Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.103.091/01
arrest van 4 juni 2013
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna: “[appellante]”,
advocaat: mr. M.R. Minekus te Middelburg,
tegen
Stichting Admiraal de Ruyter Ziekenhuis,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna: “het ziekenhuis”,
advocaat: mr. E.J.C. de Jong te Utrecht,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 april 2012 in het hoger beroep van de door de rechtbank Middelburg onder zaaknummer 75247/ HAZA 10-475 gewezen vonnissen van 19 januari 2011 en 16 november 2011.
5. Het tussenarrest van 17 april 2012
Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6. Het verdere verloop van de procedure
6.1 De comparitie heeft op 25 juni 2012 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
6.2 Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] haar eis gewijzigd, vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeling van het ziekenhuis tot betaling van € 38.084,85,--, althans een door het hof vast te stellen bedrag, ten titel van schadevergoeding, met veroordeling tot verstrekking van een belastinggarantie en met wettelijke rente en de proceskosten van beide instanties.
6.3 Bij memorie van antwoord heeft het ziekenhuis de grieven bestreden.
6.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. M.R. Minekus en het ziekenhuis door mr. E.J.C. de Jong. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken.
7. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8. De verdere beoordeling
8.1. Tegen het vonnis van 19 januari 2011 zijn geen grieven gericht. [appellante] is niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen dit vonnis.
8.2. De rechtbank heeft in het vonnis van 16 november 2011 onder 2 vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan. Deze feiten, die in hoger beroep niet zijn betwist, vormen ook voor het hof het uitgangspunt.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
8.2.1. Op 20 november 2004 liep [appellante] door een gebroken glas een snijwond aan haar rechterhand op. Zij heeft zich toen gewend tot de afdeling Spoedeisende Hulp van het ziekenhuis. Bij onderzoek werden geen bijzondere afwijkingen vastgesteld. Omdat [appellante] haar duim niet kon buigen is zij op 22 november 2004 opnieuw naar het ziekenhuis gegaan. Ook toen werden geen bijzondere afwijkingen vastgesteld. Na een verwijzing door de huisarts werd op 10 december 2004 door het ziekenhuis vastgesteld dat bij het incident van 20 november 2004 de buigpees (de flexor pollicis longus) van de rechterduim van [appellante] - ter hoogte van het IP-gewricht - was doorgesneden. Op 20 december 2004 werd zij aan dit letsel geopereerd.
8.2.2. [appellante] heeft het ziekenhuis aansprakelijk gesteld voor de schade die zij door het missen van de diagnose en de vertraging in de behandeling lijdt.
8.2.3. In overleg tussen partijen is een deskundige - dr. [chirurg], als chirurg verbonden aan het St. Elisabethziekenhuis te Tilburg - gevraagd een onderzoek te doen. In zijn rapport van 5 mei 2008 omschrijft hij de beperkingen van [appellante] als volgt:
"Aan de radiopalmaire zijde van de rechterduim heeft zij een doof gevoel. Aan de ulnaire zijde is het gevoel normaal. Zowel bij de fijne motoriek (...) met de rechter duim als bij het kracht zetten (…) is de kracht en handigheid van de rechter hand en duim sterk verminderd ten opzichte van de linker zijde. Geen kleur verschil, geen zwelling aan de rechter duim bij onderzoek. Litteken aan de palmaire zijde van de rechter duim (…). Bewegelijkheid rechterduim: IP-gewricht 0-20-40 graden. MCP gewricht en opponeren van de duim is normaal, rechterzijde is gelijk linkerzijde.
De hand, arm en schouder zijn verder zonder afwijkingen."
Over het verband tussen de geconstateerde beperkingen en de, kort gezegd, niet-correcte behandeling, antwoordt dr. [chirurg]:
"De door mij vastgestelde afwijkingen zijn deels het gevolg van het letsel zelf en deels gevolg van de niet correcte behandeling. Elke doorsnijding van de buigpees ter hoogte van het IP gewricht van de duim zal in meerdere of mindere mate restverschijnselen achterlaten. De lokalisatie van dit letsel precies ter hoogte van het IP gewricht maakt dat er geen enkele garantie gegeven kan worden op een 100% herstel van de functie van dit gewricht, de duim, en de hand als gevolg van littekenvorming op dit gebied. Deze littekenvorming kan immers ook plaatsvinden wanneer het letsel acuut (of binnen enkele dagen, zoals veelal te doen gebruikelijk) operatief wordt behandeld. Vervolgens worden in deze casus dystrofische verschijnselen aan de hand gemeld en die ook kunnen optreden wanneer het letsel acuut (of binnen enkele dagen) wordt behandeld. De mate waarin de gevonden afwijkingen het gevolg zijn van het letsel zelf of als gevolg van de niet correcte behandeling is met geen mogelijkheid exact toe te delen."
