Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.049.695
arrest van de eerste kamer van 22 maart 2011
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. H.A. Schenke,
tegen:
DE GEMEENTE 'S-HERTOGENBOSCH,
zetelende te 's-Hertogenbosch,
geïntimeerde,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven
op het bij exploot van dagvaarding van 27 oktober 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch op 12 augustus 2009 gewezen vonnis tussen appellant - nader te noemen [appellant] - als eiser en geïntimeerde - nader te noemen de Gemeente of de gemeente 's-Hertogenbosch - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 183375/HA ZA 08-2163)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane comparitievonnis van 28 januari 2009.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van producties zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [appellant].
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente onder overlegging van producties de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank onder 2 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Het hof gaat van dezelfde feiten uit, en zal die hierna opnieuw relateren, en aanvullen met hetgeen overigens tussen partijen vast staat..
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
(a) [appellant] heeft met zijn vader sinds 1983 in slagerij geëxploiteerd aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats]. Na het overlijden van zijn vader is [appellant] op 16 december 1992 eigenaar geworden van de onroerende zaken gelegen te [vestigingsplaats], destijds kadastraal bekend als Gemeente Rosmalen, sectie [sectieletter] nrs [sectieletter sub 1.] en [sectieletter sub 2.], thans kadastraal bekend gemeente 's-Hertogenbosch, sectie [sectieletter] nr [sectieletter sub 3.] (hierna: het perceel).
Op het perceel bevinden zich een slagerij met woonhuis en twee geschakelde woningen.
(b) In maart 1987 heeft [appellant] een bouwaanvraag ingediend bij de toenmalige gemeente Rosmalen voor het bebouwen van het perceel. Deze bouwaanvraag is afgewezen omdat deze niet zou voldoen aan het vigerende bestemmingsplan Molenhoek-Oost 4e herziening.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft het beroep van [appellant] tegen die afwijzing bij zijn uitspraak van 10 januari 1990 ongegrond verklaard.
(c) Bij besluit van de Kroon van 12 oktober 1990 is het bestemmingsplan Molenhoek Oost 6e herziening in werking getreden. De Kroon heeft daarbij goedkeuring onthouden aan het in de herziening opgenomen gebruiksverbod onder artikel 12 lid Pro C onder II.
(d) Gedeputeerde staten van Noord-Brabant heeft bij besluit van 12 december 1995 (productie 2 bij conclusie van antwoord) beslist inzake bezwaarschriften ingediend door [appellant] en het College van Burgemeester en Wethouders van Rosmalen inzake de weigering van verklaring van geen bezwaar als bedoeld in artikel 19 WRO Pro (oud) inzake de bouw van winkelruimten met bovenwoningen aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats]. Die bezwaren zijn daarbij ongegrond verklaard en het bestreden besluit is gehandhaafd "met de aantekening dat medewerking aan een bouwplan bespreekbaar is dat qua ruimtelijke implicaties vergelijkbaar is met het onderhavige bouwplan maar waarin de detailhandelsfunctie gemaximeerd is op 250 m²."
Deze beslissing is onherroepelijk geworden.
(e) De gemeente Rosmalen is per 1 januari 1996 opgegaan in de gemeente 's-Hertogenbosch.
(f) [appellant] heeft op 2 april 1996 opnieuw een bouwvergunning aangevraagd, nu bij de gemeente 's-Hertogenbosch (productie 1 bij conclusie van antwoord). In deze aanvraag is als bestemming na voltooiing opgegeven "Bestemd voor woningen, kleinschalige horeca, klein ambachtelijk werk, 250 m² BVO detailhandelsruimte" (BVO staat voor bedrijfsvloeroppervlakte, hof). Van de bedrijfsgrootte van 730 m² was, naast de 250 m² bestemd voor detailhandel, 250 m² bestemd voor horeca en 230 m² voor consument verzorgende ambachtelijke bedrijfsactiviteiten.
(g) Bij brief van 13 mei 1996 (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de gemeente 's-Hertogenbosch aan [appellant] de hem verleende bouwvergunning toegezonden. De bouwvergunning is verleend met toepassing van artikel 19 WRO Pro (oud).
(h) Op 4 november 1996 heeft [appellant] verzocht om met toepassing van de zogenaamde toverformule de gehele bedrijfsvloeroppervlakte te mogen gebruiken voor detailhandel. Bij besluit van 21 november 1996 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de Gemeente dit verzoek afgewezen.
