ECLI:NL:GHSHE:2013:5804 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bevestiging naheffingsaanslag omzetbelasting en afwijzing...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 12/00669

Uitspraak op het hoger beroep van

de heer [belanghebbende],wonende te [woonplaats],

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 6 september 2012, nummer AWB 10/3589, in het geding tussen

belanghebbende,

de inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant,hierna: de Inspecteur,
betreffende na te noemen aanslag en beschikking heffingsrente.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] over de periode 1 januari 2003 tot en met 30 september 2004 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 2.402.094. Gelijktijdig met deze naheffingsaanslag is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht tot een bedrag van € 297.973. De naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij – naar het Hof verstaat - in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur verminderd tot een bedrag van € 2.055.133 respectievelijk € 254.68.

1.2.

Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 150. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.3.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 232. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 20 juni 2013 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer [A], advocaat te [B], als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, mevr. [C], de heer [D] en de heer [E].

1.5.

Belanghebbende heeft op 14 juni 2013 een fax met twee bijlagen toegezonden aan het Hof en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij. Voorts heeft hij op 17 juni 2013 een fax met drie bijlagen toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij, welke faxberichten het Hof als vóór de zitting ingezonden pleitnota’s aanmerkt. Deze pleitnota’s worden met instemming van partijen geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota’s behorende bijlagen.

1.6.

De Inspecteur heeft voor de zitting een fax met twee bijlagen toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de twee bij deze fax behorende bijlagen.

1.7.

Belanghebbende heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van een brief van de griffier van het kabinet van de raadsheer-commissaris van het Hof, Sector strafrecht van 1 juni 2012, met twee bijlagen.

1.8.

Het Hof heeft vervolgens aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.9.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2.Feiten

Voor de feiten verwijst het Hof naar hetgeen is vermeld in de onderdelen 2.1 tot en met 2.28 van de uitspraak van de Rechtbank ten name van belanghebbende met procedurenummers van de Rechtbank 10/3587, 10/3588, 11/768, 11/769 en 12/2931, waarvan een kopie is gehecht aan de uitspraak van de Rechtbank, waarvan dit hoger beroep; alsmede naar hetgeen is vermeld in onderdeel 2.28 tot en met 2.28.3 van de uitspraak van de Rechtbank, waarvan dit hoger beroep.

3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1.

Het geschil betreft in hoofdzaak het antwoord op de vraag of de onderwerpelijke naheffingsaanslag, zoals deze luidt na de vermindering bij uitspraak op bezwaar, terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Het gaat daarbij om de vraag of de tenaamstelling van de aanslag juist is. Belanghebbende stelt dat niet hij, maar zijn zoon, ondernemer is. Indien de tenaamstelling van de aanslag juist is, is in geschil of belanghebbende recht heeft op aftrek van voorbelasting die door [F] ([F]) is gefactureerd.

Het Hof leidt uit hetgeen door partijen in hoger beroep over en weer is gesteld af, dat partijen in hoger beroep tevens nog verdeeld houdt het antwoord op de volgende subvragen:

Heeft de Rechtbank het beginsel van een behoorlijke procesorde geschonden?

Dient het Hof de zitting aan te houden in afwachting van de beantwoording door het Hof van Justitie van de Europese Unie van een (hierna nader aan te duiden) prejudiciële vraag?

Dient het Hof de door belanghebbende voor en ter zitting genoemde getuigen op te roepen, respectievelijk aan belanghebbende een termijn te verlenen om deze getuigen alsnog op te roepen?

Dient het verzoek van belanghebbende om in de gelegenheid te worden gesteld om alsnog de originele tapes met telefoontaps af te luisteren te worden ingewilligd?

Is artikel 6 EVRM Pro en het Sopropé-arrest (HvJ EG, 18 december 2008, nr. C-349/07, LJN BG9363, hierna: Sopropé-arrest) van belang bij de beantwoording van de in geschil zijnde vragen?

Heeft belanghebbende recht op een vergoeding van schade (met inbegrip van de zogeheten immateriële schade) als bedoeld in artikel 8:73 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna Awb)?

Heeft belanghebbende recht op een integrale vergoeding van de kosten van bezwaar en de proceskosten in verband met de procedure bij de Rechtbank en bij het Hof?

De berekening van de heffingsrente als zodanig is tussen partijen niet in geschil; vaststaat dat indien de naheffingsaanslag wordt verminderd, de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig dient te worden verminderd.

Belanghebbende is van mening dat de naheffingsaanslag niet terecht en/of niet tot het juiste bedrag is opgelegd en dat de hierboven weergegeven subvragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraken van de Inspecteur, van de naheffingsaanslag en van de beschikking heffingsrente. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.Gronden

4.1.

Het Hof zal eerst de door partijen opgeworpen materiële vraag behandelen.