(…)
Ik meen (…) dat er een risico bestaat dat ook bij een correcte behandeling (in casu acute hechting van de pees of binnen enkele dagen) dezelfde problemen kunnen optreden. Deze risicokans in een percentage tot uitdrukking brengen is buitengewoon lastig zoniet onmogelijk, omdat over dit onderhavige, specifieke letsel geen vergelijkende studies bekend zijn. Ik kan deze in ieder geval niet vinden.
(…)
Naar mijn mening is (de) vraag (hoe groot de blijvende invaliditeit zou zijn geweest bij een correcte of geen behandeling) slechter te beantwoorden. Ook na correcte behandeling rest er vaak enige mate van blijvende invaliditeit, 100% herstel van dit specifieke letsel ter hoogte van het interphalangeale gewricht van de duim acht ik illusoir. Een exact antwoord kan ik dus niet geven.
(…)
Bij brief van (…) (hof: namens [appellante]) wordt gevraagd toch te overwegen een procentuele schatting te geven voor welk aandeel van de totale functionele invaliditeit de niet correcte behandeling verantwoordelijk is. (…) heb ik reeds betoogd restterende functionele invaliditeit het gevolg is van het letsel zelf en van de incorrecte primaire behandeling en dat procentuele toerekening op geen enkele wijze met feiten is te onderbouwen. Omdat bij herhaling de vraag wordt gesteld toch een uitspraak te doen kom ik met het volgende oordeel. Ik steek de stok in het midden. Een salomonsoordeel. Ik oordeel dat de restterende functionele invaliditeit voor 50% het gevolg is van het letsel zelf en voor 50% het gevolg is van de incorrecte primaire behandeling. Immers de lokalisatie van het letsel precies ter hoogte van het IP gewricht van de duim is zeer ongunstig voor de kans op 100% herstel van kracht en functie van dit belangrijke orgaan. Ook bestaat er een kans op dystrofische verschijnselen na een dergelijk letsel. Beide argumenten kunnen een aanmerkelijke functionele invaliditeit veroorzaken, ook bij primair operatieve behandeling. De late operatieve behandeling is altijd ongunstig door retractie van peesweefsel, ontstane littekenweefsel en kans op zenuwschade met als gevolg kans op dystrofische verschijnselen."
8.2.4. Bij brief van 14 oktober 2008 heeft Centramed, de aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis aan de raadsman van [appellante] geschreven:
“(…) wij (…) aansprakelijkheid erkennen voor de gevolgen van het primair missen van het zenuwletsel op 20 november 2004. Wij zijn bereid om de schade, die uw cliënte door het delay in de behandeling heeft geleden, te vergoeden. Daaronder valt uitdrukkelijk niet de schade die ook bij tijdige onderkenning van het peesletsel zou zijn ontstaan.
Vooruitlopend op de vaststelling van de toerekenbare schade zal een voorschot (…) van € 3.000,-- (…) worden overgemaakt.”
Centramed heeft vervolgens een bedrag van € 3.000,-- als voorschot onder algemene titel aan [appellante] uitgekeerd. Ook is ter vergoeding van kosten voor juridische bijstand € 750,-- uitgekeerd.
8.2.5. Partijen hebben vervolgens een tweede deskundige - dr. [handchirurg], als handchirurg verbonden aan het Universitair Medisch Centrum Utrecht - gevraagd onderzoek te doen. In zijn rapport van 7 juli 2009 (hof: datum definitieve versie) heeft hij de volgende diagnose gesteld:
"Ad 1:
Transectie flexor pollicis longuspees rechts ten gevolge van een snijverwonding met glas, aanvankelijk gemist en in tweede instantie pas erkend waarna een uitgestelde tenorafie werd verricht gevolgd door spalk- en fysiotherapie. Bij onderzoek een dermatogene contractuur aan de volaire zijde van de rechter duim met een extensiebeperking in zowel IP- als MCP-gewricht en een duidelijke contractuur van het 1e web met een beperking van de radiale abductie. De sensibiliteit is binnen de grenzen van normaal. Een duidelijke beperking van de 2- en 3-puntsgreep."
