Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.134.261/01
arrest van 19 november 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. Y.J.K. Meulemans,
tegen
Sonse Taxicentrale B.V.,
gevestigd te Son,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.B.J.M. van der Linden,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 september 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, in kort geding gewezen vonnis van 21 augustus 2013 tussen appellant – [appellant] – als eiser en geïntimeerde – STC – als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 2179932 \ rolnummer 13/8812)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende grieven, met producties;
- de memorie van antwoord met producties.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4.De beoordeling
4.1.
In dit hoger beroep kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
4.1.1.
[appellant], geboren op [geboortedatum] 1951, is met ingang van 17 november 1997 bij STC in dienst getreden als taxi-chauffeur op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [appellant] is sinds maart/april 2009 ingezet als chauffeur bij vervoer van rolstoelgebonden personen.
4.1.2.
[appellant] heeft zich op 21 november 2011 ziek gemeld in verband met psychische klachten. Op 24 november 2011 heeft een gesprek met de bedrijfsarts plaatsgevonden. In het verslag van dit spreekuurcontact bericht de bedrijfsarts aan STC dat [appellant] problemen heeft rond rolstoelvervoer rijden en dat de emoties hieromtrent hem hebben doen besluiten zich ziek te melden. In het verslag wordt melding ervan gemaakt dat de bedrijfsarts na overleg met STC met [appellant] heeft afgesproken dat hij per 28 november 2011 arbeidsgeschikt wordt geacht voor het rijden van een pendelbus. [appellant] heeft zijn werkzaamheden op 1 december 2011 hervat.
4.1.3.
Op 7 december 2011 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. Met verwijzing naar dit gesprek heeft STC in haar brief aan [appellant] van 8 december 2011 gesteld dat het opgedragen vervoer van drie of meer rolstoelers tegelijk conform de van toepassing zijnde wet- en regelgeving is toegestaan en dat alle betrokken voertuigen aan de daaraan gestelde specificatie-eisen voldoen, zodat er geen enkele reden is om deze opdrachten niet uit te voeren. In de brief staat voorts dat [appellant] in het gesprek heeft afgewezen het aanbod van STC om binnen het bedrijf te worden tewerkgesteld als normaal taxichauffeur, en dat verwacht wordt dat [appellant] de aan hem gegeven opdrachten voor rolstoelvervoer zonder enig probleem uitvoert, ook als dit het vervoeren van meerdere rolstoelers tegelijk betreft. [appellant] heeft zich op 11 december 2011 opnieuw ziek gemeld.
4.1.4.
Op 31 januari 2012 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden. Bij brief aan [appellant] van 2 februari 2012 heeft STC haar besluit bevestigd om [appellant] niet meer in te zetten op het rolstoelvervoer. Als reden staat in de brief vermeld dat [appellant] weigert de werkzaamheden uit te voeren op de wijze als door STC opgedragen. In de brief worden alternatieve werkzaamheden aangeboden, te weten het rijden op een reguliere taxi(bus) of een Caddy, met welk laatste vervoersmiddel reguliere taxiritten worden uitgevoerd, maar waarbij ook regelmatig sprake is van rolstoelvervoer, maar dan slechts met één rolstoel. STC verzoekt [appellant] te laten weten welk alternatief de voorkeur heeft en tegen het einde van zijn ziekteverzuim contact op te nemen met de heer [directeur STC], directeur bij STC, om een en ander definitief af te stemmen.
4.1.5.
In een door de bedrijfsarts opgestelde probleemanalyse WIA, gedateerd 5 maart 2012, staat dat er op dat moment geen benutbare mogelijkheden zijn, maar in de toekomst wel, dat het doel is om het werk te hervatten in de eigen functie, en voorts dat indien verschil van opvatting over de taakeisen blijft bestaan ander werk zal moeten worden aangeboden bij de eigen dan wel een andere werkgever, “echter uiteindelijk niet op grond van medische beperkingen”.
4.1.6.
Naar aanleiding van een op 30 mei 2012 tussen partijen gevoerd gesprek schrijft de heer [personeels- en organisatieconsulent], personeels- en organisatieconsulent, bij brief van 6 juni 2012 namens STC aan [appellant] onder meer:
“Ik heb met je gesproken over het al dan niet nog zinvol zijn van het inzetten van de psychologe waar je enige tijd geleden onder behandeling bent geweest. Naar mijn idee hebben alle betrokken partijen het gevoel dat dit, gezien de huidige, positieve ontwikkeling, niet meer nodig lijkt.