4.2.

Voor zover belanghebbende ter zake van het materiële geschil verwijst naar hetgeen in beroep bij de Rechtbank is aangevoerd, is het Hof van oordeel dat de Rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen en dat zijn uitspraak voldoende is gemotiveerd. Het hoger beroep van belanghebbende dient in elk geval in zoverre te worden verworpen. Al hetgeen belanghebbende overigens in dit verband heeft aangevoerd, brengt het Hof niet tot een ander oordeel.

4.3.

Het Hof zal thans de door partijen opgeworpen subvragen behandelen.

Eerste subvraag4.4. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof gesteld, dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd, nu naar aanleiding van belanghebbendes fax van 16 april 2012, verzonden om 18:01 uur, waarin rechter mr. W.A.P. van Roij verzocht werd zich terug te trekken uit de meervoudige kamer die het beroep van belanghebbende ter zitting van de Rechtbank van 19 april 2012 zou behandelen, mr. Van Roij slechts twee dagen voor de zitting, op 17 april 2012, vervangen is door rechter mr. C.A.F.M. Stassen. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hiermee het beginsel van behoorlijke procesorde is geschonden, omdat rechter Stassen objectief gezien niet in staat kan zijn om in zo’n korte tijd een omvangrijk dossier als het onderhavige tot zich te nemen. Belanghebbende is van mening dat hem door de korte voorbereidingstijd van een van de rechters in wezen een feitelijke instantie is ontnomen. Voorts stelt belanghebbende dat zijn gemachtigde er vanuit ging dat de zitting van de Rechtbank zou worden uitgesteld naar aanleiding van zijn verzoek om vervanging van een van de rechters.

4.5.

Het Hof kan belanghebbendes stelling niet volgen. De enkele omstandigheid dat een rechter bij de rechtbank maximaal twee dagen tijd heeft gehad om zich voor te bereiden op het onderzoek ter zitting van een zaak, betekent niet dat deze onvoldoende voorbereidingstijd zou hebben gehad en dat aan het procesverloop een gebrek kleeft dat aanleiding zou geven de uitspraak van de Rechtbank te vernietigen en voor een hernieuwde behandeling terug te wijzen. In hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, onderkent het Hof geen feiten of omstandigheden die in het onderhavige geval zouden moeten leiden tot een ander oordeel. Voorts is het Hof van oordeel dat belanghebbendes gemachtigde in redelijkheid niet de verwachting had mogen koesteren dat de zitting naar aanleiding van zijn meergenoemde fax zou worden uitgesteld. De eerste in geschil zijnde subvraag dient ontkennend te worden beantwoord.

Tweede subvraag4.6. In hoger beroep wijst belanghebbende op het arrest van de Hoge Raad van 8 maart 2013, nr. 11/01624, LJN BW5410, waarin de Hoge Raad het Hof van Justitie van de Europese Unie verzoekt uitspraak te doen over de volgende vraag:

“Dienen de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties op grond van het recht van de Europese Unie het recht op aftrek te weigeren wanneer op basis van objectieve gegevens vaststaat dat met betrekking tot de desbetreffende goederen sprake is van btw-fraude en de belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij daaraan deelnam, indien de nationale wet niet erin voorziet onder die omstandigheden het recht op aftrek te weigeren?”

Belanghebbende verzoekt het Hof de zaak aan te houden in afwachting van de beantwoording door het Hof van Justitie van de Europese Unie van die vraag.

4.7.

Het Hof zal het verzoek van belanghebbende tot aanhouding niet honoreren. Anders dan in de hierboven aangehaalde zaak Hoge Raad LJN BW5410, wordt de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in stand gelaten omdat belanghebbende zelf de auto’s uit het buitenland importeerde. Met de Rechtbank is het Hof van oordeel, dat de facturen van [F] vals zijn opgemaakt en dat de leveringen van de auto’s door [F] in werkelijkheid niet zijn verricht. De auto’s zijn in werkelijkheid door belanghebbende zelf uit het buitenland geïmporteerd. Aan de facturen lagen geen werkelijke transacties ten grondslag. De op de betreffende facturen vermelde omzetbelasting is derhalve niet in rekening gebracht ter zake van aan belanghebbende verrichte leveringen of diensten en is daarom niet aftrekbaar.

Belanghebbende had aangifte dienen te doen in het kader van door hem verrichte intracommunautaire leveringen, hetgeen hij heeft nagelaten. De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof verklaard, dat hij de op de valse facturen vermelde omzetbelasting slechts als rekeneenheid heeft gebruikt ter berekening van de naheffingsaanslag, welke aanslag behelst de naheffing van de intracommunautaire leveringen verricht door belanghebbende.
In dat geval kan belanghebbende naar het oordeel van het Hof ook geen vertrouwen ontlenen aan het Besluit van 23 april 1986, nr. 286-1389, V-N 1986, blz. 1125 (vgl. Hoge Raad
1 maart 2002, nr. 36 908, LJN AD9704, BNB 2002/168).
Dat de Inspecteur – ter behoud van rechten - tevens bij [F] heeft nageheven, maakt het bovenvermelde oordeel van het Hof niet anders.