(i) Bij brief van 27 maart 1998 heeft [appellant] wederom verzocht om toepassing van de toverformule om de gehele bedrijfsvloeroppervlakte te mogen gebruiken voor detailhandel. Bij besluit van 15 juni 1998 heeft de Gemeente ook dit verzoek afgewezen.
(j) Op of omstreeks 21 januari 2001 is het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg in werking getreden. De onroerende zaken van [appellant] vallen in dat plan onder de zogenaamde gemengde doeleinden die onder andere zijn bestemd voor detailhandeldoeleinden. GS hebben bij beslissing van 19 december 2000 (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) goedkeuring onthouden aan de bepaling in het bestemmingsplan dat voor op de plankaart nader aangeduide locaties de maximale verkoopvloeroppervlakte niet mag worden overschreden. Deze beslissing is in § 2 (Beoordeling van het bestemmingsplan) gemotiveerd als volgt:
"In artikel 4 "Gemengde doeleinden" wordt onder 4.3.1 ten aanzien van detailhandel bepaald dat voor de op de plankaart nader aangeduide locaties de aangeduide maximale verkoop vloeroppervlakte niet mag worden overschreden. Evenwel moet worden geconstateerd dat op basis van hetgeen in de legenda staat vermeld, een dergelijke aanduiding ontbreekt. Op de legenda is een aanduiding 'maximum aantal m2 bedrijfsvloeroppervlakte' opgenomen, doch geconstateerd wordt dat de voorschriften niet naar een dergelijke aanduiding verwijzen.
Dit gesignaleerd gebrek dient ertoe te leiden dat zowel de hiervoor vermelde aanduiding op de legenda alsook de zin in artikel 4.3.1 Detailhandel "Voor de op de plankaart nader aangeduide locaties de aangeduide maximale verkoop vloeroppervlakte niet mag worden overschreden.", niet voor goedkeuring in aanmerking kan komen. In het kader van de op basis van artikel 30 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening herzieningsverplichting dient de gemeente te komen tot een eensluidende regeling." (gecursiveerde woorden - ontleend aan eerdere tekst - toegevoegd, hof)
In het besluit is voorts met betrekking tot de bedenkingen van [appellant] (die de bestemming van zijn perceel zodanig gewijzigd wenste te zien dat de bedrijfsruimte volledig voor detailhandel mocht worden aangewend) opgemerkt:
"nu reeds om ambtshalve overwegingen, zoals genoemd onder 2; goedkeuring wordt onthouden aan de door reclamant gewraakte beperking in de voorschriften, kan de bedenking buiten behandeling blijven."
Dit laatste is ook bij brief van 19 december 2000 aan de raadsman van [appellant] meegedeeld (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg)
(k) De Gemeente heeft hierna het bestemmingsplan niet conform artikel 30 WRO Pro (oud) aangepast.
(l) Bij brief van 19 mei 2003 (productie 4 bij conclusie van antwoord) heeft de raadsman van [appellant] mr Schenke zich tot B&W van de Gemeente gewend. In deze brief heeft hij onder meer het volgende opgemerkt:
"( )[[appellant]] is al sinds medio jaren '80 in overleg met de gemeente over de bestemming en de ruimtelijke indeling van het perceel gelegen aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] (). De heer [appellant] had daar, afgezien van de slagerij/ slachterij, de beschikking over 928 m² bedrijfsoppervlak. De wens van cliënt om over te gaan op een modernere bedrijfsvoering ter plaatse, te weten detailhandel, heeft geleid tot herhaaldelijk overleg met de gemeente en diverse procedures. Daarbij is de gemeente meerdere malen aansprakelijk gesteld door cliënt, voor de eerste maal bij brief d.d. 16 september 1987.
In 1997 is de nieuwbouw van het pand aan de [vestigingsadres] opgeleverd. De activiteiten die ter plaatse waren toegestaan, te weten horeca-activiteiten (catering), ambachtelijk consumentverzorgende activiteiten (slagerswerkzaamheden) en detailhandel (verkoop van vlees) konden door cliënt om medische redenen niet langer worden uitgeoefend. Cliënt heeft toen de mogelijkheden van opvolging onderzocht maar dit is niet succesvol gebleken. Als gevolg daarvan staat 500 m² bedrijfsoppervlakte reeds 6 jaar leeg en dit heeft, ook financieel gezien, voor de heer [appellant] zeer nadelige consequenties.
