Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.073.370
arrest van de eerste kamer van 9 augustus 2011
in de zaak van
1. [Appellante sub 1.],
wonend in Zwitserland,
2. LHO BEHEER B.V. voorheen genaamd NEMELAER HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. CRESCENDO INVESTMENT GROUP HOLDING I B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
4. de vennootschap naar het recht [Holding 1.] HOLDING S.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Groothertogdom Luxemburg),
appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.H.B. Crucq,
tegen:
1. [Geintimeerde sub 1.],
wonende te [woonplaats],
2. [Holding 2.] HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. de vennootschap naar het recht [VOF] HOLDING S.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Groothertogdom Luxemburg),
geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 augustus 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch op 23 juni 2010) gewezen vonnis (hersteld bij vonnissen van 4 augustus 2010 en 29 september 2010) tussen appellanten - nader in enkelvoud te noemen [appellanten], en appellant in principaal appel onder 1 afzonderlijk als [appellant sub 1.]- als gedaagde en geïntimeerden - nader in enkelvoud te noemen [geintimeerden], en geïntimideerde in principaal appel onder 1 afzonderlijk als [geintimeerde sub 1.] - als eisers.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 172694/HA ZA 08-851)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane comparitievonnis van 31 december 2008.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij appeldagvaarding heeft [appellanten] onder overlegging van producties acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het vernietigen van het vonnis van de rechtbank en het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geintimeerden].
2.2. Bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel heeft [geintimeerden] onder overlegging van een productie de grieven bestreden, in incidenteel appel zes grieven aangevoerd, in principaal appel geconcludeerd tot verwerping van de grieven van [appellanten] en in incidenteel appel tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis van de rechtbank (namelijk voor zover tegen dat vonnis in incidenteel appel grieven zijn ingebracht), en gevorderd de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst te wijzigen zoals nader in de memorie van antwoord aangegeven.
2.3. [appellanten] heeft hierop een memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende akte tot wijziging van eis genomen; de wijziging van eis betrof de veroordeling van geïntimideerden, althans [geintimeerden], tot terugbetaling van het door [appellanten] betaalde bedrag van € 1.129.835,59 vermeerderd met de wettelijke rente sinds de dag van betaling.
2.4. Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr. Crucq en [geintimeerden] door mr. Van der Velden. Door [geintimeerden] is tijdig voorafgaand aan het pleidooi productie 2 toegezonden.
De door [appellanten] eerst op 27 mei aan het hof toegezonden producties 18 en 19, tegen de indiening waarvan door [geintimeerden] bezwaar is gemaakt, zijn door het hof niet geaccepteerd omdat ze te laat waren toegezonden.
Het hof heeft vervolgens de zaak verwezen naar de rol voor fourneren door beide partijen.
[geintimeerden] heeft vervolgens gefourneerd. [appellanten] heeft bij brief van 16 juni 2011 bezwaar gemaakt tegen het depot van (in hoger beroep niet eerder in het geding gebrachte) stukken, te weten twee CD's (A en B) en een ordner (C).
Nu deze stukken eerst na de pleidooizitting in het geding zijn gebracht, derhalve te laat, zal het hof ze niet in zijn beoordeling betrekken.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Grief 1 in principaal appel richt zich tegen een aantal feitelijke vaststellingen in het vonnis van de rechtbank. [geintimeerden] sluit zich ten aanzien van drie van de vier punten aan bij [appellanten]. Het hof zal bij het relateren van de feiten hierna onder 4.2 met deze aanpassingen rekening houden.
Als vierde punt heeft [appellanten] aangevoerd dat de vaststelling van de rechtbank dat partijen kort na kennisneming van het (nader te noemen) conceptrapport van [accountant 3.] een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten een verband suggereert tussen het conceptrapport van 15 april 2003 en de vaststellingsovereenkomst van 29 juli 2003 terwijl dat verband volgens [appellanten] niet bestaat. [geintimeerden] stelt dat dat verband er wel is.