Derde subvraag

4.8.

Belanghebbende heeft tijdens het onderzoek ter zitting het Hof verzocht, primair, om zes getuigen, die hij in zijn pleitnota had aangekondigd, door het Hof te doen oproepen; en subsidiair om hem in de gelegenheid te stellen alsnog een poging te wagen om zelf de getuigen op te roepen.

4.9.

Het Hof is van oordeel dat een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen (vgl. Hoge Raad 9 juli 2004, C03/079HR, ECLI:NL:HR:2004:AO7817).

4.10.

Belanghebbende heeft de mogelijkheid ongebruikt gelaten om op de voet van artikel 8:60, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), getuigen mee te brengen naar of op te roepen voor het onderzoek ter zitting van 20 juni 2013, en daarvan uiterlijk een week vóór de zitting aan het Hof en de Inspecteur mededeling te doen, zulks terwijl belanghebbende uitdrukkelijk op deze mogelijkheid en die voorwaarden is gewezen in de uitnodiging voor het onderzoek ter zitting van 17 mei 2013. In deze uitnodiging is, voor zover te dezen van belang, het volgende vermeld:

‘U kunt getuigen en deskundigen meebrengen of bij aangetekende brief of deurwaardersexploit oproepen, mits u daarvan uiterlijk een week voor de dag van de zitting aan het gerechtshof en aan de andere partij(en) mededeling hebt gedaan, met vermelding van hun namen en woonplaatsen.’.

4.11.

Nu belanghebbende conform de wettelijke regels voldoende in de gelegenheid is gesteld om getuigen mee te brengen respectievelijk op te roepen en hij daartoe geen poging heeft ondernomen, ziet het Hof geen aanleiding om de zaak aan te houden om belanghebbende alsnog in de gelegenheid te stellen om getuigen op te roepen. De bepaling, dat het Hof partijen in de uitnodiging voor het onderzoek ter zitting moet wijzen op de mogelijkheid getuigen op te roepen, is (mede) in het leven geroepen met het oog op een efficiënte procesgang (artikel 8:60, lid 4, slotzin, van de Awb juncto artikel 8:56 van Pro de Awb). Het stond belanghebbende dan ook niet vrij om, zonder goede reden, geen gebruik te maken van de op de voet van artikel 8:60, lid 4, van de Awb geboden mogelijkheid getuigen mee te brengen naar of op te roepen voor het onderzoek ter zitting van 20 juni 2013 en in plaats van die mogelijkheid te benutten tijdens het onderzoek ter zitting het Hof te verzoeken het onderzoek aan het einde van de zitting niet te sluiten, maar de zaak aan te houden om de getuige te doen horen. Nu belanghebbende geen gebruik heeft gemaakt van de op de voet van artikel 8:60, lid 4, van de Awb geboden mogelijkheid getuigen mee te brengen naar of op te roepen voor het onderzoek ter zitting van 20 juni 2013, had alleen het verloop van de zitting, namelijk bij een onverwachte wending, aanleiding kunnen geven tot het alsnog doen van een getuigenaanbod. Een dergelijke onverwachte wending heeft zich in dit geval niet voorgedaan. In hetgeen belanghebbende overigens in dit verband heeft gesteld, ziet het Hof, na afweging van het individuele procesbelang van belanghebbende bij het horen van de getuigen tegen het algemene belang van een behoorlijke en redelijk voortvarende procesgang, geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen.

4.12.

Voorts heeft belanghebbende ter zitting van het Hof een voorwaardelijk aanbod gedaan om belanghebbendes zoon [G] (hierna ook: de zoon) als getuige op te roepen, door het Hof dan wel door belanghebbende. Desgevraagd heeft hij verklaard dat hij dit verzoek niet eerder heeft gedaan, omdat hij het verloop van de zitting wilde afwachten. Het Hof wijst ook dit getuigenaanbod af, reeds omdat het alleen voorwaardelijk is gedaan en voor het overige op de onder 4.10 en 4.11 vermelde gronden.

4.13.

Hetzelfde heeft te gelden ten aanzien van het door belanghebbende ter zitting gedaan verzoek om de heer [H], werkzaam bij de Belastingdienst, als getuige te horen.

4.14.

In zoverre belanghebbende zich in dit kader heeft beroepen op het Sopropé-arrest (HvJ EG, 18 december 2008, nr. C-349/07, LJN BG9363) verwijst het Hof naar hetgeen hierna onder rechtsoverweging 4.17 wordt overwogen. De derde in geschil zijnde subvraag dient eveneens ontkennend te worden beantwoord.