Recentelijk heeft zich eindelijk een potentiële huurder gemeld (). Inmiddels heeft er overleg plaats gevonden op 15 mei jl. tussen cliënt, ondergetekende en de heer ing. [medewerker], werkzaam bij economic affairs van uw gemeente. Tijdens dit gesprek zijn onder andere de mogelijkheden besproken tot medewerking van de gemeente aan adequate invulling van de bedrijfsruimte van de heer [appellant].
Namens cliënt verzoek ik uw College thans toestemming te verlenen primair voor ingebruikname van de bedrijfsruimte van cliënt voor het exploiteren van een fitnesscentrum als een tijdelijke oplossing en voor de lange termijn uw medewerking te verlenen aan het vinden van een structurele oplossing door het toestaan van gehele of gedeeltelijke invulling van vorenbedoelde 500 m² door detailhandel. Een en ander vooruitlopend op de herijking van het bestemmingsplan ter plaatse, in het licht van de planologische uitbreidingsmogelijkheden van diverse betrokken ondernemers."
(m) Bij brief van 18 juni 2003 (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft het hoofd van de afdeling Bouwen van de Gemeente, ing. [Hoofd afdeling Bouwen] op deze brief onder meer geantwoord:
"Het pand ( ) [vestigingsadres] () heeft volgens het bestemmingsplan 'Molenhoek -Sparrenburg' de bestemming 'Gemengde doeleinden'.
Het gebruik als fitnesscentrum past zonder meer binnen die bestemming. Voor een dergelijk gebruik is geen toestemming van de gemeente nodig.
Het stedenbouwkundige beleid is en blijft erop gericht de bedrijfsvloeroppervlakte van detailhandelsvestigingen te beperken tot maximaal 250 m². Ik kan dus thans niet voldoen aan het verzoek van uw cliënt om voor de lange termijn medewerking te verlenen aan een structurele oplossing van het exploitatieprobleem door het toestaan van gehele of gedeeltelijke invulling van 500 m² bedrijfsoppervlak voor detailhandel."
(n) In december 2006 heeft de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ) op verzoek van B & W van de gemeente
's-Hertogenbosch advies uitgebracht inzake het verzoek om vergoeding van schade ex artikel 49 WRO Pro van [appellant] (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg). In dit rapport komt SAOZ tot de conclusie dat het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg voor [appellant] niet heeft geleid tot een nadeliger positie waaruit op de voet van artikel 49 WRO Pro voor vergoeding vatbare schade in de vorm van waardevermindering is voortgevloeid.
(o) B&W van 's-Hertogenbosch heeft in haar vergadering van 6 februari 2007 besloten het verzoek om toekenning van planschadevergoeding voor [appellant] af te wijzen, conform het advies van SAOZ (productie 11 bij conclusie van antwoord).
(p) Namens [appellant] is bezwaar gemaakt tegen dit besluit van B & W. De commissie van advies voor de bezwaarschriften heeft advies uitgebracht over dit bezwaarschrift (productie 14 bij dagvaarding in eerste aanleg). Zij heeft concludeerde tot handhaving van het besluit van B & W en heeft daarbij overwogen dat het in deze kwestie uitgebrachte advies van SAOZ geen zodanige gebreken vertoonde dat het college die niet of niet zonder meer aan de te nemen beslissingen ten grondslag had mogen leggen.
(q) Bij besluit van 15 juni 2007 is – zo begrijpt het hof uit de onder (r) te noemen brief van 9 juli 2007 - dit bezwaar ongegrond verklaard.
(r) Bij brief van 9 juli 2007 (productie 15 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [appellant] de Gemeente aansprakelijk gesteld en de Gemeente verzocht op zo kort mogelijke termijn hierop te antwoorden "mede met het oog op de beroepstermijn van 6 weken in de planschadeprocedure".