Op 7 juni om 11.00 uur heb je een vervolgafspraak met de bedrijfsarts; wellicht kunnen dan nadere afspraken worden gemaakt met betrekking tot verdere re-integratie.”
4.1.7.
In het verslag van het spreekuurcontact met [appellant] op 7 juni 2012 meldt de bedrijfsarts aan STC:
“De ervaren problemen en emoties rond zijn werk en werkomstandigheden heeft hij nog onvoldoende verwerkt en onder controle.
Behandeling bij psycholoog na verwijzing is nog niet tot stand gekomen. Het is m.i. van belang dat hij hier spoedig mee start. Kostenpost zou mede een rol spelen. Wellicht kunt u daar met medewerker nog eens samen naar kijken indien dit niet of slechts gedeeltelijk onder verzekerde zorg valt?
Ik acht uw medewerker nog volledig arbeidsongeschikt.
(..)”
4.1.8.
Partijen hebben op 12 september 2012, in aanwezigheid van de bedrijfsarts, overleg gevoerd over de mogelijkheden en condities om binnen STC geleidelijk het werk te hervatten. In het van dit gesprek opgemaakte verslag schrijft de bedrijfsarts:
“Medewerker heeft te kennen gegeven weer te willen en kunnen werken, liefst in eigen werk bij eigen werkgever. Mogelijkheden en condities werden besproken om hieraan invulling te geven.
Duidelijk is geworden dat gezien de lange afwezigheid het aantal uren werkhervatting geleidelijk dient opgebouwd en ingevolge het verschil van inzicht tussen werkgever en medewerker over het taxivervoer in rolstoelbus deze werkzaamheden niet als re-integratie instrument te zien. Starten met werkzaamheden op bv. ‘caddy’ is een acceptabel alternatief.
De heer [directeur STC] zal enkele mogelijkheden in voorstel uitwerken, rekening houdend met de planning van andere chauffeurs. De heer [appellant] zal enkele dagen de gelegenheid nemen om hier op te reageren. Het streven is om dan in de loop van week 38-2012 met gedeeltelijke werkhervatting van ca. 50% te starten.
(..)”
4.1.9.
Door STC op basis van dit gesprek gedane voorstellen zijn door [appellant] niet geaccepteerd. Terugkeer naar STC is uiteindelijk niet haalbaar gebleken. De heer [personeels- en organisatieconsulent] schrijft hierover namens STC in zijn brief aan [appellant] van 26 september 2012 onder meer:
“Na overleg met de bedrijfsarts en uw werkgever zijn wij van mening dat terugkeer naar uw werk als taxichauffeur niet meer haalbaar is; u blijkt niet bereid om in te stemmen met de wijze waarop uw werkgever het rolstoelvervoer wenst te organiseren en met de alternatieve inzet genoegen te nemen.
Ik heb u daarom ook opgeroepen voor het spreekuur van de bedrijfsarts voor volgende week donderdag, waarvoor u een dezer dagen een uitnodiging kan verwachten. Afhankelijk van zijn advies zullen wij direct daarna overgaan tot de aanvraag van een deskundigenoordeel bij het UWV, waarna wellicht een re-integratietraject spoor 2 zal volgen, dat wil zeggen re-integratie in een passende functie bij een andere werkgever. Hiertoe zal dan een daartoe deskundig bureau worden ingeschakeld om u daarbij te begeleiden.”
4.1.10.
In zijn verslag van het spreekuurcontact met [appellant] op 4 oktober 2012 meldt de bedrijfsarts aan STC:
“De re-integratie in eigen of ander passend werk bij eigen werkgever is ondanks de inspanningen van zijde werkgever en werknemer tot op heden zonder succes gebleven en acht ik definitief niet haalbaar.
Er is sprake van ruime benutbare arbeidsmogelijkheden met uitsluitend de restrictie: niet bij huidige eigen werkgever i.c. situatieve arbeidsongeschiktheid.
Mijn advies is dan ook de mogelijkheden te onderzoeken en activiteiten op te starten richting hervatting van werkzaamheden bij andere werkgever.”
4.1.11.
