Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 155789 / HA ZA 07-492
Vonnis van 20 augustus 2008
in de zaak van
1. [eiser sub 1]
wonende te [woonplaats]
2. [eiseres sub 2]
wonende te [woonplaats]
eisers in de hoofdzaak,
procureur mr. P.C.M. van der Ven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NBG FINANCE B.V.,
gevestigd te Valkenswaard,
gedaagde in de hoofdzaak,
procureur mr. J.E. Lenglet.
Partijen zullen hierna [eisers] en NBG genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 31 oktober 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 6 februari 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. In de vrijwaringszaak met zaak- en rolnummer 162441 / HA ZA 07-1506 met NBG als eiseres en Dexia en Aegon als gedaagden is geen vonnis gevraagd.
2. De feiten
2.1. [eisers] nam in het voorjaar van 2001 contact op met de cliëntenremisier NBG, omdat de hypotheekrente gedaald was en [eisers] zijn hypothecaire maandlasten van bruto NLG 1.966,09 wilde verlagen. De heer [R] van NBG werkte daarna een financieel plan uit (prod. 1 dagv), waarin twee voorstellen aan [eisers] werden gedaan.
2.2. Het eerste voorstel hield in dat [eisers] zijn hypotheek zou oversluiten bij Woonfonds Hypotheken. Van het nieuwe hypotheekbedrag van NLG 300.000, inclusief kosten zou NLG 155.000, aflossingsvrij zijn en NLG 145.000, zou betrekking hebben op een spaarhypotheek. De bruto maandlast van deze hypotheek zou uitkomen op NLG 1.647, , hetgeen een besparing van NLG 319,25 per maand zou opleveren.
2.3. Het tweede voorstel hield in dat [eisers] de overwaarde op zijn woning volledig zou benutten door bij Woonfonds Hypotheken een geheel aflossingvrije hypotheek van NLG 450.000, af te sluiten. Het overschot van ca. NLG 150.000, zou [eisers] dan moeten steken in een constructie van drie beleggingsproducten, die ten doel had de bruto maandlast steeds verder te beperken. Volgens het plan zou de bruto maandlast dankzij die constructie aanvankelijk NLG 1.500, bedragen, vanaf het zesde jaar NLG 1.000, en vanaf het tiende jaar NLG 500, . [eiser sub 1] was ten tijde van het voorstel 55 jaar oud, zodat de eerste verlaging zou plaats vinden zodra hij 60 jaar oud zou worden en de tweede verlaging zodra hij de leeftijd van 65 jaar zou bereiken.
2.4. [eisers] koos voor het tweede voorstel. Het plan werd via NBG als bemiddelaar met enige kleine aanpassingen als volgt uitgevoerd.
1) Op 18 mei 2001 aanvaardde [eisers] een offerte van Woonfonds Hypotheken van 7 mei 2001 voor een nieuwe hypothecaire lening van NLG 450.000, met een looptijd van 20 jaar. De rente van 5,3% (1 jaar vast) bedroeg NLG 1.987,50 per maand.
2) Op 25 mei 2001 sloot [eisers] met Bank Labouchere (de rechtsvoorgangster van Dexia) een effectenleaseovereenkomst “AEX-Pluseffect” met een leasesom van NLG 119.999,94, bestaande uit een hoofdsom van NLG 46.886,62 voor de aankoop van effecten en een rente van NLG 73.113,32. De leasesom diende te worden afgelost in 240 maandtermijnen (20 jaar) van NLG 500, voor zowel rente als aflossing. [eisers] mocht deze overeenkomst na 90 maanden (7½ jaar) boetevrij tussentijds beëindigen.
3) Er werd bij de Rabobank een nieuwe bankrekening voor [eisers] geopend voor de maandelijks betalingen van de hypotheekrente van ca. NLG 2.000, en de maandtermijnen voor het Dexia-product van NLG 500, , samen ca. NLG 2.500, . [eisers] stortte daartoe maandelijks zelf NLG 1.500, op die bankrekening.
4) Het tekort van NLG 1.000, moest komen uit maandelijkse onttrekkingen uit een beleggingsdepot. Van het hypotheekoverschot van NLG 150.000, werd op 20 juni 2001 NLG 100.000, gestort op een beleggingsrekening bij Falcon Beleggingsplan Groeivermogen NV). Op 4 juli 2001 werden hiervan aandelen in het fonds Fortis OBAM gekocht (hierna “het beleggingsdepot”). Het was de bedoeling dat elke maand een deel van deze aandelen voor NLG 1.000, werd verkocht en dat de opbrengst op de bankrekening bij de Rabobank werd gestort.
5) Van het restant van het hypotheekoverschot werd NLG 47.766,74 gestoken in een eind mei/begin juni 2001 tussen [eisers] en Aegon gesloten “VermogensVliegwiel +” effectenlease-overeenkomst met een leasesom van NLG 238.836,33, bestaande uit een hoofdsom van NLG 93.891,09 en rente plus administratiekosten van NLG 144.945,24. De leasesom diende te worden afgelost in 240 maandtermijnen (20 jaar) van NLG 995,15 (EUR 451,58). [eisers] mocht de overeenkomst na 90 maanden (7½ jaar) boetevrij tussentijds beëindigen. Het uit het hypotheekoverschot afkomstige bedrag van NLG 47.766,74 werd gebruikt om de eerste 60 maandtermijnen bij vooruitbetaling te voldoen, waarbij een korting van 20% werd verleend. De door Aegon uitgekeerde dividenden werden op de bankrekening bij de Rabobank gestort (volgens het plan ca. NLG 2.800, per jaar, maar volgens [eisers] in de praktijk minder).
