden gebracht waarin zij zouden hebben verkeerd indien het schadeveroorzakende feit (de tekortkoming van NBG in de haar betamende zorg door het adviseren van de onderhavige constructie) achterwege was gebleven. Dit uitgangspunt brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Ook de rechtbank heeft in rov. 4.25. van het tussenvonnis van 20 augustus 2008 dit uitgangspunt vooropgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank zou [X.] c.s. zonder wanprestatie van NBG hebben gekozen voor voorstel 1 van het financiële plan en dus enkel de oude hypotheek hebben overgesloten. Dit betekent, aldus de rechtbank, dat bij de schadebegroting de feitelijke situatie na de wanprestatie moet worden vergeleken met de situatie waarin [X.] c.s. zouden hebben verkeerd indien zij enkel de hypotheek zouden hebben overgesloten. De rechtbank heeft voorts gekozen voor een wijze van schadebegroting waarbij de door [X.] c.s. uit hun inkomen gefinancierde betalingen zijn vergeleken en waarbij voor het overige alleen het eindresultaat van de constructie is meegenomen.
8.13.4 Met grief V keert NBG zich weliswaar (mede) tegen het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt bij de schadebegroting en de wijze van schadebegroting, doch NBG heeft haar bezwaren tegen dit oordeel van de rechtbank niet nader toegelicht, althans onvoldoende onderbouwd, zodat van dit oordeel van de rechtbank in hoger beroep zal worden uitgegaan.
8.13.5 De grieven III en V richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [X.] c.s. in de hypothetische situatie voor voorstel 1 zouden hebben gekozen, welke voorstel beperkt was tot het oversluiten van hun oude hypothecaire lening van f 300.000.
NBG heeft daartoe gesteld dat [X.] c.s. wisten dat zij met de (beleende) overwaarde gingen beleggen en dat zij ook wisten - als feit van algemene bekendheid - dat daaraan risico’s waren verbonden. Dit betekent, aldus NBG, dat aannemelijk is dat wanneer NBG voorstel 2 van waarschuwingen had voorzien en [X.] c.s. op de risico’s had gewezen, [X.] c.s. naar alternatieven zouden hebben gevraagd. In dat geval had het voor de hand gelegen dat NBG de effectenlease-producten uit het voorstel had weggelaten en [X.] c.s. - vanuit hun risicobereidheid - voor een dergelijk alternatief voorstel hadden gekozen, en wel voor het beleggen van de (beleende) overwaarde. Voor de schadebegroting moet dan een vergelijking worden gemaakt tussen de financiële gevolgen van voorstel 2 en de situatie indien zou zijn gekozen voor een alternatief voorstel.
8.13.6 Deze grieven zijn eveneens vruchteloos opgeworpen. NBG miskent hiermee dat NBG in haar financiële plan slechts twee varianten heeft voorgesteld: het oversluiten van de bestaande hypotheek (voorstel 1) of het aangaan van een samenhangende constructie van twee effectenlease-overeenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot (voorstel 2). Het financiële plan voorzag ook niet in een derde variant (alleen een beleggingshypotheek in combinatie met een aflossingsvrije hypotheek). Voorstel 1 sloot bovendien aan bij de bij NBG kenbare doeleinden van [X.] c.s. Vast staat immers dat [X.] c.s. NBG destijds hebben medegedeeld dat zij hun hypothecaire lening wilden oversluiten teneinde lagere maandlasten te realiseren en dat, naar het hof begrijpt, voorstel 2 kennelijk een eigen initiatief van NBG zelf is geweest. Het hof onderschrijft derhalve het oordeel van de rechtbank dat [X.] c.s. zonder de wanprestatie van NBG zouden hebben gekozen voor voorstel 1, zodat bij de schadebegroting de werkelijke toestand na de wanprestatie moet worden vergeleken met de situatie waarin [X.] c.s. zouden hebben verkeerd indien zij enkel de oude hypothecaire lening zouden hebben overgesloten.
de hoogte van de schade
8.14. NBG heeft niet gegriefd tegen de door rechtbank op basis van voormelde vergelijking in rov. 2.26. tot en met 2.29. van het eindvonnis vastgestelde schade van respectievelijk € 16.041,72 (over de periode van september 2001 tot en met augustus 2006), € 12.910 (over de periode van september 2006 tot en met december 2009) en € 69.500 (de toekomstige schade) en het door [X.] c.s. eind augustus 2006 genoten voordeel uit de constructie van € 19.292,60, zodat in hoger beroep van deze bedragen zal worden uitgegaan.
de verdeling van de schade (artikel 6:101 BW Pro)
8.15. Grief IV keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.21. van het tussenvonnis van 20 augustus 2008 dat NBG 90% van de schade dient te vergoeden. NBG heeft in de toelichting op deze grief gewezen op de arresten van de Hoge Raad in effectenlease-producten waarin volgens de Hoge Raad voor wat betreft de eigen schuld uitgangspunt is dat de afnemer 40% van de schade dient te dragen.