Op verzoek van STC heeft het UWV bij brief van 27 november 2012 een deskundigenoordeel gegeven over de re-integratie-inspanningen van STC voor [appellant]. Het oordeel luidt dat de inspanningen van STC tot dan toe onvoldoende zijn geweest. In de bij vermelde brief gevoegde rapportage van de arbeidsdeskundige staat vermeld:
“Er is geen sprake van een bevredigend re-integratieresultaat, werknemer werkt niet terwijl hij wel over benutbare mogelijkheden beschikt. Derhalve zullen de inspanningen getoetst worden. De bedrijfsarts stelt dat er sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid, maar dat werknemer over benutbare mogelijkheden beschikt. Voor de beoordeling van de re-integratie-inspanningen van de werkgever wordt de door de bedrijfsarts opgestelde belastbaarheid als uitgangspunt genomen.
Werknemer is op het beoordelingsmoment één jaar arbeidsongeschikt. Een adequaat onderzoek naar de werkhervattingsmogelijkheden bij de eigen werkgever (spoor 1) ontbreekt, echter conform de door de bedrijfsarts opgestelde belastbaarheid zou dit niet aan de orde zijn.
Conform de processtappen van de Wet Verbetering Poortwachter, is een spoor 2-traject gezien de tijd sowieso aan de orde. Hoewel uit de contacten met werknemer en de casemanager blijkt dat men op dit moment bezig is om een dergelijk traject vorm te geven, beschik ik niet over concrete informatie/documentatie.
De door de werkgever uitgevoerde re-integratie-inspanningen zijn op dit moment als onvoldoende aan te merken. Gezien de tijd én het feit dat er geen zicht is op een duurzame plaatsing bij de eigen werknemer, is de inzet van een adequaat spoor 2-traject aan de orde.
(..)”
4.1.12.
Eind december 2012 is Coulant reïntegratie, hierna: Coulant, ingeschakeld door STC om [appellant] in een passende functie bij een andere werkgever te plaatsen.
4.1.13.
In het verslag van het spreekuurcontact met [appellant] op 7 februari 2013 meldt de bedrijfsarts aan STC:
“Er is nog steeds sprake van opkomende klachten/emoties en negatieve associaties met zijn eigen werk bij eigen werkgever. Wel heeft ook de heer [appellant] zelf nu de overtuiging dat de re-integratie bij andere werkgever (zgn. ‘2e spoor traject’) de noodzakelijke stap is.
Bemiddeling via Coulant is gaande.
(..)”
4.1.14.
Bij brief van 14 maart 2013 heeft STC aan [appellant] bericht van oordeel te zijn dat [appellant] als werknemer onvoldoende meewerkt aan een voorspoedige re-integratie en dat per direct de doorbetaling van salaris zal worden stopgezet conform hetgeen hierover in de Wet Verbetering Poortwachter is opgenomen. In de brief is dit als volgt toegelicht:
“Vanuit de terugkoppeling van een gesprek dat, op ons verzoek, door het re-integratiebedrijf op dinsdag 12 maart jl. met u is gevoerd, is ons te kennen gegeven dat u niet voornemens bent in te gaan op een mogelijke plaatsing in een passende functie bij een ander bedrijf of een van de overige aangegeven opties. U geeft aan liever de WIA-aanvraag af te wachten en het resultaat daarvan. Dit zou eerst eind dit jaar (21-11-2013 einde wachttijd WIA) aan de orde zijn. Wij geven u bij deze te kennen hiermee geen genoegen te nemen. Wij als werkgever zijn bij wet verplicht al het nodige te doen om u succesvol te plaatsen in een passende functie, vóórdat een eventuele WIA-subsidie aan de orde is, en u heeft als werknemer de verplichting hieraan mee te werken. Uw standpunt in deze wordt door ons dan ook niet geaccepteerd.
Daarnaast heeft u aan ondergetekende in een voortgangsgesprek d.d. 4 maart j.l. te kennen gegeven dat u uw behandelingen door een psychologe ca. half december 2012 op eigen initiatief hebt beëindigd. Dit, terwijl u heeft aangegeven dat het de laatste tijd een stuk minder goed met u gaat. Het is niet de eerste maal dat u op eigen initiatief uw behandelingen gestaakt hebt, dit was medio vorig jaar ook reeds een keer het geval. Dat u de behandeling nu weer hervat heeft, komt enkel en alleen door het feit dat ondergetekende u met klem daarop gewezen heeft. Met het staken van uw behandeling zijn wij van mening dat u uw herstel een onvoldoende serieuze invulling geeft en dit in feite belemmert.”
4.1.15.