6) In het plan was voorzien in een nieuwe levensverzekering bij Falcon, maar [eisers] zag daar vanaf en handhaafde de aan zijn oude hypotheek verbonden levensverzekering, die in 2001 een afkoopwaarde van ca. NLG 35.000, had en waarvoor hij een premie van NLG 113, per maand betaalde.
2.5. Het was de bedoeling dat als volgt zou worden omgegaan met het beleggingsdepot bij Falcon:
- De eerste vijf jaar zou maandelijks NLG 1.000, worden onttrokken voor de maandelijkse betaling van hypotheekrente en de Dexia-maandtermijnen.
- Medio 2006, na 5 jaar, zou NLG 500, extra worden onttrokken voor de betaling van de hypotheekrente en de Dexia-termijnen (derhalve totaal NLG 1.500, ), zodat [eisers] de eigen storting op de bankrekening bij de Rabobank zou kunnen verlagen van NLG 1.500, naar NLG 1.000, per maand.
- Vanaf medio 2006, zodra de periode van voor 5 jaar vooruitbetaalde termijnen voor het Aegon-product zou zijn verstreken, zou ook nog ca. NLG 1.000, per maand aan het beleggingsdepot worden onttrokken voor de betaling van de termijnen voor het Aegon-product, waarmee de maandelijkse onttrekkingen zouden uitkomen op totaal NLG 2.500, per maand.
- Eind 2008, na 7½ jaar, zou het Aegon-product tussentijds beëindigd worden, waarna de opbrengst zou worden gebruikt om het beleggingsdepot aan te vullen. De maandelijkse onttrekkingen zouden dan weer dalen tot NLG 1.500, .
- Na 10 jaar zou [eisers] NLG 500, extra per maand aan het beleggingsproduct gaan onttrekken (derhalve totaal NLG 2.000, ), zodat de eigen storting op de bankrekening bij de Rabobank zou kunnen worden verlaagd van NLG 1.000, tot NLG 500, per maand.
- Na 15 jaar zouden de Dexia-aandelen tussentijds worden verkocht, waarna de opbrengst zou worden gebruikt om het beleggingsdepot aan te vullen. Dit zou een vermindering van de maandelijkse lasten met NLG 500, opleveren, waarmee de onttrekkingen aan het beleggingsdepot zouden worden verminderd (waarna de maandelijkse onttrekking uitkwam op totaal NLG 1.500, ).
- Na 20 jaar, bij het einde van de looptijd van de hypotheek, zouden alle zich nog in het beleggingsdepot bevindende aandelen worden verkocht en zou met de opbrengst de hypotheeksom zoveel mogelijk worden afgelost. Volgens de berekeningen in het financieel plan van NBG zou er bij een rendement van 8% sprake zijn van een restant hypotheekschuld van NLG 26.600, en zou er bij een rendement van 10% sprake zijn van een winst van NLG 79.376, . Die berekeningen gaan overigens nog uit van een hypotheek met een looptijd van 18 jaar (in werkelijkheid 20 jaar).
2.6. De praktijk verliep anders omdat de aandelenkoersen daalden. In het najaar van 2002 (na 1½ jaar) besloot [eisers] de maandelijkse onttrekkingen van NLG 1.000, aan het beleggingsdepot te halveren, omdat die onttrekkingen een zeer negatief effect op de waarde van het beleggingsdepot hadden. Dat betekende dat [eisers] de eigen storting van NLG 1.500, moest verhogen met NLG 500, , waarmee zijn feitelijke maandlasten uitkwamen op NLG 2.000, , vergelijkbaar met de maandlasten van zijn oude hypotheek. Na 5 jaar kwam het bericht van Aegon dat de periode van vooruitbetaalde termijnen voorbij was en dat [eisers] voortaan iedere maand een termijn van EUR 451,48 moest gaan betalen. [eisers] besloot medio 2006 die termijnen niet aan het beleggingsdepot te onttrekken en evenmin uit zijn inkomen te gaan betalen (waarmee zijn maandlasten op totaal NLG 3.000, zouden zijn uitgekomen), maar de gehele constructie te beëindigen.
2.7. De Dexia-aandelen werden verkocht voor EUR 20.564,89, waarna per 28 augustus 2006 een schuld aan Dexia resteerde van EUR 625,36. De Aegon-aandelen werden verkocht voor EUR 32.864,22, waarna per 24 augustus 2006 een schuld aan Aegon resteerde van EUR 9.237,49 inclusief 30% boete wegens vroegtijdige beëindiging. De resterende aandelen in het beleggingsdepot bij Falcon Beleggingsplan werden verkocht voor EUR 25.011,51. De restschulden bij Dexia en Aegon werden uit die opbrengst voldaan, waarna nog EUR 15.148,88 resteerde. De hypothecaire lening van NLG 450.000, werd gehandhaafd. De rente voor die lening werd omstreeks 2004 vastgezet op 5,5% voor de gehele looptijd.
3. Het geschil
3.1. [eisers] vordert samengevat - veroordeling van NBG tot betaling van EUR 61.803, , vermeerderd met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
3.2. NBG voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [eisers] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat tussen [eisers] en NBG een overeenkomst van opdracht bestond en dat NBG haar contractuele zorgplicht heeft geschonden en/of onrechtmatig heeft gehandeld. NBG voert onder meer als verweer dat zij bij de overeenkomsten heeft gehandeld heeft als cliëntenremisier en dat op een cliëntenremisier geen bijzondere zorgplicht rust.