Nu partijen het over oneens te zijn of er een dergelijk verband bestaat, zal het hof zal bij de vaststelling van de feiten die vraag derhalve in het midden laten.
Na de hiervoor genoemde, door het hof geaccepteerde, aanpassingen kan de grief, hoewel gegrond, niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
4.2. Het gaat – voor zover in dit hoger beroep van belang – om het volgende.
(a) Partijen hebben sinds 1995 samengewerkt op het terrein van de exploitatie van onroerend goed. Sinds 2000 kreeg hun samenwerking gestalte in de vorm van een groot aantal vennootschappen, de Crescendogroep. Crescendo Investment Group Holding I BV houdt als houdstervennootschap al dan niet middellijk de aandelen in het kapitaal van het merendeel van de andere vennootschappen. [appellant sub 1.] en [geintimeerde sub 1.] houden ieder middellijk 50% van de aandelen van Crescendo BV, enerzijds via [geintimeerden] Holding BV, waarvan [geintimeerde sub 1.] bestuurder en enig aandeelhouder is, en anderzijds via Nemelaer Holding, waarvan [appellant sub 1.] bestuurder en enig aandeelhouder is.
Daarnaast participeerden [geintimeerde sub 1.] en [appellant sub 1.] gezamenlijk in een tweetal commanditaire vennootschappen inzake exploitatie van onroerend goed, geheten De Hoeven en De Hoeven II.
(b) Partijen hebben in februari 2001 om persoonlijke redenen besloten tot beëindiging van hun samenwerking. Partijen zijn daartoe op 7 februari 2001 een voorovereenkomst aangegaan (productie 1 bij akte overlegging producties; hierna: Voorovereenkomst).
Daarbij zijn partijen onder meer overeengekomen dat – kort gezegd – [geintimeerden] aan [appellanten] een optie verleende om alle aandelen in de gezamenlijke vennootschappen over te nemen. Prijsvaststelling zou plaatsvinden door twee accountants, waarvan partijen er ieder een zouden benoemen; mochten deze accountants geen overeenstemming bereiken dan dienden deze accountants gezamenlijk een derde onafhankelijke registeraccountant aan te wijzen.
(c) De overeengekomen ontvlechting van de samenwerking leidde tot geschillen tussen partijen; onder meer heeft de Ondernemingskamer naar aanleiding van een verzoek van [geintimeerden] professor [professor] tot commissaris van Crescendo BV benoemd.
(d) Omdat de door partijen benoemde accountants niet tot overeenstemming kwamen over de prijs is prof. Dr. [accountant 3.] van [accountants] tot derde accountant, tevens bindend adviseur, benoemd met de opdracht de prijs voor de door [appellanten] over te nemen aandelen vast te stellen.
(e) [accountant 3.] heeft een "voorlopig concept ter bespreking" van 26 pagina's, gedateerd 13 september 2002 (productie 7 bij memorie van grieven), aan partijen doen toekomen. In de begeleidende brief van 12 september 2002 heeft hij partijen verzocht daarop binnen twee weken te reageren. In dit rapport wordt op pagina 26 de waarde van het gezamenlijk belang gesteld op € 17.728.999.
(f) [accountant 3.] heeft vervolgens een "concept 2" van 40 pagina's, gedateerd 15 april 2003 en voorzien van een aantal bijlagen, uitgebracht (productie 11 bij akte overlegging producties, productie 8 bij memorie van grieven). In dit rapport wordt op pagina 39 de waarde van het gezamenlijk belang gesteld op € 21.586.972.
(g) [accountant 3.] heeft geen definitief rapport uitgebracht.
(h) Partijen hebben op 29 juli 2003 een overeenkomst gesloten, door hen aangeduid als “Vaststellingsovereenkomst" (productie 4 bij akte overlegging producties, hierna: Vaststellingsovereenkomst).