Op verzoek van [appellant] heeft het UWV bij brief van 18 juni 2013 een deskundigenoordeel gegeven over de re-integratie-inspanningen van [appellant]. Het oordeel luidt dat [appellant] voldoende meewerkt aan zijn re-integratie. In de bij deze brief gevoegde rapportage van de arbeidsdeskundige staat vermeld:
“Verzekerde is uitgevallen op 21 november 2011 vanwege een meningsverschil over een bepaalde werkwijze. De bedrijfsarts heeft in aanvang aangenomen dat sprake was van geen benutbare mogelijkheden. Later is het standpunt gewijzigd in geen ziekte of gebrek. Daarna, werd dan ook lange tijd uitgegaan van situationele arbeidsongeschiktheid. In dat verband werd ook geen Functionele Mogelijkhedenlijst opgesteld. Zowel werkgever als werknemer zeggen te zijn uitgegaan van ziekte.
De periode van geen benutbare mogelijkheden liep vanaf aanvang tot september 2012. Een driegesprek rond die tijd leek hoopvol, maar mondde uiteindelijk uit op niets.
Verzekerde voelde zich toen niet in staat om de aangeboden werkzaamheden in spoor 1 uit te voeren. Omstreeks dezelfde periode, te weten september/oktober 2012 wordt definitief duidelijk dat terugkeer naar de eigen werkgever niet meer mogelijk is.
In december 2012 wordt zodoende een re-integratiebureau ingeschakeld. Dat bureau verklaart (..) dat verzekerde weliswaar niet het toonbeeld is van een initiatiefrijk iemand, maar dat van niet willen meewerken geen sprake is. Het gaat moeizaam, maar alle opdrachten worden wel uitgevoerd. Verzekerde zegt ook zelf gesolliciteerd te hebben op advies van het bureau.
De heer [appellant] verklaart verder, dat het staken van de behandeling [lees: bij de psycholoog, hof] niet op zijn initiatief heeft plaatsgevonden, maar dat het in overleg met de behandelaar is gedaan. Toen verzekerde in maart 2013 drie opties werden voorgelegd, heeft hij die niet op eigen initiatief, maar op aanraden van zijn adviseurs, afgewezen.
Gezien de inmiddels ontstane situatie tussen alle betrokken partijen en de verstreken tijd vanaf aanvang ziekte tot heden, kan geconcludeerd worden, dat op het gebied van de re-integratie vrijwel niets concreets werd bereikt. Verzekerde loopt op het randje, maar om nu te concluderen, dat verzekerde niet mee werkt, gaat naar mijn mening een stap te ver.”
4.1.16.
In het verslag van het spreekuurcontact met [appellant] op 6 augustus 2013 meldt de bedrijfsarts aan STC:
“Zijn gezondheidstoestand is goed. In strict medische zin bestaan geen beperkingen meer voor het uitvoeren van de eigen functie als taxichauffeur.
Wel blijft onverminderd van kracht dat hervatten van eigen dan wel aangepast werk bij eigen werkgever tot hernieuwde uitval zal leiden. Reïntegratie 2e spoor derhalve continueren (indien herplaatsing bij andere werkgever nog niet is gerealiseerd).”
De bedrijfsarts heeft deze bevindingen op 8 augustus 2013 nog als volgt aan STC toegelicht:
“Als op 6-8-2013 door mij aangegeven is bij de heer [appellant] in strikt medische zin geen sprake van arbeidsongeschiktheid (als gevolg van ziekte of gebrek).
Het door mij gegeven advies ‘niet herplaatsen bij eigen werkgever’ berust op te verwachten hernieuwde uitval indien zulks wordt geëntameerd (situatieve arbeidsongeschiktheid). Om dit te voorkomen is dan ook een outplacementprocedure of anderszins afspraken maken om tot een voor partijen bevredigende oplossing te komen aangewezen.
De term ‘2e spoor’ is in dit kader feitelijk niet van toepassing en wekt de onterechte indruk als zouden er nog beperkingen op medische gronden bestaan.”
4.2.