4.3. In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd
(1) voor recht te verklaren dat de Gemeente sinds juni 2003 een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [appellant] omdat zij zich bediend heeft van niet op enige wet berustende bevoegdheden door aan [appellant] mee te delen dat het gebruik van de percelen van [appellant] voor betreft detailhandelvestiging gemaximeerd was tot een grootte van 250 m²;
(2) voor recht te verklaren dat de Gemeente een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [appellant] omdat zij toezeggingen heeft gedaan aan [appellant] ter zake de bebouwing en inrichting van zijn perceel, waarop hij rechtens mocht vertrouwen, en die zij – op niet-legitieme gronden – niet gestand heeft gedaan;
(3) voor recht te verklaren dat de percelen van [appellant] ter grootte van 928 m² rechtens mochten en mogen worden gebruikt voor detailhandeldoeleinden;
(4) voor recht te verklaren dat de Gemeente aansprakelijk is voor alle gederfde inkomsten die het gevolg zijn en zijn geweest van de onder (1) en (2) omschreven onrechtmatige daad:
(5) de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van alle schade geleden als gevolg van de onder (1) en (2) omschreven onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat en de vereffenen volgens de wet, alles met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding
Nadat de Gemeente de vorderingen had weersproken heeft de rechtbank deze afgewezen. Zij heeft daartoe onder meer overwogen dat het beroep van de Gemeente op verjaring inzake de vordering op grond van gedane toezeggingen slaagt. De vordering inzake onrechtmatige mededelingen sinds juni 2003 heeft de rechtbank afgewezen omdat de brief van de Gemeente daarop [appellant] zich in dit verband beroept naar het oordeel van de rechtbank geen, althans geen eenduidige, mededeling bevat dat het gebruik van de percelen van [appellant] voor vestiging van detailhandel was beperkt tot 250 m² en ook geen mededeling dat gebruik voor detailhandel op grond van het geldende bestemmingsplan niet zou zijn toegestaan.
De rechtbank heeft de vordering met betrekking tot de toegestane gebruik voor detailhandel - doeleinden eveneens afgewezen wegens het ontbreken van belang.
In hoger beroep vordert [appellant] hetgeen ook in eerste aanleg was gevorderd, maar door de rechtbank was afgewezen.
4.4. Grief 1 richt zich tegen de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de vordering betreffende gedane toezeggingen, dit in verband met het feit dat die vordering was verjaard. [appellant] beroept zich erop dat de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 BW Pro pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen. [appellant] vernam eerst door het deskundigenoordeel (bedoeld is: het advies van SAOZ) dat het perceel steeds geheel gebruikt kon worden voor detailhandel.
4.5. Voor zover de grief bedoelt te stellen dat de rechtbank alle vorderingen van appellante op grond van verjaring heeft afgewezen faalt zij, omdat het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.1, 4.2 en 4.3 blijkens de kop daarvan slechts betrekking heeft op de vorderingen inzake de door de gemeente beweerdelijk gedane toezeggingen tot april 1996.
Ook overigens faalt de grief. Volgens de rechtbank is de verjaringstermijn van vijf jaar aangevangen nadat de bouwaanvraag van [appellant] voor 680 m² bedrijfsvloeroppervlakte was afgewezen en hij vervolgens een aanvraag voor een bouwvergunning heeft ingediend op 2 april 1996. [appellant] moet derhalve uiterlijk op 2 april 1996 geweten hebben dat de gemeente de gestelde toezeggingen niet gestand zou doen en dat hij daardoor schade ging lijden. Volgens [appellant] is dit niet juist, omdat hij pas door het advies van SAOZ begreep dat het door hem gewenste gebruik op grond van de achtereenvolgens vigerende bestemmingsplannen wel mogelijk was.
Deze opvatting kan echter niet worden gevolgd. [appellant] heeft in zoverre gelijk dat volgens vaste jurisprudentie de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 BW Pro pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen, en dat die termijn derhalve subjectief wordt bepaald. Die rechtspraak houdt echter niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn vereist is dat de benadeelde niet slechts daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, maar ook met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het stellen van een dergelijke eis zou ook niet in overeenstemming zijn met het voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer te aanvaarden uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115).
In dit geval was het voor [appellant] in ieder geval op 2 april 1996, zoals de rechtbank heeft vastgesteld, zo niet al eerder, duidelijk dat de Gemeente de voor [appellant] bestaande mogelijkheden beperkter oordeelde dan [appellant] zelf en de door [appellant] gestelde toezegging niet gestand zou doen, zodat [appellant] op dat moment wist dat er sprake was of kon zijn van schade in verband met het beperkte gebruik dat hij van zijn perceel kon maken, terwijl hij ook op de hoogte was van de daarvoor aansprakelijke persoon, namelijk de Gemeente die (in de visie van [appellant]) haar toezeggingen niet nakwam.
Op het moment dat [appellant] de gemeente aansprakelijk stelde – bij de brief van 9 juli 2007 – was de verjaringstermijn dus reeds verstreken. [appellant] kan dan ook niet in de hier bedoelde vorderingen worden ontvangen, zoals de rechtbank terecht heeft beslist.