4.2. De cliëntenremisier kan in het algemeen worden omschreven als de tussenpersoon die klanten aanbrengt bij onder toezicht staande effecteninstellingen of beleggingsfondsen. De cliëntenremisier mag zijn klanten geen specifieke adviezen over effectentransacties en producten geven of beheersactiviteiten verrichten. Hij mag de klant alleen in algemene zin informeren over kenmerken van beleggingscategorieën en -producten. De cliëntenremisier doet zijn werk op basis van een overeenkomst van opdracht met zowel de aanbieder als de klant, waarbij alleen in de relatie tussen de cliëntenremisier en de aanbieder is voorzien in de betaling van een provisie
4.3. Aan de hand van de feiten moet worden geconstateerd dat NBG zich in het onderhavige geval niet heeft beperkt tot het normale werk van een cliëntenremisier, maar ook adviezen aan [eisers] heeft verstrekt. Dat blijkt uit het door NBG opgestelde financieel plan. Dat betekent dat de overeenkomst van opdracht niet alleen louter werkzaamheden van een cliëntenremisier betrof, maar ook het geven van financiële adviezen. Ingevolge art. 7:401 BW Pro moet de financieel adviseur de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.
4.4. De rechtbank laat in het midden in hoeverre destijds de regels van de toenmalige Wet toezicht effectenverkeer 1995 op een cliëntenremisier van toepassing waren. Hoe dan ook was NBG als professionele financieel adviseur gehouden om de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur ten opzichte van een particuliere klant in acht te nemen. Deze mede uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende zorgplicht strekt er onder meer toe de particuliere opdrachtgever te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De cliëntenremisier die tekort schiet in de nakoming van die zorgplicht, maakt zich schuldig aan wanprestatie. (Zie voor een en ander hof Leeuwarden 29 november 2006, LJN ZA3645, hof Arnhem 19 juni 2007, LJN BA7786, en hof Amsterdam 1 maart 2007, LJN AZ9722).
Zorgplicht in verband met het verschaffen van informatie en het waarschuwen voor risico’s
4.5. Een financieel adviseur zoals NBG is gehouden om de klant vóór het afsluiten van de overeenkomst duidelijk voor te lichten over de aard van het product en de daaraan verbonden risico's. De omvang van deze informatieverplichting hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van het aangeboden product, de daaraan verbonden (algemene en specifieke) risico's, de eventuele deskundigheid en ervaring van de cliënt alsmede diens inkomens- en vermogenspositie.
4.6. Duidelijk is dat [eisers] geen enkele ervaring met beleggen had, hetgeen onder meer blijkt uit de omstandigheid dat hij aan [R] heeft gevraagd wat dividend was. [eiser sub 1] was bedrijfsleider in de sociale sector. Volgens een aan NBG verschafte loonstrook van april 2001 bedroeg zijn loon ca. NLG 4.350, netto per maand en bedroeg zijn fiscaal loon in 2000 ca. NLG 89.450, . Op een op verzoek van NBG ingevulde werkgeversverklaring was een bruto loon van ca. NLG 96.400, over 2001 vermeld, maar volgens [eisers] is daarbij een fout gemaakt en was zijn bruto loon over 2001 in werkelijkheid lager. Mevrouw [eiseres] had geen eigen inkomen. Zoals eerder vermeld betaalde [eisers] in verband met zijn oude hypotheek maandelijks ca. NLG 2.000, bruto. Er was sprake van een overwaarde op de eigen woning. Verder had [eisers] alleen spaargeld van hooguit NLG 5.000, .
4.7. De door NBG voorgestelde constructie leverde voor [eisers] het voordeel op van steeds verder dalende maandlasten. Aan de constructie waren echter grote risico’s verbonden. De drie groepen gekochte aandelen moesten aanzienlijk in waarde stijgen, en wel voldoende om:
a) de aan de Aegon- en Dexia-producten verbonden leaserente terug te verdienen;
b) de hypotheekrente over het extra geleende bedrag van NLG 150.000, terug te verdienen;
c) de steeds hogere onttrekkingen voor de betaling van de overige maandelijkse lasten te financieren;
d) de hypotheek aan het einde van de looptijd geheel of grotendeels af te lossen.