[appellant] vordert in dit kort geding:
(i) veroordeling van STC om aan hem op de overeengekomen tijdstippen te voldoen het verschuldigde salaris, vakantiegeld en overige emolumenten vanaf 14 maart 2013 tot de dag waarop er een rechtsgeldig einde komt aan de arbeidsovereenkomst, het achterstallig salaris vermeerderd met de wettelijke verhoging groot 50% als bedoeld in artikel 7:625 BW Pro, onder gelijktijdige afgifte van een deugdelijke specificatie,
(ii) tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 875,--,
(iii) deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid althans de dag der dagvaarding,
(iv) met veroordeling van STC in de proceskosten, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen bij vonnis van 21 augustus 2013. [appellant] is tijdig van dit vonnis in hoger beroep gekomen.
4.3.
Naar het oordeel van het hof brengt de aard van de vordering – een vordering tot loondoorbetaling - mee dat [appellant] ook in appel nog een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorzieningen.
Vooropgesteld dient te worden dat de gevraagde voorzieningen strekken tot betaling van een geldsom. In een kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang daarvan in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. Over een mogelijk restitutierisico heeft STC niets aangevoerd, zodat ervan wordt uitgegaan dat dit niet in de weg staat aan toewijzing van de vorderingen.
Het hof zal partijen niet toelaten tot bewijslevering. Voor nader onderzoek naar de feiten is in deze kort gedingprocedure geen plaats. Dit dient te gebeuren in een eventuele bodemprocedure.
4.4.
De grieven leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor.
4.5.
[appellant] heeft zijn vordering tot loondoorbetaling gegrond op zowel artikel 7:629 BW Pro als op artikel 7:628 BW Pro. [appellant] heeft in eerste aanleg, onder verwijzing naar artikel 7:629 lid 1 BW Pro, gesteld dat hij recht heeft op volledige doorbetaling van zijn loon tijdens ziekte (inleidende dagvaarding onder 3). In hoger beroep heeft hij gesteld dat, ondanks de mededeling van de bedrijfsarts van 4 oktober 2012 dat sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid, al het handelen van partijen geschiedde in de – naar achteraf gebleken onjuiste veronderstelling - dat [appellant] arbeidsongeschikt was ten gevolge van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW Pro (appeldagvaarding onder 37). Volgens [appellant] is het vanuit beide gezichtspunten (artikel 7:629 BW Pro en artikel 7:628 BW Pro) niet onaannemelijk dat zijn loonvordering in een gewone procedure zal slagen (appeldagvaarding onder 47). Hij motiveert dit in genoemde laatste passage door, onder verwijzing naar hetgeen hij in de toelichting op zijn grieven onder 28 t/m 46 heeft aangevoerd, te stellen dat hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen en dat hij alle medewerking heeft verleend aan inspanningen die erop gericht zijn om de oorzaken daarvan weg te nemen.
STC heeft gesteld dat sprake is van (niet-medische) situatieve arbeidsongeschiktheid, dat er ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid van [appellant] geen medische beperkingen zijn vastgesteld, dat er geen sprake is geweest van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW Pro en dat onderhavig geschil dient te worden beoordeeld op de voet van artikel 7:628 BW Pro.
4.6.
Het hof is voorshands van oordeel dat niet ervan kan worden uitgegaan dat de stopzetting van de loonbetaling door STC op 14 maart 2013 heeft plaatsgevonden terwijl [appellant] nog steeds arbeidsongeschikt was in de zin van artikel 7:629 lid 1 BW Pro.
Uit de door de bedrijfsarts opgestelde verslagen van verschillende spreekuurcontacten met [appellant] kan worden afgeleid dat naar zijn oordeel in ieder geval vanaf oktober 2012 sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid zonder medische beperkingen, inhoudende dat er ruime benutbare arbeidsmogelijkheden bestonden met uitsluitend de restrictie dat deze mogelijkheden niet bij STC benut konden worden. Dat in sommige verslagen en in correspondentie van partijen is gesproken van een “spoor 2 traject” is onvoldoende om aan te nemen dat nog steeds sprake was van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van artikel 7:629 lid 1 BW Pro, mede nu de bedrijfsarts hierover in zijn verslag van 8 augustus 2013 nadere opheldering heeft gegeven en daarin stelt dat in strikt medische zin geen sprake is van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte of gebrek en de term “2e spoor” feitelijk niet van toepassing is.