Omdat deze grief faalt, zal ook het hof de vordering onder (2) afwijzen alsook de vorderingen (4) en (5) voor zover betrekking hebbend op schade uit deze toezeggingen.
4.6. Het hof zal grief 2 en 3 gezamenlijk behandelen.
Grief 2 keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat de brief van de gemeente van 18 juni 2003 geen, althans geen eenduidige mededeling bevatte dat het gebruik van de percelen van [appellant] voor detailhandel gemaximeerd was tot 250 m².
Grief 3 keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat deze brief geen mededeling bevat dat het gebruik van de percelen van [appellant] voor detailhandel op grond van het geldende bestemmingsplan niet zou zijn toegestaan.
Naast deze bezwaren tegen de interpretatie van de brief door de rechtbank wordt in beide grieven aangevoerd dat de motivering die de gemeente in de brief geeft voor haar oordeel dat het gebruik voor detailhandel beperkt is, feitelijk en juridisch niet juist is.
De Gemeente heeft de grieven bestreden onder andere met een beroep op eerdere uitspraken van de Hoge Raad en dit hof, in welke gevallen het enkele feit dat een gemeente niet alle mogelijke relevante informatie had verstrekt in die gevallen niet tot onrechtmatigheid leidde. Bovendien stelt de Gemeente dat zij wel een juiste mededeling heeft gedaan met betrekking tot de strekking van het geldende bestemmingsplan.
4.7. Het hof overweegt inzake de door de rechtbank gegeven interpretatie van de brief van de Gemeente als volgt.
De brief van de Gemeente van 18 juni 2003 dient te worden geïnterpreteerd in het licht van de brief d.d. 19 mei 2003 van de advocaat van [appellant], mr Schenke, waarop zij immers een antwoord is. Ook is van belang wat eerder tussen de Gemeente en [appellant] is voorgevallen inzake het perceel [vestigingsadres] (en waaraan de advocaat van [appellant] in zijn brief ook refereert).
Tegen die achtergrond kan de brief van mr Schenke namens [appellant] naar het oordeel van het hof niet anders worden verstaan dan als een verzoek om duidelijkheid over diens situatie, zowel voor de korte termijn als voor de langere termijn.
Het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet, althans onvoldoende duidelijk, heeft gevraagd naar de huidige gebruiksmogelijkheden voor detailhandel wordt door het hof niet gedeeld. Uit de brief van Mr. Schenke blijkt voldoende dat [appellant] er nog steeds (zoals al vanaf 1996 het geval was) op gericht was zijn perceel te doen gebruiken voor detailhandel, en dat de verhuur als fitnesscentrum slechts een tijdelijke voorziening was om in ieder geval enige inkomsten te verwerven uit het pand zolang gebruik voor detailhandel volgens de Gemeente onmogelijk was, en dat hij daarover duidelijkheid wenste van de Gemeente.
De mededeling in de brief van de Gemeente dat het stedenbouwkundige beleid erop gericht is en blijft de bedrijfsvloeroppervlakte van detailhandelsvestigingen te beperken tot maximaal 250 m², en dat thans niet kan worden voldaan aan het verzoek om voor de langere termijn medewerking te verlenen aan een structurele oplossing door het toestaan van gehele invulling van 500 m² voor detailhandel, kan naar het oordeel van het hof in het licht van de brief van mr. Schenke dan ook in redelijkheid niet anders worden verstaan dan als een mededeling dat het door [appellant] gewenste gebruik toen, en in ieder geval ook op de langere termijn, volgens de Gemeente niet mogelijk was.
Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank de brief van de gemeente te beperkt heeft geïnterpreteerd.