In deze overeenkomst wordt in de aanhef onder meer, en voor zover thans van belang, overwogen dat partijen sedert de ondertekening van de Voorovereenkomst van 7 februari 2001 betrokken zijn in diverse disputen en juridische procedures, dat die disputen en procedures partijen verlammen en de continuïteit van Crescendo bedreigen, en dat partijen aan die situatie een einde willen maken.
Vervolgens komen partijen onder 1 overeen dat [appellanten] alle aandelen van [geintimeerden] zal overnemen en dat [appellanten] het 25% onverdeeld eigendom van [geintimeerden] in het object [object] te [vestigingsplaats 1.] zal overnemen.
Onder 3 is bepaald wat [appellanten] voor deze koop aan [geintimeerden] zal betalen, te weten de overdracht van [appellanten]’ aandeel in een aantal onroerende zaken (met verrekening van de daarop rustende hypothecaire leningen); overname van alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de geldlening en rekening-courant van [geintimeerden] aan Crescendo; de door [appellanten] aan [geintimeerden] onverschuldigd betaalde dwangsommen hoeven niet meer te worden terugbetaald en [appellanten] betaalt aan [geintimeerden] € 1.500.000. Ook de tussen partijen gesloten beheer- en administratieovereenkomsten worden beëindigd; daarnaast bevat de overeenkomst nog andere afspraken. Daartoe behoort onder meer de volgende, onder 4 opgenomen, afspraak:
" Gelijktijdig met de levering van het onder 1 vermelde zullen alle (bestaande of toekomstige) rechten en verplichtingen van partijen onder de Voorovereenkomst d.d. 7 februari 2001 met wederzijds goedvinden beëindigd/vernietigd worden."
Ook is in overeenkomst onder 10 opgenomen dat de opdracht aan [accountant 3.] door partijen gezamenlijk zal worden beëindigd.
(i) Op 10 november 2003 is ten overstaan van notaris [notaris 1.] te [standplaats] een akte van levering gepasseerd met als comparanten (gevolmachtigden van) [geintimeerden] en [appellanten] (productie 8 bij akte houdende overlegging producties). De akte betreft de levering van een groot aantal onroerende zaken. In de akte is voorts onder meer opgenomen:
"Partijen hebben overeenstemming bereikt over – ondermeer – de verdeling van bovenvermelde onroerende zaken casu quo de aan ieder van hen toekomende aandelen in de genoemde commanditaire vennootschappen. Hiervan blijkt uit een aan deze akte te hechten kopie van een ondermeer door partijen getekende vaststellingsovereenkomst de dato negenentwintig juli tweeduizenddrie. Van de effectuering van de overige transacties voortvloeiende uit deze vaststellingsovereenkomst blijkt uit tien notariële akten, verleden voor een waarnemer van na te noemen notaris [notaris 2.] en één notariële akte verleden voor na te noemen notaris [notaris 3.]".
Voorts hebben – blijkens de slotbepalingen onder IX – partijen elkaar volledige kwijting en décharge verleend.
(j) Eveneens op 10 november 2003 is tussen partijen ten overstaan van notaris [notaris 2.] voornoemd een akte gepasseerd met als opschrift "overeenkomst" (productie 10 bij memorie van grieven; hierna: de nadere overeenkomst). In de akte is onder meer het volgende opgenomen:
"IN AANMERKING NEMENDE:
(i) de Groep [geintimeerden] enerzijds en de Groep [appellanten] anderzijds zijn sedert de ondertekening van een voorovereenkomst van zeven februari tweeduizend één betrokken in diverse disputen en juridische procedures;
(ii) deze disputen en procedures verlammen partijen en bedreigen de continuïteit van de groep, die partijen aanduiden als "de groep van Crescendo" en die hem volledig bekend is;
(iii) partijen hebben aan de situatie in einde willen maken, zodanig dat de Groep [geintimeerden] en de Groep [appellanten] hun volledige samenwerking, welke onder andere in de groep van Crescendo is vormgegeven, definitief willen beëindigen;
(iv) partijen hebben daartoe onder andere een vaststellingsovereenkomst gesloten op negenentwintig juli tweeduizend drie. Deze overeenkomst (hierna: "de Overeenkomst") is als Bijlage 1 aan deze akte gehecht;
(v) ter nadere uitwerking van hetgeen partijen in de Overeenkomst zijn overeengekomen wordt een aantal in de Overeenkomst door partijen op zich genomen verplichtingen bij deze akte nader uitgewerkt en vorm gegeven;
( )
Artikel 7
Voorzover nodig en mogelijk vernietigen partijen hierbij uitdrukkelijk een (vermeende) voorovereenkomst de dato zeven februari tweeduizend één.