De in dit geding overgelegde deskundigenoordelen van het UWV (vermeld hiervoor in 4.1.11 en 4.1.15) betreffen uitsluitend oordelen over de re-integratie-inspanningen van STC en [appellant] en berusten niet op een nieuw en zelfstandig eigen onderzoek naar de arbeidsongeschiktheid van [appellant] ten gevolge van ziekte. Zo staat in de bij het oordeel van 27 november 2012 gevoegde rapportage onder “onderzoeksgegevens” vermeld dat geen beoordeling van de plausibiliteit van de belastbaarheid, zoals deze door de bedrijfsarts is vastgesteld, heeft plaatsgevonden en dat de door de bedrijfsarts vastgestelde belastbaarheid de basis vormt voor de verdere beoordeling. Verder wordt in de bij de oordelen gevoegde rapportages omtrent de status van het deskundigenoordeel opgemerkt dat het oordeel zich beperkt tot de vraagstelling (i.c. of de re-integratieverplichtingen voldoende zijn nagekomen) en derhalve geen allesomvattende beoordeling inhoudt.
Het hof laat voorts meewegen dat [appellant] zelf in hoger beroep heeft gesteld dat partijen bij het opstarten van het re-integratietraject ten onrechte hebben gehandeld alsof [appellant] arbeidsongeschikt was ten gevolge van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW Pro.
Een en ander brengt mee dat de loonvordering van [appellant] voorshands niet op de grondslag van artikel 7:629 BW Pro kan worden toegewezen.
4.7.
[appellant] heeft zijn vordering mede gegrond op artikel 7:628 BW Pro. Nu door STC zelf het standpunt is ingenomen dat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid (die in dit geval niet kan worden aangemerkt als ziekte in de zin van artikel 7:629 BW Pro), zal het hof de vordering op deze grondslag beoordelen.
4.8.
De werknemer die zich erop beroept dat hij als gevolg van de hiervoor bedoelde situatieve arbeidsongeschiktheid zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van situatieve arbeidsongeschiktheid in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De werknemer behoudt dan ingevolge artikel 7:628 BW Pro zijn recht op loon, en werkweigering kan dan geen ontslaggrond vormen. Vgl. HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669.
4.9.
Het hof gaat op basis van de beschikbare gegevens en de stellingen van partijen er voorshands van uit dat vanaf oktober 2012 sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid (die niet kan worden aangemerkt als ziekte). Daarmee komt het hof vervolgens toe aan de vragen (i) of de oorzaak van het niet kunnen werken in redelijkheid voor rekening van STC dient te komen en (ii) of [appellant] in beginsel alle medewerking heeft verleend aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaak voor het niet kunnen werken weg te nemen.
4.10.
Bij de beoordeling van de eerste vraag neemt het hof tot uitgangspunt de door STC in haar brief van 14 maart 2013 vermelde redenen voor het stopzetten van de loonbetaling.
De inspanningen van partijen waren vanaf december 2012 erop gericht om [appellant] met behulp van het re-integratiebureau Coulant in een passende functie bij een andere werkgever te plaatsen. De vragen of de door [appellant] oorspronkelijk opgegeven reden voor het niet kunnen werken bij STC, daarin bestaande dat hij bij STC is geconfronteerd met een onveilige vervoerssituatie, gegrond is en of [appellant] terecht niet is ingegaan op eerder door STC aangeboden alternatieve werkzaamheden, kunnen daarmee in het midden blijven. STC heeft de stopzetting van de loonbetaling in haar brief van 14 maart 2013 ook niet erop gebaseerd dat bedoelde door [appellant] destijds opgegeven reden ongegrond is of dat [appellant] ten onrechte niet is ingegaan op de alternatieve werkzaamheden die STC reeds in een vroeg stadium heeft aangeboden, zoals het uitvoeren van reguliere taxiritten op een taxi(bus) of een Caddy. Het hof zal de hierop toegesneden stellingen van STC dan ook niet in zijn beoordeling betrekken.
4.11.
STC heeft in haar brief van 14 maart 2013 als redenen voor het stopzetten van de loonbetaling aangevoerd dat (i) [appellant] niet voornemens was in te gaan op een mogelijke plaatsing in een passende functie bij een ander bedrijf of op een van de overige aangegeven opties en dat (ii) [appellant] zijn behandelingen bij een psychologe half december 2012 op eigen initiatief heeft beëindigd.
4.12.
Met betrekking tot de eerste reden overweegt het hof het volgende.