8.16. Het hof overweegt als volgt.
8.16.1 De Hoge Raad heeft in voormelde op 5 juni 2009 gewezen arresten in effectenlease-zaken een beoordelingskader en uitgangspunten voor de verdeling van de schade gegeven voor zaken waarin de aanbieder van effectenlease-producten de op hem rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden. De Hoge Raad heeft in deze arresten geoordeeld dat bij verdeling van de schade tot uitgangspunt kan worden genomen dat:
(i) in gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer zodanig was dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen 40% van (het saldo van) de reeds betaalde rente (en ontvangen dividend) en, naar het hof uit de arresten begrijpt, 40% van de aflossingen en kosten, en 40% van de restschuld voor rekening van de afnemer wordt gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in die situatie tot 60% van dit saldo, aflossingen en kosten, en deze restschuld is beperkt; en
(ii) in gevallen waarin de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, 40% van de restschuld voor rekening van de afnemer wordt gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in die situatie tot 60% van deze restschuld is beperkt.
8.16.2 Naar het oordeel van het hof kunnen deze door de Hoge Raad genoemde percentages bij de verdeling van de schade in de onderhavige zaak eveneens tot uitgangspunt dienen. Ook in deze zaak gaat het immers om tekortkomingen in de nakoming van de waarschuwings- en onderzoeksplicht van een financiële dienstverlener jegens een particuliere cliënt terwijl, zoals het hof hiervoor in 8.9.3 heeft overwogen, de onderhavige constructie van twee effectenlease-overeenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot, buitengewoon risicovol, kwetsbaar, gecompliceerd en onoverzichtelijk was.
8.16.3 Het hof overweegt over de verdeling van de schade voorts als volgt.
Uit de effectenlease-overeenkomst van het Aegon-product blijkt dat overeenkomst voorzag in de verstrekking van een geldlening door Aegon, waarover [X.] c.s. rente waren verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat het bedrag in de loop van de tijd moest worden terugbetaald. Het hof gaat er vanuit dat gelet op de door [X.] c.s. verstrekte gegevens met betrekking tot de effectenlease-overeenkomst van het Dexia-product ook uit deze overeenkomst kenbaar was dat deze voorzag in de verstrekking van een geldlening door Dexia, waarover [X.] c.s. rente waren verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat dit bedrag moest worden terugbetaald.
Het is, en was reeds in 2001, bovendien een feit van algemene bekendheid dat het beleggen in effecten een risico van vermogensverlies met zich brengt en een risico dat het beoogde rendement niet worden behaald. [X.] c.s. zijn zich ook bewust van geweest van het risico dat het rendement op de effecten lager zou kunnen uitvallen dan de door [Z.] in zijn berekeningen gehanteerde 8% en 10% rendement: [X.] heeft [Z.] immers gevraagd naar een voorzichtig scenario met een rendement van 4%. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van [X.] c.s. mocht worden verwacht, dat zij, alvorens zij de constructie van deze effectenlease-overeenkomst in combinatie met het beleggingsdepot aangingen, zich redelijke inspanningen hadden getroost om deze constructie en de daaraan verbonden extra risico’s te begrijpen.
Gelet op het vorenstaande bestaat er grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van NBG. In evenredigheid met de mate waarin de aan NBG en de aan [X.] c.s. toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht tot het ontstaan van de schade van [X.] c.s. te hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van NBG ten aanzien van voormelde schade in beginsel moeten worden verminderd zodanig dat de verplichting tot schadevergoeding van NBG is beperkt tot 60% van die schade, zodat dus 40% van de schade door [X.] c.s. dient te worden gedragen. Bij de verdeling van de schade is reeds tot uitdrukking gebracht dat het tekortschieten van NBG in de nakoming van haar zorgplicht waardoor [X.] c.s. schade hebben geleden in beginsel zwaarder weegt dan de aan [X.] c.s. toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen.
8.16.4 Omstandigheden die meebrengen dat op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is, zijn niet gebleken.
8.16.5 Grief IV slaagt aldus.
wettelijke rente
8.17. Grief VI richt zich tegen het tijdstip van toewijzing van de wettelijke rente. NBG stelt, onder verwijzing naar het arrest van het Hof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN: BK4978), dat een opeisbare verbintenis tot schadevergoeding pas ontstaat wanneer vaststaat dat de wederpartij schade heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming (door de aanbieder) en dat daarvoor noodzakelijk is dat de overeenkomst is geëindigd. NBG stelt zich derhalve op het standpunt dat eerst bij de beëindiging van de effectenlease-overeenkomsten is komen vast te staan welk nadeel [X.] c.s. hebben gehad en dat dat voor de ingangsdatum van de wettelijke rente dan ook het uitgangspunt dient te zijn.