Vierde subvraag4.15. Eveneens ter zitting van het Hof heeft belanghebbende verzocht om terugwijzing naar de Rechtbank om de originele tapes met telefoontaps, waarvan de verslagen zich in het FIOD dossier bevinden, te kunnen beluisteren. Belanghebbende heeft in dat verband slechts in algemene zin opgemerkt, dat naar zijn mening de transcriptie van die telefoontaps gebrekkig zou kunnen zijn. Het Hof acht – al aangenomen dat sprake is van stukken, die bij de besluitvorming van de Inspecteur een rol hebben gespeeld en deswege aan de belanghebbende en aan de rechter zouden moeten worden overgelegd (HR 12 juli 2013, nr. 11/04625, ECLI:NL:HR:2013:29) - deze redengeving te vaag en te onbepaald om de zaak aan te houden respectievelijk terug te wijzen naar de Rechtbank. Ook de vierde in geschil zijnde subvraag dient ontkennend te worden beantwoord.

Vijfde subvraag4.16. Voor wat betreft belanghebbendes verwijzing in het kader van de in geschil zijnde subvragen naar artikel 6 EVRM Pro, omdat aan belanghebbende in bepaalde met deze zaak samenhangende zaken boetes zijn opgelegd, overweegt het Hof dat, nu in hoger beroep geen boetes meer in geding zijn, dat artikel toepassing mist.

4.17.

Belanghebbendes beroep op het Sopropé-arrest (HvJ EG, 18 december 2008, nr. C-349/07, LJN BG9363), gedaan in het kader van het horen van getuigen, faalt, nu het bepaalde in artikel 8:60, lid 4, van de Awb voor beide partijen - zowel belanghebbende als de Inspecteur - gelijkelijk geldt. Voor zover belanghebbende dat arrest inroept in het kader van het verdedigingsbeginsel, wijst het Hof op het volgende. Blijkens de stukken van het geding is het concept-controlerapport van de Inspecteur op 14 maart 2007 aan belanghebbende uitgereikt. Hierop heeft belanghebbende bij monde van zijn gemachtigde, op 30 maart 2007 gereageerd en pas daarna is - in april 2007 - het definitieve rapport uitgebracht. De onderhavige naheffingsaanslag is vervolgens op 25 juli 2007 opgelegd. Van schending van het verdedigingsbeginsel is derhalve geen sprake.

De vijfde in geschil zijnde subvraag dient eveneens ontkennend te worden beantwoord.

4.18.

De subvragen 6 en 7 worden hierna behandeld onder 4.20, 4.21 en 4.23.

Slotsom

4.19.

De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank, met aanvulling van gronden als hiervoor vermeld, dient te worden bevestigd.

Ten aanzien van het verzoek om schadevergoeding

4.20.

Het Hof ziet evenmin als de Rechtbank aanleiding voor het toekennen van een vergoeding van door belanghebbende gestelde geleden materiële schade omdat niet aannemelijk is dat belanghebbende – buiten de kosten voor rechtsbijstand – enige schade heeft geleden. De omstandigheid dat zowel aan belanghebbende als aan de zoon aanslagen zijn opgelegd, is geen reden voor toekenning van een schadevergoeding.

4.21.

Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof voor het eerst verzocht om vergoeding van immateriële schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn. Naar het Hof begrijpt, klaagt belanghebbende zowel over de duur van de bezwaarfase als over de duur van de gerechtelijke procedure en verzoekt hij zowel om vergoeding van schade geleden door de duur van de bezwaarprocedure als om vergoeding van schade geleden door de duur van de gerechtelijke procedure. Het Hof bepaalt dat het onderzoek na de hierna vermelde datum van de beslissing zal worden heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de verzoeken van belanghebbende. Het Hof zal alsdan de Minister van Veiligheid en Justitie in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen, voor zover dit het verzoek betreft tot vergoeding van schade als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn in de gerechtelijke procedure. Het Hof merkt in dit verband aan de hand van de gedingstukken en de verklaringen van partijen ter zitting op, dat het vermoeden bestaat dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM, in elk geval in de rechterlijke fase (en dan meer speciaal in de procedure bij de Rechtbank) is overschreden.

Ten aanzien van het griffierecht

4.22. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

4.23.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb.

5.Beslissing

Het Hof:

-
verklaarthet hoger beroep ongegrond;

bevestigtde uitspraak van de Rechtbank;
heropenthet onderzoek voor het doen van een nadere uitspraak voor wat betreft de bepaling van de hoogte van de immateriële schadevergoeding.

Aldus gedaan op: 28 november 2013 door J. Swinkels, voorzitter, P. Fortuin en W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

een dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.