Volgens de berekeningen van NBG zou bij een rendement van 10% het doel van de constructie volledig zijn bereikt en zou er zelfs sprake zijn van winst. Bij een rendement van 8% zou er nog een zeer lage hypotheekschuld resteren. Hoe lager het rendement, hoe hoger de restant hypotheekschuld zou uitvallen. Bij een te laag rendement of zelfs een waardeverlies zou de constructie als een kaartenhuis in elkaar storten. Het beleggingsdepot zou dan onvoldoende zijn om ook maar iets op de hypotheekschuld te kunnen aflossen. Dat depot zou dan na verloop van tijd leeg raken, zodat [eisers] in het vervolg zijn maandelijkse lasten volledig uit zijn inkomen zou moeten betalen. Bovendien was de opzet van maandelijkse onttrekkingen aan een beleggingsdepot op zichzelf al bijzonder kwetsbaar. Zodra aandelen voor die onttrekkingen zouden moeten worden verkocht voor een lagere prijs dan het bedrag waarvoor die aandelen waren gekocht plus het geprognosticeerde rendement tot de datum van verkoop, dan zouden meer aandelen moeten worden verkocht dan voorzien. Die extra verkochte aandelen zouden daarna nooit meer het rendement kunnen opleveren waarvan het plan uitging. Het rendement over de overige verkochte aandelen zou dan in het vervolg hoger moeten uitvallen om dat te compenseren, zodat een hoger gemiddeld rendement over de gehele looptijd nodig zou zijn om het doel van de constructie te bereiken. De gevolgen daarvan zouden met name fors zijn op het moment van de geplande tussentijdse beëindiging van de Aegon- en Dexia-producten. Indien de Aegon- en Dexia-aandelen vanwege onvoldoende koersstijgingen of zelfs koersdalingen onvoldoende zouden opbrengen om zowel de inleg als de tot de beëindiging verschuldigde rente volledig terug te kunnen verdienen, zou er sprake zijn van restschulden. Die restschulden zouden (bij gebreke van ander vermogen van [eisers]) uit het beleggingsdepot moeten worden voldaan, terwijl deze aandelenlease-producten juist bedoeld waren om het beleggingsdepot aan te vullen. Bij een tegenvallend rendement op de Aegon- en Dexia-aandelen zouden ook de aandelen in het beleggingsdepot waarschijnlijk niet het geplande rendement hebben opgeleverd, zodat de voldoening van restschulden aan Aegon en/of Dexia een niet meer goed te maken aanslag op het beleggingsdepot zou hebben betekend. Daarmee liep [eisers] een aanzienlijk risico dat hij op een gegeven moment NLG 2.000, voor de hypotheekrente plus NLG 500, voor het Dexia-product is totaal NLG 2.500, uit zijn inkomen (in 2001 nog netto NLG 4.350, per maand) zou moeten gaan betalen, terwijl hij zijn maandlasten juist wilde verminderen. Bij een sterke koersdaling liep [eisers] zelfs het risico dat het beleggingsdepot al leeg zou raken voordat 7½ jaren zouden zijn verstreken, zodat hij ook nog eens de maandelijkse termijnen van NLG 1.000, voor het Aegon product uit zijn inkomen zou moeten betalen, hetgeen zijn totale maandlasten op NLG 3.500, zou brengen. Hoe dan ook zou hij aan het einde van de looptijd van 20 jaar nog steeds een hypotheekschuld van NLG 450.000, hebben, zonder enige voorziening voor de aflossing daarvan.
4.8. Gelet op alle omstandigheden van het geval komt de rechtbank tot de conclusie dat op NBG de bijzondere zorgplicht rustte om [eisers] te informeren over de aard van het aangeboden product, alsmede om [eisers] in niet mis te verstane bewoordingen niet alleen te waarschuwen voor het algemene risico’s van beleggen en van beleggen met geleend geld, maar ook voor de specifieke risico’s verbonden aan zowel de onderhavige aandelenlease-overeenkomsten als de door NBG geadviseerde constructie als geheel.
4.9. [eisers] verwijt NBG dat zij hem niet heeft gewaarschuwd voor deze risico’s, met als gevolg dat [eisers] zich slechts bewust was van het door hem geaccepteerde risico dat er bij een rendement van slechts 4% aan het einde van de looptijd van 20 jaar een iets hogere hypotheekschuld zou resteren. NBG stelt dat [R] nadrukkelijk op de aan voorstel 2 verbonden risico’s heeft gewezen en heeft een verklaring van [R] overgelegd (prod. 5 NBG). Daarnaast beroept NBG zich op de inhoud van het informatiemateriaal van Aegon en Dexia, die door deze aanbieders van aandelenlease-producten naar de klant plegen te worden toegestuurd, en waaruit blijkt dat de inleg in de producten een vooruitbetaling betreft, dat kapitaal geleased wordt, dat rente betaald wordt over het geleasede kapitaal, dat een belastingvoordeel wordt gecreëerd, en dat de gehanteerde rendementen zijn gebaseerd op rendementen behaald in het verleden die geen garantie bieden voor de toekomst. Die informatie is volgens NBG door [R] ook vooraf met [eisers] doorgesproken. NBG wijst erop dat [eisers] ingevolge art. 10 van Pro de algemene voorwaarden van Aegon heeft verklaard dat hij op de hoogte was van de kenmerken en de risico’s van de overeenkomst. [eisers] ontkent het door NBG genoemde informatiemateriaal te hebben ontvangen.
4.10. NBG kan zich jegens [eisers] niet beroepen op een niet door haarzelf gehanteerde algemene voorwaarde die van toepassing is op een overeenkomst tussen [eisers] en Aegon. De rechtbank constateert dat NBG het informatiemateriaal waarop zij een beroep heeft gedaan, in strijd met art. 85 lid 1 Rv Pro niet in het geding heeft gebracht, zodat de rechtbank daarmee geen rekening kan houden. Maar zelfs al zou het informatiemateriaal van Aegon en Dexia in het geding zijn gebracht, zou vast staan dat dit materiaal aan [eisers] is overhandigd en zou dit materiaal voldoende informatie bevatten over de kenmerken en de risico’s van de twee aandelenlease-overeenkomst (waaronder het risico van het niet terugverdienen van de rente en het verlies van inleg), dan nog heeft NBG met dit informatiemateriaal onvoldoende aan haar bijzondere zorgplicht voldaan. Die zorgplicht betrof immers niet alleen de algemene risico’s en de specifieke risico’s verbonden aan de aandelenlease-overeenkomsten, maar ook de specifieke risico’s die verbonden waren aan de door NBG geadviseerde constructie als geheel zoals hiervoor onder 4.7 uiteengezet. NBG heeft niet gesteld dat [eisers] uitdrukkelijk is geïnformeerd over het risico dat niets op de hypotheekschuld zou kunnen worden afgelost en dat het beleggingsdepot voor het einde van de looptijd van de hypotheek leeg zou kunnen raken. Dat is evenmin vermeld in de verklaring van [R]. [R] verklaart slechts dat hij [eisers] heeft gewezen op het risico dat de op dat moment al ingezette dalende trend van de beurzen zou worden voortgezet. De verklaring vermeldt echter niet dat [R] aan [eisers] heeft uitgelegd welke desastreuze gevolgen die koersdalingen voor de onderhavige constructie zouden hebben. De stelling van NBG, dat [R] nadrukkelijk op de aan voorstel 2 verbonden risico’s heeft gewezen, moet daarom als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen. Aan bewijslevering komt de rechtbank daarom niet toe.