[appellant] heeft gesteld dat van onvoldoende meewerken aan re-integratie geen sprake is en dat dit door STC ook niet inzichtelijk is gemaakt. Met betrekking tot het voorstel van STC (begin maart 2012) om te gaan werken bij Connexxion heeft [appellant] aangevoerd dat hij dit niet heeft geaccepteerd mede omdat hij niet kon instemmen met de daaraan verbonden voorwaarde tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij STC. Met betrekking tot het voorstel om bij STC auto’s te gaan poetsen, heeft [appellant] gesteld dat hij hierop niet is ingegaan omdat hij de confrontatie met zijn werkgever nog niet aankon. [appellant] heeft voorts gewezen op het deskundigenoordeel van het UWV van 18 juni 2013, inhoudende dat hij (met het voordeel van de twijfel) voldoende meewerkt aan zijn re-integratie.
STC heeft niet nader toegelicht welke voorstellen of “opties” (als bedoeld in de brief van 14 maart 2013) er - vanaf de inschakeling van Coulant in december 2012 tot 14 maart 2013 - aan [appellant] zijn aangeboden. In het bijzonder heeft STC niet gesteld of toegelicht dat van [appellant] redelijkerwijs gevergd kon worden dat hij het aangeboden werk bij Connexxion zou accepteren onder beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst bij STC. Dat [appellant] hiermee niet heeft ingestemd, acht het hof ook overigens niet onredelijk, nu het handelen van partijen immers plaatsvond in het kader van een re-integratietraject, dat door deskundigen en STC werd aangeduid als “2e spoor-traject” in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter. Daarbij is van belang dat - naar analogie - ingevolge artikel 7:629 lid 12 BW Pro als uitgangspunt heeft te gelden dat de arbeidsovereenkomst in stand blijft ook indien de werknemer passende arbeid verricht als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 BW (lees: in dit geval bij een andere werkgever). Ten aanzien van de door [appellant] opgegeven reden voor het niet accepteren van het aanbod om bij STC als poetser te gaan werken, heeft STC nog gesteld dat dit een gezocht argument is. Het hof volgt STC daarin niet. De inschakeling van Coulant was immers erop gericht om [appellant], nu re-integratie bij STC, zoals vermeld in het verslag van de bedrijfsarts van 4 oktober 2012, niet haalbaar was gebleken, bij een andere werkgever in een passende functie te plaatsen.
Het voorgaande brengt mee dat in dit geding niet ervan kan worden uitgegaan dat op 14 maart 2013 sprake was van een onvoldoende bereidheid van [appellant] om in het kader van zijn re-integratie in te gaan op redelijke voorstellen van STC tot het verrichten van werk bij een ander bedrijf.
4.13.
Ook de tweede in de brief van 14 maart 2013 aangevoerde reden, te weten het eigenmachtig door [appellant] stoppen van de behandeling bij de psychologe, is naar het oordeel van het hof onvoldoende door STC onderbouwd om de beëindiging van de loonbetaling te kunnen rechtvaardigen. Het hof stelt daarbij voorop dat nu eenmaal door partijen geopteerd was voor een mogelijke plaatsing bij een andere werkgever, de relatie tussen dit verwijt aan [appellant] en de mogelijke belemmering van die plaatsing bij een derde het hof voorshands niet duidelijk is. Daarnaast is nog het volgende van belang.
[appellant] heeft gesteld dat STC het behandeltraject bij een psycholoog niet had opgelegd of had gefaciliteerd en dat hij de behandeling in overleg met de psychologe heeft opgeschort nadat zij hem had geadviseerd de stijgende lijn zelf door te zetten en een behandelgesprek te laten plaatsvinden zodra hij daaraan behoefte zou hebben. Hij heeft in dit verband gewezen op zijn e-mail aan STC van 13 juli 2012 waarin hij meldt dat hij op advies van de bedrijfsarts (op 12 juli 2012) bij zijn psychologe was geweest, dat zij een stijgende lijn zag en dat haar advies was die lijn door te zetten door zo goed mogelijk te ontspannen om zo de rust te krijgen eventuele beslissingen beter te kunnen maken.