4.8. Het hof deelt ook niet het oordeel van de rechtbank dat de brief van de Gemeente geen mededeling bevat dat het gebruik van de percelen voor detailhandel niet (althans slechts in beperkte mate) zou zijn toegestaan. Namens [appellant] is immers gevraagd of de door hem gewenste verhuur voor detailhandel als tijdelijke oplossing mogelijk was en of de gemeente haar medewerking kan verlenen aan het vinden van een structurele oplossing door het toestaan van gehele of gedeeltelijke invulling door detailhandel, een en ander vooruitlopend op de herijking van het bestemmingsplan. Daaruit blijkt dat voor [appellant] van belang was wat de mogelijkheden waren volgens het bestemmingsplan, en de Gemeente begint haar brief ook met een verwijzing naar het bestemmingsplan. Uit de brief kan niet anders worden begrepen dan dat de Gemeente daarin aan mr Schenke op diens - concrete - vraag meedeelt dat het gebruik van het perceel van [appellant] als fitnesscentrum zonder meer past binnen de in het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg genoemde bestemming voor dat perceel, maar dat gebruik voor detailhandel "op dat moment" gemaximeerd was tot 250 m². Voorts staat weliswaar niet met zoveel woorden in de brief van de Gemeente dat volgens het bestemmingsplan dat gebruik niet was toegestaan, maar gelet op de hiervoor geschetste achtergrond en op het feit dat deze Gemeente in dezelfde brief (die slechts uit twaalf nauw met elkaar samenhangende regels bestaat) naar dat bestemmingsplan verwijst, moet deze brief in redelijkheid worden begrepen als een brief waarin aan [appellant] wordt meegedeeld dat verhuur voor detailhandel op dat moment en later op grond van de geldende regels van de Gemeente niet mogelijk was.
4.9. Derhalve slagen de grieven 2 en 3 voor zover daarmee wordt aangevoerd dat de rechtbank de brief van de Gemeente te beperkt heeft geïnterpreteerd. Het hof dient vervolgens de vraag te beantwoorden of de – volgens het hof dus voldoende duidelijk geformuleerde – vragen van [appellant] door de Gemeente op een zodanige wijze zijn beantwoord dat de Gemeente onrechtmatigheid bij het geven van deze inlichtingen kan worden verweten.
Het hof tekent hierbij aan dat de mededelingen in de brief van de Gemeente niet zijn gevolgd door een daarop voortbouwend besluit van de Gemeente in deze kwestie, zodat in ieder geval geen sprake is van formele rechtskracht die zich ook tot deze inlichtingen uitstrekt (HR 9 september 2005, NJ 2006, 93).
4.10. De vraag is dan dus - een vraag die ook door de grieven 2 en 3 wordt bestreken - of de door de Gemeente gedane mededelingen als op dat moment onjuist moeten worden aangemerkt. [appellant] doet daarvoor een beroep op het advies van SAOZ, zoals dat ook door de commissie van advies voor de bezwaarschriften van de Gemeente ten grondslag is gelegd aan haar advies aan B & W inzake de planschadevergoeding, terwijl hij erop wijst dat B & W in haar beslissing ook heeft verwezen naar het advies van SAOZ.
De Gemeente heeft niet alleen aangevoerd dat B & W alleen het eigenlijke advies van SAOZ hebben overgenomen en niet de motivering daarvoor, maar bovendien dat ook feitelijk haar standpunt dat het vigerende bestemmingsplan het door [appellant] gewenste gebruik niet mogelijk maakte, juist was.
De Gemeente heeft daartoe in paragraaf 14 - 21 van de conclusie van antwoord (waarnaar zij in de memorie van antwoord heeft verwezen) aangevoerd dat weliswaar door GS goedkeuring was onthouden aan de bepaling dat maximaal 250 m² bedrijfsvloeroppervlakte voor detailhandel mocht worden bestemd, maar dat de Gemeente de relevante bepaling in het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg niet had gerepareerd, en dat door die non-reparatie moest worden teruggevallen op het voordien vigerende bestemmingsplan om te beoordelen hoeveel vierkante meter detailhandel voor het perceel van [appellant] was toegestaan.
4.11. Het hof kan in het midden laten of de Gemeente er zich terecht op beroept dat zij alleen het advies van SAOZ heeft overgenomen, en niet ook de motivering daarvoor, nu het hof het hiervoor genoemde standpunt van de Gemeente inzake het vigerende bestemmingsplan, ingenomen in de brief van 18 juni 2003, niet juist acht. De vraag of de Gemeente later, inzake het verzoek om planschadevergoeding van [appellant], ook een onjuiste motivering heeft gehanteerd behoeft dan niet meer te worden beantwoord.
Bij zijn beoordeling stelt het hof voorts voorop dat de vraag of de Gemeente [appellant] onjuist heeft geïnformeerd dient te worden beoordeeld naar het in 2003 geldende recht, zodat niet de huidige Wet ruimtelijke ordening (Wro), in werking getreden 1 juli 2008, het beoordelingskader is maar de voordien geldende Wet op de ruimtelijke ordening (WRO).