8.18 Deze grief faalt. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in rov. 2.25. van het eindvonnis terecht vooropgesteld dat een vordering tot schadevergoeding opeisbaar wordt op het moment waarop de schade wordt geleden dan wel geacht moet worden te zijn geleden. Het hof deelt voorts het oordeel van de rechtbank dat in het onderhavige geval [X.] c.s. direct na de uitvoering van de door NBG geadviseerde constructie schade zijn gaan lijden omdat de maandlasten bij die constructie hoger waren dan de maandlasten in de hypothetische situatie zonder wanprestatie, en dat de verbintenis tot vergoeding van de maandelijkse schade derhalve telkens opeisbaar werd in maand waarin die schade door [X.] c.s. werd geleden, zijnde de tijdstippen waarop [X.] c.s. de respectieve maandbetalingen heeft gedaan. Voor de opeisbaarheid van de vordering tot schadevergoeding is, anders dan NBG betoogt, derhalve niet vereist dat de constructie was beëindigd en de effecten waren verkocht, en evenmin geldt dat pas op het moment van de verkoop van de effecten kon worden vastgesteld of [X.] c.s. als gevolg van de geadviseerde constructie daadwerkelijk schade hadden geleden.
De wettelijke rente zal derhalve worden toegewezen op de wijze zoals de rechtbank in rov. 2.26. tot en met 2.29. van het eindvonnis heeft bepaald.
conclusie
8.19. Het hof heeft hiervoor in rov. 8.14 reeds overwogen dat NBG geen (behoorlijk onderbouwde) grief heeft aangevoerd tegen de wijze van schadebegroting en de op basis daarvan door de rechtbank vastgestelde schade en het genoten voordeel. Dit betekent dat NBG zal worden veroordeeld tot een schadevergoeding van respectievelijk:
• 60 % van € 16.041,72, zijnde € 9.625,03, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2004;
• 60% van € 12.910, zijnde € 7.746,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juli 2008; en
• 60% van € 69.500, zijnde € 41.700,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010.
NBG heeft geen grief gericht tegen de door rechtbank toegewezen buitengerechtelijke kosten van € 1.788, zodat dit deel van de vordering ook in hoger beroep toewijsbaar is.
Van het door [X.] c.s. eind augustus 2006 genoten voordeel als gevolg van de constructie van € 19.292,60, dient 60% ofwel € 11.575,56, in mindering te strekken op het door NBG te vergoeden nadeel, zulks op de wijze als in artikel 6:44 BW Pro is voorzien.
de veroordeling in eerste aanleg
8.20. Grief VII richt zich tegen de veroordeling van NBG tot betaling van € 74.522,79, vermeerderd met rente en kosten.
8.21. Uit al het voorgaande volgt dat deze grief slaagt voor zover die is gericht tegen de hoogte van de door de rechtbank toegewezen schadevergoeding en de daarover verschuldigde rente en faalt voor het overige.
De veroordeling in hoger beroep
8.22. Nu de grieven IV en VII, die gericht waren tegen het tussenvonnis van 20 augustus 2008 respectievelijk het eindvonnis van 17 februari 2010, (deels) slagen, zullen deze vonnissen in zoverre dienen te worden vernietigd. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest zal dit tussenvonnis en het eindvonnis geheel worden vernietigd en zal het hof opnieuw rechtdoende de vorderingen toewijzen op de wijze als in rov. 8.19. is bepaald. De vordering van NBG tot terugbetaling van hetgeen zij teveel heeft betaald is toewijsbaar op de wijze zoals het hof hierna in rov. 8.25 zal overwegen.
NBG heeft zowel in eerste aanleg als in het hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal aldus in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
Het salaris van de advocaat zal gelet op de hoogte van het toewijsbaar geachte bedrag worden bepaald aan de hand van liquidatietarief IV.
de vordering tot terugbetaling
8.23. NBG stelt dat zij onder dreiging van executiemaatregelen door [X.] c.s. op 31 maart 2010 ten behoeve van [X.] c.s. een bedrag van € 80.156,98 heeft betaald op de kwaliteitsrekening van de deurwaarder die op instructie van [X.] c.s. het vonnis aan NBG betekende. NBG heeft, voor het geval het hof NBG zou veroordelen tot een lager bedrag aan schadevergoeding, op grond van onverschuldigde betaling terugbetaling gevorderd van hetgeen zij alsdan te veel heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2010. NBG stelt dat ingevolge tussen partijen gemaakte afspraken de deurwaarder, hoewel doorbetaling pas heeft plaatsgevonden nadat het hof op 1 juni 2010 in het incident arrest wees, het geld meteen vanaf 31 maart 2010 voor [X.] c.s. heeft gehouden, zodat NBG aanspraak maakt op de wettelijke rente vanaf 31 maart 2010.