STC heeft zich verweerd met de stelling dat het gebruikmaken door [appellant] van psychologische zorg door haar was geïnitieerd. Dit brengt naar het oordeel van het hof evenwel nog niet mee dat [appellant] heeft moeten begrijpen dat STC (regelmatig) bezoek aan de psychologe als voorwaarde stelde in het kader van het re-integratietraject en dat het niet regelmatig bezoeken tot stopzetting van loonbetaling zou kunnen leiden. Indien STC het gebruikmaken van psychologische zorg van dusdanig groot belang achtte dat zij dit als voorwaarde stelde in het kader van het re-integratietraject, had zij dit duidelijk aan [appellant] moeten meedelen. Gesteld noch gebleken is dat STC dit heeft gedaan. Uit de enkele verklaring van de bedrijfsarts in zijn verslag van 7 juni 2012 dat hij het van belang achtte dat spoedig zou worden gestart met behandeling bij een psycholoog, kan dit niet worden afgeleid. Mede gelet op de hiervoor in 4.1.6 vermelde brief van 6 juni 2012 aan [appellant], had het op de weg van STC gelegen om naar aanleiding van het verslag van de bedrijfsarts duidelijke afspraken met [appellant] te maken over hetgeen precies van hem werd verwacht. Dergelijke nadere afspraken zijn gesteld noch gebleken. In het bijzonder is door STC niet gesteld dat zij na het bezoek van [appellant] aan zijn psychologe op 12 juli 2012 nog navraag heeft gedaan over de voortzetting van de bezoeken of over de uitkomsten hiervan. Bij deze stand van zaken kon STC de stopzetting van de loonbetaling in maart 2013 niet, en in ieder geval – gelijk ook [appellant] aanvoert (inleidende dagvaarding onder 3) - niet zonder voorafgaande waarschuwing, gronden op het enkel beëindigen/niet verder gebruikmaken door [appellant] van psychologische zorg.
4.14.
De stellingen van partijen met betrekking tot hetgeen na de brief van 14 maart 2013 in het kader van de re-integratie-inspanningen heeft plaatsgevonden, zijn niet van belang voor de beoordeling van de onderhavige vordering nu immers de stopzetting van de loonbetaling daar geen betrekking op had en behoeven dus geen behandeling.
4.15.
Het voorgaande brengt mee dat in het kader van dit kort geding er voorshands van moet worden uitgegaan dat de door [appellant] gestelde oorzaak van het niet kunnen werken in redelijkheid voor rekening van STC dient te komen. Dit betekent dat de gevorderde voorziening in de vorm van doorbetaling van loon na 14 maart 2013 op de voet van artikel 7:628 BW Pro kan worden toegewezen en dat de grieven doel treffen. De gevorderde afgifte van een deugdelijke specificatie is niet door STC bestreden. Ook deze vordering zal worden toegewezen.
4.16.
[appellant] heeft voorts gevorderd het achterstallig salaris te vermeerderen met de wettelijke verhoging groot 50% als bedoeld in artikel 7:625 lid 1 BW Pro. Het hof acht het redelijk dat percentage voorshands te matigen tot 20%, met name ook omdat er wel enige kanttekeningen te maken zijn bij de opstelling van [appellant] in het kader van de gemeenschappelijke zoektocht naar passend werk, zoals ook blijkt uit het deskundigenrapport van het UWV van 18 juni 2013, zodat in zoverre de met wettelijke verhoging beoogde prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen in dit geval genuanceerd moet worden.
4.17.
[appellant] heeft op de voet van artikel 6:96 lid 4 en Pro het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten betaling gevorderd van een bedrag van € 875,-- aan buitengerechtelijke incassokosten. STC heeft noch de door [appellant] gestelde werkzaamheden noch de omvang van de gevorderde kosten betwist. Het gevorderde bedrag zal derhalve worden toegewezen.
4.18.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en de vorderingen toewijzen als hierna onder 5 vermeld. Het hof zal STC veroordelen in de kosten van de beide instanties.
5.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt STC om aan [appellant] op de overeengekomen tijdstippen te voldoen het aan hem verschuldigde salaris, vakantiegeld en overige emolumenten vanaf 14 maart 2013 tot de dag waarop er een rechtsgeldig einde komt aan de arbeidsovereenkomst, het achterstallig salaris vermeerderd met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 lid 1 BW Pro tot een maximum van 20%, onder gelijktijdige afgifte van een deugdelijke specificatie, en tot betaling van de wettelijke rente over de verschuldigde bedragen vanaf de dag van de opeisbaarheid van deze bedragen tot de dag van de voldoening,
veroordeelt STC tot betaling aan [appellant] van de buitengerechtelijke incassokosten van
€ 875,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de inleidende dagvaarding tot de dag van de voldoening,
veroordeelt STC in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 305,82,-- aan verschotten en op € 400,-- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 394,32 aan verschotten en op € 894,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep,
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en C.E.C.J. Ponsioen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 november 2013.