Over een verband tussen de beperkingen die [appellante] ervaart enerzijds en het (te) laat stellen van de juiste diagnose en de behandeling anderzijds rapporteerde [handchirurg]:
"Ad 2:
Daar er hier sprake is van een letsel van de flexor pollicis longuspees zal ik mijn commentaar en literatuur met name hierop richten (…) Bij een primaire tenorafie van de FPL treedt niet zelden een functionele beperking op met zowel een flexie- en/of een extensiebeperking. Een van de oorzaken hiervan is dat al vrij snel adhaesies ontstaan dan wel een bowstring, dit op anatomische gronden (vaak schade buigpeesschede). Als dan gekeken wordt naar de literatuur, (…) is te zien … dat in geen enkele serie van 100% excellent tot goed resultaat wordt verkregen. Dit varieert zelfs van 53% tot 85% goed to excellent. Hierdoor mag gesteld worden dat ook bij een directe tenorafie een volledig herstel niet verkregen zal worden.
(…)
Ad 3a:
De restklachten als gevolg van het ongeval op 20-11-2004 bestaan uit een extensiebeperking van zowel IP- als MCP-gewricht alsook een radiale abductiebeperking c.q. kleine 1e webspace. Tevens is er een dermatogene contractuur aan de volaire zijde. Al deze klachten moeten beschouwd worden als ongevals gerelateerd.
Ad 3b:
Uit eigen ervaring en literatuur ben ik van mening dat alle onder 3a. gemelde restklachten en verschijnselen ook zouden kunnen ontstaan indien het peesletsel tijdig zou zijn onderkend en behandeld.
(…)
Ad 5:
In de fictieve situatie dat het peesletsel tijdig zou zijn onderkend en behandeld zou er mijns inziens - en dat ook aangevuld uit de literatuur - geen 100% resultaat zijn verkregen. Zoals reeds vermeld (…) ben ik van mening dat de klachten c.q. restverschijnselen die betrokkene thans heeft ook zouden zijn ontstaan indien er sprake was van tijdige onderkenning en directe behandeling. Dit houdt in dat zelfs in de fictieve situatie van tijdige onderkenning en behandeling de functiestoornis hetzelfde zou zijn als betrokkene thans heeft. (…) Geconcludeerd moet worden dat ook bij een fictieve situatie er geen verandering zou optreden in het functionele impairment.
(…)
Ad 7:
Zoals reeds bij de vragen 3 en 5 gemeld, zou ook bij een fictieve situatie van tijdige onderkenning en behandeling van het peesletsel sprake zijn van resterende beperkingen. Door het altijd aanwezige risico van adhaesies kan een beperking optreden van excursie van een pees, zodat zowel buigen als strekken beperkt kan zijn. Verder kan als gevolg van bowstringing ook een krachtbeperking optreden. In alle situaties kan een dermatogene contractuur ontstaan, ook in de fictieve situatie."
Naar aanleiding van nadere vragen van de medisch adviseur van [appellante] (na ontvangst van het concept rapport) heeft [handchirurg] op 2 juli 2009 aanvullend gerapporteerd:
"In uw brief vraagt u zich af of patiënte geen nadelige gevolgen heeft doordat de gelaedeerde buigpees van de duim één maand na het trauma hersteld is.
Ik ben het met u eens dat gevoelsmatig dit wel het geval zou moeten zijn, echter patiënte heeft een heel goede buigpeesfunctie overgehouden ondanks de één maand delay tussen trauma en behandeling. Haar functionele beperkingen zijn met name een strekbeperking in MCP- en IP-gewricht alsook de beperking in de spreiding van de duim ten opzichte van het zogenaamd 1e web. Beide zijn als gevolg van dermatogene contracturen, welke ook bij primair herstel op 20 november 2004 zouden kunnen hebben ontstaan. Uit eigen ervaring kan ik u meedelen dat letsel van de FPL zeer vaak met problemen eindigen en dat niet zelden uiteindelijk toch een arthrodese van het IP-gewricht verricht moet worden. Bij patiënte is dit niet het geval, zodat geconcludeerd moet worden dat patiënte een heel goed resultaat heeft ondanks een uitgesteld peesletselherstel.
Ook in de literatuur heeft u kunnen waarnemen dat een 100% herstel van een buigpees niet gebruikelijk is, voornamelijk veroorzaakt door adhaesies. In de casus van Mw. [appellante] moet geconcludeerd worden dat zij weinig adhaesies heeft ontwikkeld om haar buigpees heen, maar dat de beperking voornamelijk wordt veroorzaakt door dermatogene contracturen. Deze kunnen ontstaan na trauma, maar zeer zeker ook na chirurgische interventie met gipsimmobilisatie daarna.