4.11. Daarmee staat vast dat, zoals door [eisers] gesteld en door NBG onvoldoende gemotiveerd betwist, NBG haar bijzondere zorgplicht omtrent het verschaffen van informatie en het waarschuwen voor risico’s heeft geschonden en daarmee wanprestatie heeft gepleegd. Gelet op de omvang van die risico’s en op de omstandigheid dat het niet [eisers] maar NBG was die een effectenproduct voorstelde ([eisers] kwam bij NBG voor het oversluiten van zijn hypotheek), mag er in redelijkheid vanuit worden gegaan dat, zoals [eisers] heeft gesteld, een deugdelijk geïnformeerde en gewaarschuwde [eisers] zou hebben gekozen voor het alternatief van voorstel 1, dat beperkt was tot het oversluiten van zijn oude hypotheek.
Zorgplicht in verband met het inzicht in de financiële omstandigheden
4.12. Op een financieel adviseur als NBG rust een bijzondere zorgplicht om bij particuliere klanten informatie in te winnen over hun financiële positie en andere relevante persoonlijke omstandigheden. Het enkele inwinnen van informatie bij het BKR volstaat niet.
4.13. [eisers] verwijt NBG dat zij ook deze verplichting heeft geschonden. Tussen partijen staat vast dat de [eiser sub 1] ten tijde van de contacten met [R] overspannen thuis zat en dat de mogelijkheid bestond dat hij in de WAO terecht zou komen. Die mogelijkheid is werkelijkheid geworden: op 9 mei 2001 vroeg de [eiser sub 1] een WAO-uitkering aan en in augustus 2001 werd hij in het kader van de WAO voor 45 tot 55% arbeidsongeschikt verklaard, waarbij hem een uitkering van NLG 2.431,21 bruto per maand werd toegekend (bijlagen 77 prod. comparitie; volgens [eisers] is deze uitkering in 2001 nog door de werkgever aangevuld). [eisers] stelt dat hij tijdens een van de besprekingen met de heer [R] van NBG heeft medegedeeld dat de mogelijkheid bestond dat hij in de WAO terecht zou komen, maar NBG betwist dat.
4.14. De rechtbank laat in het midden of [eisers] al dan niet eigener beweging aan [R] heeft medegedeeld dat de mogelijkheid bestond dat hij in de WAO terecht zou komen. Dit aspect van de bijzondere zorgplicht is niet beperkt tot informatie die de klant uit zichzelf verschaft. Een financieel adviseur als NBG dient ook vragen te stellen aan de klant over mogelijk relevante kwesties, temeer indien het een klant betreft van 55 jaar oud die van advies wordt gediend omtrent het aangaan van omvangrijke langdurige financiële verplichtingen. Omdat de aanvraag van de WAO-uitkering slechts twee dagen na de offerte voor de nieuwe hypotheek is ingediend, mag er vanuit worden gegaan dat, als [R] uitdrukkelijk aan [eisers] zou hebben gevraagd of hij toekomstige ontwikkelingen verwachtte die voor zijn financiële positie waaronder zijn inkomen relevant zouden kunnen zijn, [eisers] zeker zou hebben geantwoord dat hij mogelijk in de WAO terecht zou komen. Dit risico van een toekomstige vermindering van het inkomen betekende dat de onderhavige constructie (die zonder WAO al onverstandig was) voor [eisers] naar algemene maatstaven dermate onverantwoord was, zodat NBG deze constructie zonder meer had moeten ontraden.
4.15. Door geen navraag te doen naar verwachte toekomstige ontwikkelingen en door de constructie niet te ontraden heeft NBG ook dit aspect van haar bijzondere zorgplicht verwaarloosd en daarmee wanprestatie jegens [eisers] heeft gepleegd. Aangenomen mag worden dat, indien NBG de feitelijk gekozen constructie zou hebben ontraden, [eisers] niet voor die constructie zou hebben gekozen maar voor voorstel 1, dat beperkt was tot het oversluiten van zijn oude hypotheek.
Overige standpunten van partijen
4.16. [eisers] beroept zich op bepalingen van de Wet op het Consumentenkrediet (WCK). Dat beroep moet worden verworpen omdat de toenmalige WCK niet van toepassing was op lease van vermogensrechten (aldus de arresten hof ‘s-Hertogenbosch 26 juni 2007, LJN BA8070, hof Amsterdam 16 augustus 2007, LJN BB1855, en hof Arnhem 4 december 2007, LJN BB9779).