Artikel 11
De Groep [appellanten] en de Groep [geintimeerden] zijn overeengekomen dat de Groep [appellanten] () ter compensatie van de ongelijke waarde van de aandelen, registergoederen, vorderingen, schulden en overige rechten en plichten, die over en weer tussen de Groep [geintimeerden] en de Groep [appellanten] zijn overgedragen, een bedrag van één miljoen vijfhonderdduizend euro (EUR 1.500.000,00) door de Groep [appellanten] () aan de Groep [geintimeerden] wordt betaald. Dit bedrag is gesaldeerd met alle betalingsverplichtingen over en weer uit hoofde van de uit de Overeenkomst voortvloeiende transacties conform de daartoe door de betrokken notarissen opgestelde nota's van afrekening en het saldobedrag ad () (EUR 2.192.111,49) is door [appellanten] () gestort op de kwaliteitsrekening van mr. [notaris 1.] ().
Artikel 13
Partijen verrichten de onderhavige transacties ter uitvoering van de Overeenkomst en ter beëindiging van hun onderlinge geschillen. De Groep [geintimeerden] enerzijds en de Groep [appellanten] en Crescendo anderzijds verlenen elkaar derhalve hierbij onherroepelijk over en weer finale kwijting voor alle aanspraken, vorderingen en aansprakelijkheden ()."
4.3. In eerste aanleg heeft [geintimeerden] gevorderd de Vaststellingsovereenkomst tussen partijen te wijzigen in die zin dat [appellanten] verplicht wordt om hoofdelijk nadere (af)koopsommen te betalen van respectievelijk € 15.500.000, € 6.090.290, € 26.655.000 en € 28.150.000, primair op grond van dwaling, subsidiair op basis van wanprestatie, meer subsidiair op basis van onrechtmatige daad. De vordering is (kort gezegd) erop gebaseerd dat [geintimeerden] informatie heeft ontvangen waaruit bleek dat de informatie waarvan hij bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst was uitgegaan onjuist was, dit omdat [appellanten] onder meer [accountant 3.] heeft misleid inzake de waarde van diverse objecten die in de conceptrapporten van [accountant 3.] worden besproken.
De rechtbank heeft het beroep van [appellanten] op verjaring verworpen. Inzake het beroep op dwaling heeft de rechtbank overwogen dat bij een vaststellingsovereenkomst terughoudendheid op zijn plaats is en dat, als de voorstelling van zaken ten aanzien van de tussen partijen gesloten Vaststellingsovereenkomst bij [geintimeerden] niet juist was, een beroep op dwaling rechtens in het algemeen niet mogelijk is. Die algemene regel leidt, aldus de rechtbank echter uitzondering indien de dwaling is veroorzaakt door bewust gedane onjuiste mededelingen van [appellanten]. In dit verband heeft de rechtbank geoordeeld dat de mededelingen die [appellanten] inzake het project Wijkermeerpolder te [vestigingsplaats 2.] aan [accountant 3.] heeft gedaan misleidend was en in zoverre bewust onjuist; zij achtte op dit punt, zelfs bij de terughoudendheid waarmee de rechter de dwalingsregeling bij een vaststellingsovereenkomst dient toe te passen, het beroep van [geintimeerden] op dwaling gegrond. De hierdoor ontstane schade heeft rechtbank begroot op € 1.551.929, en die schadepost heeft zij toegewezen.