Er bestaat wel literatuur inzake verschil tussen de uitkomsten van vroeg en laat corrigeren, maar dit slaat, bij het laat corrigeren, op de noodzaak van een zogenaamde silastic rod procedure en reconstructie in twee tempi. Gelukkig was dit bij patiënte niet nodig, daar een uitgestelde tenorafie verricht kon worden met, zoals reeds meerdere keren vermeld, heel goed resultaat."
9.3.1. [appellante] heeft het ziekenhuis gedagvaard en na vermeerdering van eis gevorderd het ziekenhuis (uitvoerbaar bij voorraad) te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 7.865,47 bij wijze van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de tijdstippen waarop de onderscheiden schadeposten ontstonden althans met ingang van 20 september 2010, en te verklaren voor recht dat het ziekenhuis gehouden is 75/100 deel, althans een door de rechtbank te bepalen deel, van de door [appellante] geleden en nog te lijden schade voortvloeiende uit de klachten en beperkingen ontstaan door het letsel d.d. 20 november 2004 te vergoeden, met verwijzing voor het overige naar de schadestaatprocedure en met veroordeling van het ziekenhuis in de kosten van het geding en de nakosten.
9.3.2. Nadat de rechtbank een comparitie van partijen had gelast en deze op 19 mei 2011 had plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij het beroepen eindvonnis van 16 november 2011 de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar in de aan de zijde van het ziekenhuis gevallen proceskosten veroordeeld. De rechtbank oordeelde daartoe dat het ziekenhuis aansprakelijk is voor de schade ontstaan in de periode 20 november 2004 (ontstaan verwonding) en 10 december 2004 (datum waarop het ziekenhuis de juiste diagnose stelde). Vervolgens heeft de rechtbank de in die periode ontstane schade begroot op € 1.012,78, waarvan € 375,-- aan huishoudelijke hulp, € 237,78 aan reis- en verblijfkosten en € 400,-- aan smartengeld. De gevorderde kosten van inzet van extra personeel en van ouders in het restaurant van [appellante] en haar echtgenoot werden afgewezen, aangezien die kosten voor rekening van de v.o.f. kwamen en niet was gesteld dat [appellante] tengevolge daarvan minder inkomen/winst heeft ontvangen. Ook de kosten van juridisch en medisch advies werden door de rechtbank afgewezen, omdat die kosten vanaf eind 2008 zijn gemaakt, niet gerelateerd zijn aan de drie weken voordat de juiste diagnose was gesteld en het ziekenhuis toen al voor de directe gevolgen aansprakelijkheid had erkend en € 3.000,-- aan [appellante] had uitgekeerd.
Vervolgens oordeelde de rechtbank ten aanzien van het causale verband tussen de thans nog door [appellante] ervaren beperkingen en de aan het ziekenhuis te verwijten vertraging, dat [appellante] daarvan de bewijslast draagt. Het door [appellante] in dit verband gedane beroep op de omkeringsregel werd door de rechtbank verworpen, omdat naar haar oordeel niet duidelijk was welk protocol zou zijn geschonden. Volgens de rechtbank kan er, gelet op het deskundige oordeel van [handchirurg], niet van worden uitgegaan dat de vertraging in de vaststelling van de juiste diagnose heeft bijgedragen aan het ontstaan van de thans nog door [appellante] ervaren beperkingen.
Resumerend oordeelde de rechtbank dat het ziekenhuis in totaal een bedrag van € 1.012,78 aan [appellante] dient te vergoeden, maar omdat het ziekenhuis reeds € 3.000,-- aan [appellante] had uitgekeerd en het ziekenhuis aldus aan haar vergoedingsplicht had voldaan, wees de rechtbank de vorderingen van [appellante] af.
9.3.3. In hoger beroep heeft [appellante] haar vordering gewijzigd (kort gezegd: geen verwijzing naar de schadestaat meer, maar betaling van een schadevergoeding van € 38.084,85) plus het afgeven van een belastinggarantie en heeft zij onder meer een arbeidsdeskundig rapport overgelegd, waarin een becijfering van de gestelde schade is opgenomen.
Met haar eerste grief heeft [appellante] bezwaar gemaakt tegen de verwerping van haar beroep op de omkeringsregel. Volgens [appellante] is de overtreden norm voldoende specifiek.
De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] ook zelf heeft geconcludeerd dat het condicio sine qua non verband tussen de vertraging en de schade niet kan worden vastgesteld. Volgens [appellante] kan dat wel, maar moet worden onderzocht in welke mate de schade is ontstaan tengevolge van de vertraging.
Met haar derde grief maakt [appellante] bezwaar tegen de wijze waarop de rechtbank diverse schadeposten, ontstaan in de periode 20 november 2004-10 december 2004, heeft begroot.