4.17. NBG stelt zich op het standpunt dat een eventueel gebrek in de informatieverschaffing aan [eisers] niet aan haar is toe te rekenen maar uitsluitend aan Aegon en Dexia, omdat NBG zich bij de voorlichting van [eisers] heeft gebaseerd op informatie van Aegon en Dexia. Daarnaast beroept NBG zich op de verantwoordelijkheid van Aegon, Dexia en Fortis/Falcon om [eisers] van juiste informatie te voorzien. Hiermee miskent NBG dat zij als professioneel financieel adviseur jegens [eisers] een eigen verantwoordelijkheid had om de door haar aanbevolen producten van de aanbieders zelfstandig te analyseren en om [eisers] aan de hand van die analyse voor te lichten omtrent de aard van de producten en de daaraan verbonden risico’s. NBG heeft niet gesteld dat haar analyse van de producten verkeerd was omdat de aanbieders onjuiste informatie over hun producten aan NBG hadden verschaft. Wellicht was die informatie wel onvolledig in die zin dat bijvoorbeeld niet voor de risico’s werd gewaarschuwd en wellicht voorzag de door de aanbieders verschafte software alleen in berekeningen met gunstige prognoses, maar daarop kan NBG zich jegens [eisers] niet beroepen. NBG moet als professionele deskundige in staat worden geacht aan de hand van de informatie van de aanbieders zelfstandig de aard van de producten en de daaraan verbonden risico’s te inventariseren. Dat wellicht ook de aanbieders hun plichten jegens [eisers] hebben verzaakt, ontslaat NBG niet van aansprakelijkheid jegens [eisers] maar is alleen in een vrijwaringszaak relevant.
4.18. Bij conclusie van antwoord heeft NBG nog diverse andere weren opgevoerd, die zij bij akte tot rectificatie grotendeels heeft ingetrokken omdat die weren waren gebaseerd op een misverstand omtrent de identiteit van [eisers]. De rechtbank gaat er vanuit dat ook de overige niet uitdrukkelijk ingetrokken weren waren gebaseerd op dat misverstand en derhalve geen bespreking meer behoeven.
Eigen schuld van [eisers]
4.19. Op klanten zoals [eisers] rust een eigen onderzoeksplicht om zich vóór het aangaan van dit soort constructies redelijkerwijs in te spannen om de inhoud van de overeenkomst(en) en de daaraan verbonden risico's te begrijpen. Schending van deze onderzoeksplicht ontslaat NBG niet van haar aansprakelijkheid wegens schending van de bijzondere zorgplicht, maar levert wel “eigen schuld” van [eisers] op in de zin van art. 6:101 BW Pro.
4.20. Ook indien wordt uitgegaan van de versie van [eisers] omtrent de gang van zaken tijdens de besprekingen met [R], moet worden vastgesteld dat [eisers] niet aan deze eigen onderzoeksplicht heeft voldaan. Uit de eigen stellingen van [eisers] volgt dat hij blind op de aanprijzingen van de aanbevolen constructie door [R] heeft vertrouwd en onvoldoende moeite heeft genomen om inzicht te krijgen in de kenmerken en risico’s van die constructie. [eisers] heeft niet gevraagd naar schriftelijke informatie die hij thuis rustig zou kunnen doornemen. Hij was zich bewust van het risico dat het rendement op aandelen ook lager zou kunnen uitvallen dan de door [R] in zijn berekeningen gehanteerde 8% en 10%, maar hij heeft [R] niet gevraagd naar “worst case” scenario’s. Hij heeft [R] wel gevraagd naar een voorzichtig scenario met een rendement van 4%, maar hij heeft dat scenario niet door [R] laten uitrekenen en vertrouwd op het volgens [eisers] gegeven antwoord dat de resthypotheek dan hoger zou uitkomen maar dat de maandlasten niet zouden stijgen. Aan de juistheid van dat antwoord moet ernstig getwijfeld worden, omdat een rendement van 4% onvoldoende was om de rente op de producten van Aegon en Dexia van ruim 11% terug te verdienen (ook indien die rente volledig fiscaal aftrekbaar was). De berekeningen bij het financieel plan boden slechts inzicht in het verloop van het beleggingsdepot. Voor de Aegon- en Dexiaproducten waren slechts losse bedragen opgenomen, die overigens in beide berekeningen gelijk bleven. [eisers] heeft geen navraag gedaan naar de samenstelling van die bedragen. Evenmin heeft hij navraag gedaan naar aanleiding van de door hem ondertekende overeenkomsten met Dexia en Aegon, waarin melding is gemaakt van de betaling van aanzienlijke rente. [eisers] had moeten beseffen dat aan beleggen in effecten met geleend geld extra risico’s verbonden zouden kunnen zijn en, zo hij zelf niet in staat was die extra risico’s te inventariseren, daarnaar een onderzoek moeten instellen.
4.21. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW Pro wegen fouten van de klant die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortkomen, in beginsel minder zwaar dan fouten van de effecteninstelling die is tekortgeschoten in een zorgplicht die naar zijn aard juist tot strekking heeft de klant tegen dat gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht te beschermen (hof ’s Hertogenbosch 6 november 2007, LJN BB7875). De rechtbank ziet geen aanleiding daarover anders te oordelen daar waar het betreft de fouten van een adviserend cliëntenremisier zoals NBG. [eisers] is geen financieel specialist, maar valt wel in de categorie van ontwikkelde klanten met een vrij hoog inkomen, waaraan de schending van zijn onderzoeksplicht zwaarder valt toe te rekenen dan aan laag opgeleide klanten met een minimumloon. Daar staat echter tegenover dat hier sprake is van twee extra verzwarende factoren aan de zijde van NBG. De eerste verzwarende factor betreft de aard van de door NBG geadviseerde constructie, die zeer ingewikkeld was en waarbij werd gewerkt met een beleggingsdepot waaraan gestapelde risico’s zijn verbonden. De tweede verzwarende factor betreft het verzuim in verband met de WAO-uitkering. Rekening houdende met alle omstandigheden van het geval stelt de rechtbank het door NBG te vergoeden deel van de schade op 90%.