Ten aanzien van de andere door [geintimeerden] gestelde schadeposten heeft de rechtbank de vordering afgewezen, deels omdat een onjuiste inschatting van [geintimeerden] bij de terughoudendheid waarmee de rechter de dwalingsregeling bij vaststellingsovereenkomsten dient toe te passen niet tot een geslaagd beroep op dwaling kan leiden, deels omdat de waarderingen waar het daarbij om gaat berusten op toekomstverwachtingen die in het kader van dwaling niet aan de orde zijn.
De rechtbank heeft [geintimeerden], als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten veroordeeld.
4.4. Het hof zal eerst grief 4 in principaal appel behandelen. Met deze grief keert [appellanten] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van [appellanten] op verjaring faalt.
De grief is summier toegelicht, maar in de conclusie van antwoord heeft [appellanten] wat dit betreft al aangevoerd dat geen sprake is van nieuwe informatie als door [geintimeerden] gesteld, die opnieuw een beroep op dwaling mogelijk maakt. De door [geintimeerden] genoemde informatie betreft onderwerpen die [geintimeerden] al inzake de waardering van [accountant 3.] in discussie had gebracht. Ook de door [geintimeerden] in het geding gebrachte opnamen van telefoongesprekken tussen [appellanten] en professor [professor] bevatten geen nieuwe informatie. Derhalve is de vordering verjaard, aldus [appellanten].
4.5. De grief faalt. Zoals ook [appellanten] in eerste aanleg heeft opgemerkt verjaren gelet op artikel 3:52 lid 1 aanhef Pro en sub c BW rechtsvorderingen tot vernietiging van een overeenkomst die door dwaling tot stand is gekomen drie jaar nadat de dwaling (feitelijk) is ontdekt door degene die daar een beroep op doet.
De door [geintimeerden] genoemde gebeurtenissen waarop [geintimeerden] een beroep doet – een presentatie gegeven door [appellanten] in 2001 en telefoongesprekken gevoerd tussen professor [professor] en [appellanten] in 2003 – hebben zich inderdaad, zoals [appellanten] aanvoert, voorgedaan meer dan drie jaar voor het instellen van de onderhavige vordering, maar dat is niet waar het om gaat. Waar het om gaat is op welk tijdstip deze gebeurtenissen ter kennis van [geintimeerden] zijn gekomen, en waardoor hij heeft ontdekt dat hij (naar zijn stellingen) een verkeerde voorstelling van zaken had en dus heeft gedwaald.
[geintimeerden] heeft zijn beroep op dwaling erop gebaseerd dat hij (eerst) in de loop van 2006 stukken heeft ontvangen met betrekking tot een presentatie die [appellanten] in 2001 had gehouden en met betrekking tot telefoongesprekken die in 2003 waren gevoerd tussen [appellanten] en professor [professor].
Het feit dat deze informatie al eerder bestond is dus niet beslissend, omdat het gaat om ontdekking door [geintimeerden] van deze gebeurtenissen waaruit hij de gevolgtrekking maakte dat sprake was van dwaling van zijn kant; het hof acht het aannemelijk dat [geintimeerden] pas nadat hij deze presentatie en de opnamen van deze telefoongesprekken had ontvangen ontdekte dat hij gedwaald had.
[appellanten] heeft niet dan wel onvoldoende bestreden dat [geintimeerden] deze informatie pas in de loop van 2006 heeft ontvangen. Daarvan uitgaande was de bij dagvaarding van 5 december 2007 ingestelde vordering toen nog niet verjaard.