De vierde grief is gericht tegen het passeren van het bewijsaanbod.
De vijfde grief is gericht tegen de afwijzing van de vordering en de veroordeling van [appellante] in de proceskosten en heeft geen zelfstandige betekenis.
Causaal verband tussen fout ziekenhuis en de gevorderde schade?
10.1.1. De eerste twee grieven hebben hierop betrekking.
Volgens [appellante] is uit de deskundigenberichten enkel af te leiden dat de invloed van de (tengevolge van de fout van het ziekenhuis opgetreden) vertraging op de schade niet valt te kwantificeren. [appellante] heeft literatuur overgelegd waaruit naar haar mening blijkt dat later operatief ingrijpen over het algemeen de kans op een beter behandelresultaat verloren doet gaan. Verder heeft zij betoogd dat op 20 noch 22 november 2004 functieonderzoek aan haar duim heeft plaatsgevonden en dat dat in strijd is met de geldende protocollen. In dat verband heeft [appellante] een door de Nederlandse Vereniging van Spoedeisende Hulp Artsen (NVSHA) uitgegeven instructieboek en Handletselkaart overgelegd. Het daarin voorgeschreven onderzoek is niet nageleefd, het risico waartegen de overtreden norm beoogt te beschermen is ingetreden en daarom is de omkeringsregel van toepassing, aldus [appellante]. Subsidiair heeft [appellante] een feitelijk vermoeden van causaal verband bepleit.
10.1.2. Het ziekenhuis heeft betwist dat geen functieonderzoek naar de duim van [appellante] zou hebben plaatsgevonden. Wel is dat onderzoek in onvoldoende mate uitgevoerd c.q is daaraan de verkeerde conclusie verbonden, aldus het ziekenhuis. De geschonden norm heeft echter geen betrekking op een specifiek risico, zodat de omkeringsregel niet van toepassing is. Overigens dateren het door [appellante] overgelegde instructieboek en de handletselkaart van de NVSHA van na 20/22 november 2004. Volgens het ziekenhuis is, ook indien de omkeringsregel van toepassing zou zijn of indien het causaal verband bij wijze van feitelijk vermoeden voorshands zou moeten worden aangenomen, dat vermoeden voldoende ontzenuwd door het rapport van [handchirurg]. Aan dat rapport is [appellante] gebonden en [handchirurg] is duidelijk in zijn conclusie dat geen causaal verband tussen de vertraging en de gestelde schade kan worden vastgesteld, aldus het ziekenhuis.
10.1.3. Het hof oordeelt als volgt.
Vaststaat dat partijen na ontvangst van het rapport van [chirurg], hebben overlegd omtrent het aanzoeken van nog een deskundige. Zij hebben toen overeenstemming bereikt over de benoeming van [handchirurg] en over de aan hem te stellen vragen. Mogelijk heeft daarbij ook een rol gespeeld dat [chirurg] algemeen chirurg is en [handchirurg] handchirurg en daarom als nog meer gespecialiseerd kan worden aangemerkt.
Nu de inschakeling van [handchirurg] en de vraagstelling aan hem een gezamenlijk initiatief betreft zijn partijen in beginsel aan de conclusie van [handchirurg] gebonden. Dat kan anders zijn indien een partij zwaarwegende en steekhoudende bezwaren tegen het deskundigenrapport aanvoert of indien blijkt dat aan de totstandkoming van dat oordeel ernstige gebreken kleven. .