De schadebeperkingsplicht van [eisers]
4.22. NBG verwijt [eisers] dat hij de lease-overeenkomsten met Dexia en Aegon voortijdig heeft beëindigd en daardoor aanzienlijke boetes verschuldigd is geworden. Volgens NBG had [eisers] de lease-overeenkomsten pas moeten beëindigen zodra dat zonder boete mogelijk werd, of contact moeten opnemen met NBG of met Aegon en Dexia over mogelijke alternatieven.
4.23. De rechtbank verwerpt dit beroep van NBG op de schadebeperkingsplicht van [eisers]. [eisers] had in 2002 al schadebeperkend opgetreden door de onttrekkingen aan het beleggingsdepot met NLG 500, per maand te verminderen. Indien hij het Aegon-product in 2006 zou hebben gehandhaafd en de laatste 2½ jaar van de termijnen voor het Aegon-product van NLG 1.000, uit zijn inkomen zou zijn gaan betalen, zouden zijn maandlasten op NLG 3.000, per maand zijn uitgekomen. Van [eisers] kon in redelijkheid niet worden verlangd dat hij dergelijke maandlasten zou gaan betalen om de schade voor NBG te beperken. Het enige alternatief was om de Aegon-termijnen te gaan betalen uit het beleggingsdepot, maar daarmee zouden de onttrekkingen aan dat depot zijn uitgekomen op (het al verminderde bedrag van NLG 500, plus de Aegon-termijnen van NLG 1.000, is) NLG 1.500, per maand. Er waren nog 30 maanden te gaan tot het moment waarop boetevrije aflossing mogelijk was. In die periode zou dus nog totaal NLG 45.000, aan het depot moeten worden onttrokken. Dat depot had medio 2006 nog maar een waarde van EUR 25.011,51 ofwel NLG 55.118,11, slechts ca. NLG 10.000, meer. Van [eisers] kon in redelijkheid niet worden verlangd dat hij voor dit alternatief zou kiezen, omdat het risico bestond dat de aandelenkoersen verder zouden dalen, het beleggingsdepot voor eind 2008 leeg zou raken en de Aegon- en Dexiaproducten restschulden zouden opleveren die niet meer uit het lege beleggingsdepot konden worden voldaan.
De hoogte van de schade
4.24. [eisers] vordert een schadevergoeding van EUR 61.803,64, welk bedrag is ontleend aan een schadeberekening door de [eiser sub 1] in een overzicht van 29 oktober 2006 (prod. 2 dagv.). In die schadeberekening wordt ook nog melding gemaakt van toekomstige schade in verband met een hogere hypotheek, maar die extra schade is niet in de vordering verwerkt. NBG voert diverse verweren tegen de schadeberekening.
4.25. Duidelijk is dat de schadeberekening op een aantal punten onjuist is. Zo is de [eiser sub 1] vergeten rekening te houden met de korting van 20% die is verleend bij de vooruitbetaling van de Aegon-termijnen voor vijf jaar. Maar bovendien is bij de berekening een wijze van schadebegroting gehanteerd die niet past bij het eerder in dit vonnis vastgestelde uitgangspunt, dat [eisers] zonder de wanprestatie van NBG zou hebben gekozen voor voorstel 1 omtrent het enkel oversluiten van de oude hypotheek. Bij de schadebegroting moet de feitelijke situatie na de wanprestatie worden vergeleken met de situatie waarin [eisers] zou hebben verkeerd indien hij enkel de oude hypotheek zou hebben overgesloten. De rechtbank kiest voor een wijze van schadebegroting waarbij de door [eisers] uit zijn eigen inkomen gefinancierde betalingen worden vergeleken en waarbij voor het overige alleen het eindresultaat van de constructie wordt meegenomen.
4.26. Bij voorstel 1 zou [eisers] maandelijks bruto NLG 1.647, hebben moeten betalen voor zijn hypotheeklasten. Bij de feitelijk gekozen constructie bedroeg die maandelijkse hypotheekrente bruto NLG 1.947, , maar daarvan heeft [eisers] in de periode van medio 2001 tot eind 2002 zelf uit zijn inkomen maar NLG 1.500, hoeven te betalen. In deze periode genoot [eisers] derhalve een voordeel van NLG 147,-- per maand ten opzichte van de situatie zonder wanprestatie. [eisers] zal nog precies moeten opgeven hoe lang hij maandelijks NLG 1.500, heeft betaald. De rechtbank zal voorlopig uitgaan van 18 maanden, waarmee het genoten voordeel over de gehele periode uitkomt op NLG 5.710,50. Dat voordeel valt hoger uit indien er in deze periode sprake is geweest van een extra belastingvoordeel omdat [eisers] meer aan hypotheekrente verschuldigd was dan in de fictieve situatie zonder wanprestatie en/of omdat hij rente betaalde voor de twee lease-overeenkomsten. [eisers] zal over dat eventuele belastingvoordeel nog duidelijkheid moeten verschaffen, onder overlegging van fiscale bewijsstukken. Vooralsnog gaat de rechtbank er vanuit dat geen of slechts zeer kort sprake is geweest van fiscaal voordeel.