4.6. Vervolgens stelt het hof grief 3 in principaal appel aan de orde.
Deze grief van [appellanten] heeft betrekking op het door [geintimeerden] gedane beroep op dwaling, welk beroep door de rechtbank deels is gehonoreerd. De rechtbank heeft dat betreft in rechtsoverweging 4.5 overwogen dat [geintimeerden], die in ieder geval van 1995-2001 als bestuurder van Crescendo BV bij haar bedrijfsvoering was betrokken en geen vreemde in het Jeruzalem van de onroerend-goedwereld meer was, zich een redelijke indruk moet hebben kunnen vormen van de waarde van de in het geding zijnde projecten. Als [geintimeerden] van oordeel was dat zijn voorstelling van zaken daaromtrent niet juist was dan is, aldus de rechtbank, ten aanzien van een vaststellingsovereenkomst een beroep op dwaling rechtens in het algemeen niet mogelijk. Die regel leidt volgens de rechtbank echter uitzondering indien de dwaling van [geintimeerden] veroorzaakt is door bewust gedane onjuiste mededelingen van [appellanten].
Wat dat betreft heeft [appellanten] aan het slot van de toelichting op deze grief aangevoerd dat, hoewel de rechtbank terecht erkent dat op grond van vaste rechtspraak van toepassing van het leerstuk dwaling bij een vaststellingsovereenkomst alleen in uitzonderlijke gevallen sprake kan zijn, de rechtbank dat leerstuk in de gegeven omstandigheden veel te lichtvaardig heeft toegepast.
In eerste aanleg heeft [appellanten] in dit verband, onder verwijzing naar jurisprudentie, aangevoerd dat bij een vaststellingsovereenkomst strengere maatstaven gelden voor een beroep op dwaling dan bij dwaling in het algemeen, omdat partijen door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een einde hebben willen maken aan de onzekerheid die tussen hen bestond.
4.7. Het hof overweegt hierover als volgt.
Indien partijen in het onzekere verkeren omtrent de vraag of en in hoeverre bepaalde feiten of omstandigheden die voor hun rechtsverhouding van betekenis zijn, en ter voorkoming van een rechtsgeding aangaande die vraag een overeenkomst sluiten waarbij hun rechtsverhouding nader wordt geregeld en bindend vastgesteld, kunnen zij zich ten aanzien van de vraag waaromtrent zij in het onzekere verkeren, niet licht met vrucht op dwaling beroepen (HR 15 november 1985, NJ 1986, 228).
4.8. Uit de aanhef van zowel de Vaststellingsovereenkomst als de nadere overeenkomst van 10 november 2003 blijkt dat partijen die overeenkomst(en) zijn aangegaan omdat zij een eind wilden maken aan de geschillen tussen partijen. Ook blijkt daaruit dat partijen hebben vastgesteld welk bedrag door [appellanten] aan [geintimeerden] moest worden betaald om de ongelijkheid in waarde te compenseren. In dit geval waren partijen het dus gelet op het voorgaande wel met elkaar eens dat zij hun samenwerking wilden beëindigen, en derhalve hun gezamenlijke bezittingen wilden verdelen, maar zij waren het er kennelijk niet over eens tegen welke waarde dit zou moeten gebeuren, en welk bedrag ieder van hen toekwam. Daarom hebben zij eerst een door hen als Voorovereenkomst aangeduide overeenkomst gesloten, waarin zij aan [appellanten] het recht hebben toegekend de aandelen van [geintimeerden] over te nemen, maar geen daarvoor verschuldigde prijs hebben afgesproken. Die prijs zou immers worden bepaald door twee accountants, waarvan [appellanten] respectievelijk [geintimeerden] er een zou benoemen, terwijl die accountants samen een derde zouden benoemen als zij het niet eens zouden worden over die prijs. Die laatste situatie heeft zich voorgedaan, en daarom is [accountant 3.] benoemd. [accountant 3.] heeft zich vervolgens door beide partijen laten voorlichten (zoals ook door hem in het rapport en de bijlagen daarbij uitvoerig is verantwoord) en in september 2002 een (eerste) conceptrapport uitgebracht, en vervolgens in april 2003 een tweede versie.