8.24. [X.] c.s. erkennen dat voormeld bedrag op 31 maart 2010 door NBG is betaald en dat zij na aftrek van de proces- en executiekosten op 14 juni 2010 een bedrag van € 75.892,95 op hun rekening hebben ontvangen na doorbetaling door de deurwaarder. [X.] c.s. stellen dat over de periode tussen ontvangst en uitbetaling door de deurwaarder geen rente is vergoed, zodat over enig eventueel door [X.] c.s. terug te betalen bedrag eerst rente is verschuldigd vanaf 15 juni 2010. Volgens [X.] c.s. heeft NBG ten onrechte met alle mogelijke middelen de betaling aan [X.] c.s. trachten tegen te houden, laatstens bij wijze van incidentele vordering, en daarmee zelf verhinderd dat [X.] c.s. al eerder over het betreffende bedrag konden beschikken.
8.25. Het hof overweegt als volgt. NBG heeft bij incidentele memorie van 9 maart 2010 verzocht de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van 17 februari 2010 te schorsen ex artikel 351 Rv Pro. [X.] c.s. heeft, naar het hof begrijpt, desondanks de executie van het vonnis doorgezet hetgeen ertoe heeft geleid dat NBG op 31 maart 2010 aan het veroordelend vonnis heeft voldaan door storting van voormeld bedrag op de kwaliteitsrekening van de deurwaarder. [X.] c.s. heeft niet bestreden dat partijen hebben afgesproken dat de deurwaarder het door NBG betaalde bedrag van € 80.156,98 meteen vanaf 31 maart 2010 voor [X.] c.s. is gaan houden. Dit betekent dat [X.] c.s. worden geacht het op 31 maart 2010 door NBG betaalde bedrag te hebben ontvangen. De omstandigheid dat [X.] c.s. in de tussenliggende periode over dit bedrag geen rente hebben genoten komt daarmee voor hun rekening en risico. Hieruit volgt enerzijds dat NBG vanaf 31 maart 2010 geen wettelijke rente meer is verschuldigd over de op dat moment betaalde schadevergoeding en anderzijds dat [X.] c.s. over de restitutievordering van NBG wettelijke rente is verschuldigd vanaf 31 maart 2010. De restitutievordering is derhalve toewijsbaar voor zover NBG aan [X.] c.s. meer heeft betaald dan dat zij op grond van dit arrest aan [X.] c.s. is verschuldigd, met dien verstande dat ook de aan de executie verbonden kosten alsmede de proceskosten van de eerste aanleg, die kennelijk eveneens in het bedrag van € 80.156,98 waren begrepen, voor rekening van NBG dienen te blijven.
9. De uitspraak
Het hof:
verklaart NBG niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen de door de rechtbank
’s-Hertogenbosch gewezen tussenvonnissen van 1 oktober 2008 en 1 juli 2009;
vernietigt de vonnissen van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 20 augustus 2008 en
17 februari 2010;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt NBG tot betaling aan [X.] c.s. van:
• een bedrag van € 9.625,03, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2004 tot aan der dag der voldoening;
• een bedrag van € 7.746,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juli 2008 tot aan de dag der voldoening;
• een bedrag van € 41.700,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010 tot aan de dag der voldoening en
• een bedrag van € 1.788,00;
te verminderen met het eind augustus 2006 door [X.] c.s. genoten voordeel van € 11.575,56, één en ander op de wijze als in artikel 6:44 BW Pro is voorzien;
veroordeelt NBG in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] c.s. voor de eerste aanleg tot aan 17 februari 2010 worden begroot op € 1.484,31 aan verschotten en op € 2.682,00 voor salaris advocaat en voor het hoger beroep tot aan deze uitspraak op € 1.188,00 aan verschotten en op € 1.631,00 voor salaris advocaat;
veroordeelt [X.] c.s. hoofdelijk tot terugbetaling van hetgeen NBG op grond van het veroordelend vonnis van 17 februari 2010 meer heeft betaald dan NBG op grond van dit arrest aan [X.] c.s. is verschuldigd (inclusief executie- en proceskosten in eerste aanleg), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2010, één en ander op de wijze als in rov. 8.25 is overwogen;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en M.J. van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 november 2011.