10.1.4. Anders dan [appellante] leest het hof het rapport van [handchirurg] aldus dat deze deskundige van mening is dat [appellante], ook indien het peesletsel direct zou zijn geconstateerd en [appellante] aansluitend dan wel kort nadien zou zijn geopereerd, met dezelfde beperkingen en restverschijnselen zou zijn geconfronteerd. [handchirurg] heeft die visie uitgebreid onderbouwd. Hij heeft voorop gesteld dat bij een letsel als dat van [appellante] volledig herstel niet zal worden verkregen, dus ook niet indien direct geopereerd zou zijn (“Ad 2”). Vervolgens heeft hij onderzocht van welke restverschijnselen en beperkingen in casu sprake is. Ten aanzien daarvan heeft [handchirurg] gesteld dat al deze klachten moeten worden beschouwd als ongevals gerelateerd (“Ad 3a”). Die beperkingen zijn voornamelijk veroorzaakt door dermatogene contracturen (hof: samentrekkingen van de huid), die kunnen ontstaan na het trauma zelf maar zeer zeker ook na chirurgische interventie met gipsimmobilisatie daarna (brief 2 juli 2009). De uitgestelde operatie had een heel goed resultaat; daardoor waren andere ingrepen die nodig kunnen zijn in geval van een uitgestelde operatie, in het geval van [appellante] niet nodig (brief 2 juli 2009). Met betrekking tot de fictieve situatie waarin het ziekenhuis geen fout had gemaakt en er geen vertraging was opgetreden, rapporteerde [handchirurg] (zie ook r.o. 8.2.5) “dat de klachten c.q. restverschijnselen die betrokkene thans heeft ook zouden zijn ontstaan indien er sprake was van tijdige onderkenning en directe behandeling. Dit houdt in dat zelfs in de fictieve situatie van tijdige onderkenning en behandeling de functiestoornis hetzelfde zou zijn als betrokkene thans heeft. (…) Geconcludeerd moet worden dat ook bij een fictieve situatie er geen verandering zou optreden in het functionele impairment.” (“Ad 5”)
10.1.5. Het hof acht deze conclusie helder en voldoende onderbouwd en neemt deze conclusie tot uitgangspunt. Daaraan staat niet in de weg dat, zoals de raadsman van [appellante] bij pleidooi opmerkte, de deskundige zich een aantal malen minder stellig lijkt te hebben uitgedrukt. Zo schrijft [handchirurg] aan aantal keren dat de beperkingen ook zonder vertraging “zouden kunnen hebben ontstaan” (“Ad 3b”, tweede deel “Ad 7” en brief 2 juli 2009). Die passages doen echter naar het oordeel van het hof niet af aan de hiervoor geciteerde heldere conclusie. Ten eerste verwijst [handchirurg] onder 3b en 7 expliciet naar 3a en 5, waarin hij voornoemd oordeel heel stellig heeft geformuleerd. Bovendien volgt uit de conclusie van [handchirurg], het rapport in zijn geheel in ogenschouw nemend, naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk dat er geen sprake is van causaal verband tussen de vertraging en de gestelde schade. Ook de literatuur waarnaar [appellante] verwijst, waaruit volgens haar blijkt dat primair ingrijpen de voorkeur verdient, leidt niet tot een ander oordeel, zoals blijkt uit het hierna volgende.
10.1.6. Gelet op het voorgaande zal het hof het aanbod van [appellante] om te bewijzen dat door de vertraging de kans op een beter behandelresultaat verloren is gegaan, niet honoreren. [handchirurg]’s conclusie, waaraan partijen behoudens zwaarwegende argumenten – die ontbreken – gebonden zijn, houdt immers in dat in casu zonder vertraging geen beter behandelresultaat zou zijn verkregen. Het moge zo zijn dat in het algemeen primair ingrijpen de voorkeur verdient en dat de kans op een beter behandelresultaat kleiner wordt naarmate de noodzakelijke behandeling vertraging oploopt, [appellante] heeft onvoldoende concrete en voor bewijs vatbare feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot het oordeel moeten leiden dat in haar specifieke geval er toch, in weerwil van de rapportage van [handchirurg], een (reële) kans op een (aanmerkelijk) beter behandelresultaat zou zijn geweest indien de vertraging niet was optreden.
10.1.7. Volledigheidshalve, doch gelet op het vorenstaande ten overvloede, overweegt het hof dat de omkerings-regel in casu niet van toepassing is, reeds omdat de overtreden norm te weinig specifiek is. Maar al was dat anders, dan zou het in dat geval voorshands aangenomen vermoeden ontzenuwd zijn door het rapport van [handchirurg].
De conclusie dat in dit specifieke geval zonder vertraging geen beter behandelresultaat was bereikt, betekent ook dat aan eventuele proportionele aansprakelijkheid niet kan worden toegekomen.
10.1.8. Mitsdien falen grieven 1 en 2.
Schade geleden in de periode 20 november 2004-10 december 2004
10.2.1. Grief 3 bestrijkt dit onderwerp. De fout van het ziekenhuis heeft tot drie weken vertraging in het genezingsproces geleid. Het ziekenhuis is uitgegaan van drie weken aan het einde van het genezingsproces, maar dat dat tot een andere waardering zou moeten leiden van de gestelde schadeposten is niet, althans onvoldoende concreet aangevoerd. Waar het kort en goed om gaat zijn kosten gerelateerd aan drie weken vertraging in het genezingsproces waarin [appellante] extra kosten heeft moeten maken. Dat betekent ook dat aan het in hoger beroep overgelegde arbeidsdeskundig advies van [arbeidsdeskundige] slechts beperkte betekenis toekomt: de in dat advies becijferde schade is immers niet beperkt tot genoemde periode van drie weken en heeft dus ook, zelfs merendeels, betrekking op mogelijke schade waarvoor het ziekenhuis niet aansprakelijk is.