4.9. Gesteld noch gebleken is dat partijen het over die laatste versie zijn eens geworden; uit de later gesloten Vaststellingsovereenkomst van eind juli 2003 blijkt juist dat dat niet het geval was. Immers, in die Vaststellingsovereenkomst is onder 4 uitdrukkelijk besloten dat alle rechten en verplichtingen van partijen onder de Voorovereenkomst beëindigd/vernietigd worden. Daaronder valt dus onder meer de afspraak dat door een of meer derden de waarde van hun goederen zou worden vastgesteld. Ook zijn partijen toen overeengekomen dat de opdracht aan [accountant 3.] werd beëindigd.
4.10. Dat partijen met de Vaststellingsovereenkomst wilden voortbouwen op de Voorovereenkomst, met name ook op de taak die uit die Voorovereenkomst voortvloeide voor [accountant 3.], kan derhalve uit de Vaststellingsovereenkomst van juli 2003 niet worden afgeleid.
Dit wordt nog eens bevestigd in de overeenkomst opgenomen in de notariële akte van 10 november 2003, die ter nadere uitwerking van de Vaststellingsovereenkomst van 29 juli 2003 is opgemaakt. In die overeenkomst is immers in artikel 7 uitdrukkelijk Pro de Voorovereenkomst van 7 februari 2001 vernietigd.
4.11. Naar het oordeel van het hof kan dan ook uit de Vaststellingsovereenkomst en de nadere uitwerking daarvan in de notariële akte van 10 november 2003 niet worden afgeleid dat deze overeenkomst voortbouwde op de eerdere Voorovereenkomst maar geldt juist het tegendeel.
Weliswaar heeft [geintimeerden] gespecificeerd aangeboden zijn stellingen te bewijzen, maar dat bewijsaanbod strekt zich kennelijk niet uit tot deze kwestie.
Daar komt bij, dat het hof tijdens de pleidooizitting aan partijen de vraag heeft voorgelegd of zij bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en de nadere uitwerking daarvan de rapportage van [accountant 3.] hadden betrokken. [appellant sub 1.] heeft daarop verklaard dat daarvan geen sprake was, en dat dat ook blijkt uit de bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst.
[geintimeerde sub 1.] heeft tijdens de zitting verklaard dat hij voor zichzelf bij het sluiten van de overeenkomst de rapportage van [accountant 3.] heeft betrokken, maar dat hij dat niet aan [appellanten] heeft meegedeeld.
4.12. Aangezien het (ook) bij de bepaling van de inhoud van een vaststellingsovereenkomst aankomt op de betekenis die partijen over en weer redelijkerwijs aan de contractuele bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, kunnen de eigen interne overwegingen van [geintimeerden], nu hij die niet jegens [appellanten] heeft geuit, niet van belang zijn bij het vaststellen van de betekenis van de vaststellingsovereenkomst.
Het moet er dan ook voor worden gehouden dat partijen met de Vaststellingsovereenkomst een dreigend geschil hebben willen voorkomen en een einde hebben willen maken aan de onzekerheid die tussen hen bestond over de waarde van hun gemeenschappelijke bezittingen, en de betaling die bij het overdragen van het aan [geintimeerden] toekomende deel aan [appellanten] voor die bezittingen moest plaatshebben. Aan die onzekerheid was geen einde gemaakt door de rapportage van [accountant 3.], want niet alleen heeft [accountant 3.] geen definitief rapport uitgebracht, maar bovendien hebben partijen later uitdrukkelijk de grondslag aan diens rapportage ontnomen door de Voorovereenkomst waarop zijn werkzaamheden berustten te vernietigen.
Met de Vaststellingsovereenkomst en de nadere uitwerking daarvan werd aldus de onzekerheid beslecht die tussen partijen bestond, en was blijven bestaan ondanks de bemoeienissen van [accountant 3.], over de waarde van hun gezamenlijke bezittingen.