4.12. Het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg is (voor zover thans relevant) bij het besluit van GS van 19 december 2000 goedgekeurd behoudens de in artikel 4 van Pro dat plan opgenomen zin "voor de op de plankaart nader aangeduide locaties mag de aangeduide maximale verkoopvloeroppervlakte niet worden overschreden", dit omdat op de plankaart een dergelijke aanduiding ontbrak, en op de legenda wel een aanduiding 'maximum aantal m2 bedrijfsvloeroppervlakte' is opgenomen, maar de voorschriften niet naar die aanduiding verwezen. GS heeft er vervolgens op gewezen dat de Gemeente op basis van artikel 30 WRO Pro dient te komen tot een "eensluidende regeling" – hetgeen het hof begrijpt als een regeling waarbij de woorden van artikel 4 overeenstemmen Pro met de woorden in de legenda en de plankaart.
Het perceel van [appellant] was een van de locaties waarop de betrokken zin doelde, zodat het onthouden van deze goedkeuring voor [appellant] tot gevolg had dat daardoor in de planvoorschriften Molenhoek-Sparrenburg de beperking in het gebruik van zijn perceel voor detailhandel tot 250 m² niet langer was opgenomen. Voor het overige is dat bestemmingsplan evenwel goedgekeurd en na zes weken in werking getreden.
Voor de vraag of een bouwplan – dan wel, zoals in dit geval, een gewenste bestemming – in strijd is met een bestemmingsplan dient deze bestemming of dat bouwplan te worden beoordeeld aan de hand van de ingevolge het van kracht zijnde bestemmingsplan voor het perceel geldende bestemming, welke wordt bepaald door de plankaart, het renvooi en de bijbehorende planvoorschriften.
Aangezien het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg, bij gebreke van goedkeuring op dit punt, thans geen specifieke planvoorschriften kent ten aanzien van het gebruik (in dit geval: met name het gebruik voor detailhandel), moet dan ook worden geoordeeld dat het door [appellant] gewenste gebruik – althans zo lang het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg niet was aangepast of vervangen – volgens het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg (voor zover goedgekeurd) was toegestaan (cf ARRvS 2 april 1991, AB 1992, 70).
De stelling van de Gemeente dat het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg in zijn geheel was vervallen (althans op dit punt was vervallen), zodat het in eerdere bestemmingsplannen opgenomen verbod haar gelding had behouden, kan dan ook niet worden aanvaard.
4.13. Aan de Gemeente kan worden toegegeven, dat uit de opzet van het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg kan worden afgeleid dat het de bedoeling van de Gemeente was om ook in dit bestemmingsplan detailhandel voor (onder andere) het perceel van [appellant] te beperken tot een oppervlakte van 250 m² per perceel en dat in zoverre, mede gelet op de eerdere gang van zaken met betrekking tot het perceel en de eerdere beslissingen op verzoeken van [appellant] tot een verdergaand gebruik van zijn perceel voor detailhandel, ook van een beleid van de Gemeente gericht op deze beperking sprake was. Vast staat echter dat dit beleid er niet toe heeft geleid dat dit gebrek in het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg – hoewel GS daar uitdrukkelijk op had gewezen – door de Gemeente adequaat is gerepareerd, terwijl de Gemeente evenmin wat dit betreft een ander bestemmingsplan heeft vastgesteld. Het bestemmingsplan zoals dat op dit moment gold bevatte daardoor geen belemmeringen voor het door [appellant] gewenste gebruik, en het enkele feit dat de Gemeente mogelijk op grond van haar beleid in de toekomst die situatie wilde veranderen betekent niet dat zij in haar brief van 18 juni 2003 niet aan [appellant] had moeten meedelen dat op dat moment geen beletselen bestonden (waaraan zij dan wel desgewenst had kunnen toevoegen dat de gemeente een ander beleid voorstond voor de toekomst).
In die omstandigheden had de Gemeente de vraag van mr Schenke of op het perceel van [appellant] detailhandel mogelijk was dus moeten beantwoorden aan de hand van het geldende bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg (zonder de niet-goedgekeurde passages), en niet aan de hand van het door de Gemeente gewenste, maar niet in het bestemmingsplan vastgelegde, beleid.
4.14. De Gemeente heeft nog aangevoerd dat [appellant] een bouwaanvraag had kunnen indienen, of een rechtsoordeel had kunnen uitlokken, alsmede dat [appellant] werd bijgestaan door een advocaat en ook overleg met de gemeente had kunnen voeren.