4.27. In de periode vanaf eind 2002 tot augustus 2006 heeft [eisers] uit zijn inkomen maandelijks NLG 2.000, betaald. In die periode was er ten opzichte van de fictieve situatie zonder wanprestatie sprake van een nadeel van NLG 353, per maand. De rechtbank gaat er voorlopig vanuit dat deze periode (63 min 18 is) 45 maanden heeft geduurd, zodat het totale nadeel over deze periode NLG 8.223,75 bedroeg. Ook in verband met deze periode zal [eisers] duidelijkheid moeten verschaffen over een eventueel belastingvoordeel dat nog op dit nadeel in mindering moet worden gebracht.
4.28. In augustus 2006 beëindigde [eisers] zowel de twee aandelenlease-overeenkomsten als het beleggingsdepot. Na betaling van de leaseschulden bleef er voor [eisers] nog een bedrag van EUR 15.148,88 ofwel NLG 33.383,74 over. [eisers] zal nog moeten opgeven wat hij met dat bedrag heeft gedaan en met name of hij het heeft benut om de hypotheek gedeeltelijk af te lossen.
4.29. Een voorlopige berekening levert dan op dat [eisers] over de periode tot en met de verkoop van alle aandelen geen schade heeft geleden, maar per saldo juist een voordeel heeft genoten van NLG 5.710,50 plus NLG 33.383,74 min NLG 8.223,75 is NLG 30.870,49. Dat voordeel kan hoger uitvallen indien sprake was van belastingvoordeel.
4.30. Sinds augustus 2006 betaalt [eisers] elke maand (zelf) hypotheeklasten van NLG 1.987,50 bruto. Zonder wanprestatie zou die maandelijkse hypotheek NLG 1.647, hebben bedragen. Er is dus sprake van een financieel nadeel van NLG 340,50 per maand. Indien de medio 2001 afgesloten hypotheek niet gewijzigd wordt, zal dit nadeel tot het einde van de looptijd voortduren, derhalve totaal (240 maanden min 63 maanden is) 177 maanden, geeft een totaal nadeel van NLG 30.134,25. Dat compenseert globaal het eerder vermelde voordeel van NLG 30.870,49.
4.31. Daar komt echter bij dat [eisers] bij voortzetting van zijn huidige hypotheek aan het einde van de looptijd niets op het hypotheekbedrag van NLG 450.000, kan aflossen, terwijl hij bij de zonder wanprestatie overgesloten hypotheek na 20 jaar het spaarhypotheekdeel had kunnen aflossen, waarna alleen het aflossingsvrije deel van NLG 155.000, zou resteren. (De rechtbank laat hier de oude gehandhaafde spaarverzekering van [eisers] buiten beschouwing, omdat die ook in de fictieve situatie zonder wanprestatie gehandhaafd zou zijn.) Dat levert een verschil op van NLG 295.000, . De kern van de schade van [eisers] bestaat uit dat verschil.
4.32. Het gaat zowel bij de na het eindvonnis nog te betalen extra hypotheeklasten als bij het verschil in hoogte van de hypotheek om toekomstige schade, die gekapitaliseerd zou moeten worden tegen een peildatum die zo dicht als praktisch mogelijk is bij de datum van het eindvonnis. Bij de berekening van de contante waarde pleegt er vanuit te worden gegaan dat men de ontvangen schadevergoeding op een spaarrekening zet en de schade telkens van die spaarrekening opneemt. Omdat op dit moment de spaarrente laag is en de inflatie hoog, lijkt het echter niet reëel om er vanuit te gaan dat [eisers] de van NBG ineens te ontvangen schadevergoeding op een spaarrekening stort, daarvan maandelijks zijn financieel nadeel van NLG 340,50 opneemt en aan het einde van de looptijd van zijn hypotheek een bedrag van NLG 295.000, op de spaarrekening heeft staan waarmee hij zijn hypotheek gedeeltelijk kan aflossen. Het ligt meer voor de hand om als uitgangspunt te nemen dat NBG aan [eisers] een ineens te betalen schadevergoeding uitkeert, die [eisers] dan gebruikt om zijn huidige hypotheek gedeeltelijk af te lossen, dan wel een nieuwe hypotheek af te sluiten die vergelijkbaar is met de in voorstel 1 besproken hypotheek (deels aflossingsvrij en deels spaarhypotheek). In het laatste geval moet er rekening mee worden gehouden dat [eisers] de opbouw voor de spaarhypotheek gedurende medio 2001 tot het eindvonnis heeft gemist, dat [eisers] kosten moet maken voor het sluiten van een nieuwe hypotheek en dat die nieuwe hypotheek tot gevolg heeft dat de schadepost in verband met hogere hypotheeklasten vanaf de datum van de uitkering van de schadevergoeding vervalt. In beide gevallen moet rekening worden gehouden met het in augustus 2006 per saldo genoten voordeel en met het percentage dat [eisers] in verband met “eigen schuld” zelf moet dragen. Tenslotte moet rekening worden gehouden met de hoogte van het bij dagvaarding gevorderde bedrag, omdat de rechtbank niet meer kan toewijzen dan door een partij gevorderd wordt.
4.33. De rechtbank zal partijen de gelegenheid geven om zich uit te laten over het door hen gewenste uitgangspunt bij de berekening van de toekomstige schade (kapitalisatie, gedeeltelijke aflossing van de huidige hypotheek of het oversluiten van de hypotheek). Indien partijen het onderling over dat uitgangspunt eens worden, dienen zij een berekening van de toekomstige schade conform dat uitgangspunt over te leggen. Indien partijen niet in staat zijn die berekening zelf te (laten) maken, dienen zij zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben.
4.34. Het gevorderde bedrag van NLG 1.788, voor buitengerechtelijke kosten kan in beginsel als schade worden aanvaard.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 1 oktober 2008 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 4.33,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2008.