Voor zover [geintimeerden] dus heeft aangevoerd dat [appellanten] [accountant 3.] verkeerd zou hebben voorgelicht is dat in verband met door [geintimeerden] gestelde dwaling niet van belang, nu de Vaststellingsovereenkomst niet berustte op de bemoeienissen van [accountant 3.] of op de door hem bepaalde waarderingen. Dat heeft tot gevolg dat eventuele op onjuiste informatie berustende waarderingen van [accountant 3.] niet tot vernietiging van de Vaststellingsovereenkomst wegens dwaling kunnen leiden.
Nu [geintimeerden] geen andere feiten en omstandigheden aan zijn beroep op dwaling heeft ten grondslag gelegd faalt het beroep van [geintimeerden] op dwaling.
4.13. [geintimeerden] heeft onvoldoende onderbouwd waarom sprake is van wanprestatie in de Vaststellingsovereenkomst door [appellanten] – gesteld noch gebleken is dat [appellanten] in dit verband aan [geintimeerden] mededelingen heeft gedaan over de waarde van de te verdelen bezittingen en dat dergelijke mededelingen ten grondslag zijn gelegd aan de Vaststellingsovereenkomst – zodat deze tweede grondslag van zijn vordering eveneens faalt.
4.14. Voor zover aan de derde grondslag waarop [geintimeerden] zijn vorderingen heeft gebaseerd – onrechtmatige daad – zelfstandige betekenis kan worden toegekend moet deze, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, eveneens falen. Tussen het gestelde onrechtmatig handelen van [appellanten] – dat naar de stellingen van [geintimeerden] er met name in bestaat dat hij [accountant 3.] (en niet: [geintimeerden]) verkeerd heeft geïnformeerd – en de Vaststellingsovereenkomst die geleid heeft tot de verplichtingen van [geintimeerden] waarvan deze stelt dat hij deze ten onrechte jegens [appellanten] is nagekomen bestaat gelet op het voorgaande immers onvoldoende verband. Voor het overige is deze vordering onvoldoende onderbouwd.
4.15. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat grief 3 in principaal appel slaagt. De overige grieven in principaal appel behoeven gelet hierop geen behandeling.
Gelet op het voorgaande falen de grieven van [geintimeerden] in incidenteel appel.
4.16. Het hof zal het bestreden vonnis van de rechtbank vernietigen, en alsnog alle vorderingen van [geintimeerden] afwijzen. [geintimeerden] zal als in het ongelijk gestelde partij opnieuw in de kosten van de eerste aanleg worden veroordeeld, en ook in de kosten van het principaal en incidenteel appel.
Tevens zal het hof [geintimeerden] veroordelen tot terugbetaling van het door [appellanten] op grond van het vonnis van de rechtbank aan [geintimeerden] betaalde bedrag, vermeerderd met wettelijke rente. [geintimeerden] heeft niet betwist dat [appellanten] wat dit betreft een bedrag heeft betaald van € 1.129.835,59.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 23 juni 2010 alsmede de daarmee verbandhoudende herstelvonnissen;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geintimeerden] af;
veroordeelt [geïntimeerde sub 1.], [Holding 2.] HOLDING B.V en de vennootschap naar het recht [VOF] HOLDING S.A., tot terugbetaling van het door [appellanten] ter voldoening aan het vernietigde vonnis van de rechtbank aan [geintimeerden] betaalde bedrag van € 1.129.835,59 zulks vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van betaling door [appellanten] aan [geintimeerden] van het overeenkomstige bedrag tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde sub 1.], [Holding 2.] HOLDING B.V en de vennootschap naar het recht [VOF] HOLDING S.A. in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] begroot op in eerste aanleg € 4.784 voor verschotten en € 9.633 voor salaris advocaat;
in principaal appel € 6.262,89 voor verschotten en € 13.740 voor salaris advocaat;
in incidenteel appel nihil voor verschotten en € 6.870 voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, M.J. Van Laarhoven en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 augustus 2011.