Deze verweren kunnen de Gemeente niet baten, omdat zij niet wegnemen dat de Gemeente op de vraag van [appellant] een verkeerd antwoord heeft gegeven.
De Gemeente merkt weliswaar terecht op dat [appellant] al eerder meermalen op andere wijze – waaronder door het indienen van verzoeken om beschikkingen – zijn vragen aan de Gemeente heeft voorgelegd. Nu die verzoeken zijn gedaan voorafgaand aan de inwerkingtreding van het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg neemt die omstandigheid niet weg dat de Gemeente de situatie zoals die was geworden na het verlenen van de goedkeuring voor het nieuwe bestemmingsplan op een juiste wijze aan [appellant] had kenbaar moeten maken. Dat [appellant] vervolgens geen nadere actie heeft ondernomen kan hem gelet op de door de Gemeente zelf verstrekte onjuiste informatie door de Gemeente niet worden tegen geworpen om aansprakelijkheid te ontgaan.
Anders dan de Gemeente onder 31 van de memorie van antwoord stelt heeft zij op de vragen in de brief van [appellant] van 19 mei 2003 niet afdoende geantwoord, terwijl zij naar het oordeel van het hof gehouden was op juiste wijze op de gestelde vragen te antwoorden.
Het gaat hier ook om een andere situatie dan in het door de Gemeente aldaar genoemde arrest van de Hoge Raad van 12 juni 2009, omdat in dit geval er sprake is van een concrete vraag over een eenduidige situatie die de Gemeente op grond van de bij haar beschikbare informatie kon beantwoorden, en waarbij van de Gemeente niet werd verlangd zelfstandig nader onderzoek te doen naar de omstandigheden van [appellant] of naar alternatieve mogelijkheden voor [appellant].
4.15. Gelet op het voorgaande slagen de grieven 2 en 3 ook voor het overige. De informatie in de brief van de Gemeente van 18 juni 2003 was onjuist, terwijl ook van de Gemeente mocht worden verlangd dat zij er op had gewezen dat op dat moment het vigerende bestemmingsplan niet in de weg stond aan het door [appellant] gewenste gebruik van het perceel [vestigingsadres] voor detailhandel. Derhalve heeft de Gemeente wat dit betreft jegens [appellant] onrechtmatig gehandeld.
De in rechtsoverweging 4.3 genoemde vorderingen (1) en (3) van [appellant] kunnen dus in na te melden vorm toegewezen.
Dat hierdoor voor [appellant] mogelijk schade is ontstaan waarvoor de Gemeente aansprakelijk is op grond van de door haar onrechtmatig verstrekte onjuiste informatie acht het hof aannemelijk, zodat vordering (4) en (5) tot verwijzing naar de schadestaatprocedure in zoverre kan worden toegewezen.
4.16. De grieven 4 en 5 behoeven hierna geen behandeling meer. Grief 6 slaagt ten dele.
4.17. De slotsom is dat het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd en dat de vorderingen van [appellant] ten dele, zoals hiervoor nader aangegeven, zullen worden toegewezen. Als overwegend in het ongelijk gesteld partij zal de Gemeente in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 augustus 2009;
en opnieuw recht doende:
(1) verklaart voor recht dat de gemeente 's-Hertogenbosch door het geven van de onjuiste informatie in de brief van 18 juni 2003 aan [appellant] jegens [appellant] een onrechtmatige daad heeft gepleegd;
(2) verklaart voor recht dat op 18 juni 2003 de percelen van [appellant] ter grootte van 928 m² rechtens mochten worden gebruikt voor detailhandeldoeleinden, en dat dat eerst anders wordt wanneer het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg wat dit betreft zijn gelding verliest;
(3) verklaart voor recht dat de Gemeente aansprakelijk is voor alle gederfde inkomsten die het gevolg zijn en zijn geweest van de onder (1) omschreven onrechtmatige daad:
(4) veroordeelt de gemeente 's-Hertogenbosch tot vergoeding van de hierdoor voor [appellant] ontstane schade, zulks op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt de gemeente 's-Hertogenbosch in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op in eerste aanleg € 254 voor verschotten en € 904 voor salaris advocaat en in hoger beroep op € 398,98 voor verschotten en € 894 voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskostenveroordelingen betreft;
wijst af hetgeen meer of anderszins is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 maart 2011.