Het hof zal hierna de schade per post behandelen.
Kosten extra personeel
10.2.2. Tegen de afwijzing van de aanvankelijk gevorderde kosten van extra personeel zijn geen grieven gericht, althans niet voldoende concreet en kenbaar voor het ziekenhuis en het hof. Weliswaar omvat de aanhef van de derde grief ook de rechtsoverweging van de rechtbank waarin deze kosten werden afgewezen, maar in de toelichting wordt op geen enkele wijze op (de grond van) die afwijzing ingegaan. [appellante] heeft slechts verwezen naar het door haar overgelegde rapport van [arbeidsdeskundige] en op basis daarvan een vergoeding voor een hulpbehoefte van 1,5 uur per week bepleit, maar die behoefte heeft blijkens mvg 27 betrekking op strijkwerk-zaamheden en een algeheel tijdverlies bij het verrichten van diverse werkzaamheden. Zij is niet concreet ingegaan op mogelijke kosten van inzet van extra personeel en de vraag of dat een kostenpost voor haar heeft opgeleverd. De afwijzing door de rechtbank van kosten van extra personeel valt dan ook buiten de rechtsstrijd in hoger beroep.
Huishoudelijke hulp
10.2.3. [appellante] vordert een vergoeding op basis van 3 uur per dag, 6 dagen per week, gedurende 4 weken, tegen een uurtarief van € 12,50.
De rechtbank is uitgegaan van een periode van drie weken. De rechtbank heeft deze kosten begroot op € 125,-- per week op basis van 2 uur per dag en in totaal € 375,-- toegekend.
Het ziekenhuis heeft betwist dat deze kosten aan het ziekenhuis toerekenbare schade betreft, omdat [appellante] ook zonder de vertraging een aantal werkzaamheden gedurende enige tijd niet zou hebben kunnen uitvoeren. Ook betwist het ziekenhuis de omvang van de gestelde hulp en het uurtarief; hoogstens zou € 80,-- per week voor vergoeding in aanmerking komen, aldus het ziekenhuis.
10.2.4. Het hof oordeelt als volgt.
Uitgegaan moet worden van een periode van drie (en niet vier) weken. Op 10 december 2004 heeft het ziekenhuis immers zijn fout hersteld en niet gesteld of gebleken is dat de periode tussen 10 december 2004 en 20 december 2004 (op welke datum [appellante] is geopereerd) een zodanig tijdsverloop is dat ook voor die periode aansprakelijkheid van het ziekenhuis moet worden aangenomen.
Gelet op de aard van het letsel is voldoende aannemelijk dat [appellante] hulp in de huishouding nodig heeft gehad. Zij had die echter tengevolge van de haar overkomen snijverwonding hoe dan ook nodig, ook zonder fout van het ziekenhuis. Zij heeft alleen tengevolge van de fout van het ziekenhuis drie weken langer hulp nodig gehad. Aannemelijk is dat de hulpbehoefte in de beginperiode omvangrijker is geweest dan aan het einde van het genezingsproces, maar – zoals overwogen – hebben partijen daaromtrent niets concreets gesteld. Rekening houdend met het feit dat de rechtbank van 2 uur per dag (in de beginperiode) is uitgegaan, [appellante] niet motiveert waarom dat 3 uur zou moeten zijn en [arbeidsdeskundige] volgens [appellante] (mvg 27) uitgaat van een blijvende hulpbehoefte van 1,5 uur per week (hetgeen een indicatie van de hulpbehoefte zou kunnen opleveren als van een extra drie weken “aan het einde van de rit” zou worden uitgegaan), begroot het hof deze kosten op hetzelfde bedrag als de rechtbank heeft gedaan: € 375,--.
Reiskosten
10.2.5. Het in eerste aanleg gevorderde bedrag van € 237,78 is door de rechtbank toegewezen. [appellante] heeft hiertegen (dus) geen grief gericht. Zij heeft deze post wel in de specificatie van haar in hoger beroep vermeerderde vordering opgenomen voor hetzelfde bedrag. Door het ontbreken van een tegen de toewijzing van dit bedrag gerichte grief is deze post echter geen onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep.
Buitengerechtelijke juridische en medische kosten
10.2.6. In eerste aanleg en in hoger beroep heeft [appellante] € 5.324,24 als vergoeding van medische en juridische advieskosten gevorderd. [appellante] heeft daarbij verwezen naar de producties 13 t/m 15. Dit zijn declaraties van de raadsman van [appellante] ten belope van € 1.059,58, € 3.356,45 en € 782,--, van de medisch adviseur van [appellante] ad € 2.776,21 en van [handchirurg] ad € 1428,--. De som van deze bedragen is beduidend hoger dan het gevorderde bedrag van € 5.324,24.
De rechtbank heeft deze kosten afgewezen omdat zij pas vanaf 2008 zijn gemaakt (en dus geen betrekking hebben op de periode van 20/11/04-10/12/04) en niet zijn aan te merken als schade waarvoor het ziekenhuis aansprakelijk is.
10.2.7. Het is niet duidelijk hoe het gevorderde bedrag is opgebouwd, maar wel dat dit geheel ziet op de periode nadat het ziekenhuis aansprakelijkheid had erkend voor wat betreft de directe gevolgen van de vertraging en een bedrag van € 3.000,-- als voorschot op schade en een bedrag van € 750,-- als vergoeding van kosten juridische bijstand aan [appellante] had uitgekeerd. De kosten waarvan vergoeding wordt gevorderd zijn gemaakt in het kader van het debat tussen partijen omtrent de omvang van de aansprakelijkheid van het ziekenhuis, omdat [appellante] het standpunt innam dat het ziekenhuis (ten dele) ook aansprakelijk is voor de door haar ervaren restverschijnselen en beperkingen.
Zoals hiervoor is overwogen acht het hof evenals de rechtbank het ziekenhuis daarvoor niet aansprakelijk.
10.2.8. Dit betekent echter niet zonder meer dat geen van de gevorderde buitengerechtelijke kosten kan worden aangemerkt als kosten waarvoor het ziekenhuis aansprakelijk is. Redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid kunnen immers onder omstandigheden ook voor vergoeding in aanmerking komen wanneer uiteindelijk niet komt vast te staan dat schade is geleden. Die kosten moeten dan wel als gevolg van – in casu – de fout van het ziekenhuis zijn gemaakt en zij dienen tevens in een zodanig verband met die fout te staan dat zij aan de daarvoor aansprakelijke partij, het ziekenhuis, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van die fout kunnen worden toegerekend (Hoge Raad 11 juli 2003, NJ 2005, 50 Bravenboer/London Verzekeringen).
Naar het oordeel van het hof is voor wat betreft de kosten van [handchirurg] aan deze eisen voldaan. Vaststaat dat partijen in gezamenlijk overleg hebben besloten deze handchirurg te vragen onderzoek te doen naar, met name, het causale verband tussen de fout van het ziekenhuis en de door [appellante] ervaren restverschijnselen en beperkingen. Gelet hierop, op de aard van de aansprakelijkheid (medische fout) en de aard van de gestelde schade (blijvend handletsel) en op het feit dat het redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van de fout deskundige bijstand in te roepen, acht het hof het redelijk om de helft van de kosten van [handchirurg], welke kosten als redelijk zijn aan te merken, aan het ziekenhuis toe te rekenen. Aldus is een bedrag van € 714,-- in beginsel toewijsbaar. Het ziekenhuis heeft echter reeds een bedrag van in totaal € 3.750,-- aan [appellante] uitgekeerd, welk bedrag hoger is dan het bedrag waarvoor het ziekenhuis aansprakelijk is. [appellante] heeft geen grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat, gelet op het door het ziekenhuis reeds uitgekeerde bedrag, het ziekenhuis aan zijn vergoedingsplicht heeft voldaan. Dat wordt in hoger beroep, waarbij behalve het in eerste aanleg vastgestelde bedrag van € 1.012,78 ook nog een bedrag van € 714,-- als aan het ziekenhuis toerekenbare schade wordt toegekend, niet anders. De overige gevorderde buitengerechtelijke kosten voldoen niet aan de hiervoor genoemde toets en blijven voor rekening van [appellante] c/q haar rechtsbijstandsverzekeraar.
Het voorgaande betekent dat de beoordeling van deze grief – die ten dele slaagt - niet tot (gedeeltelijke) vernietiging van het beroepen vonnis leidt.
Smartengeld
10.2.9. In eerste aanleg heeft [appellante] € 1.250,-- aan smartengeld gevorderd en daarbij verwezen naar twee uitspraken in de Smartengeldgids ANWB 17e druk. De rechtbank heeft geoordeeld dat het gaat om gederfde levensvreugde en geleden pijn gedurende een periode van drie weken en het smartengeld in redelijkheid vastgesteld op € 400,--.
In hoger beroep heeft [appellante] € 8.000,-- aan smartengeld gevorderd. Het ziekenhuis heeft zowel de aansprakelijkheid voor als de omvang van dit bedrag betwist en erop gewezen dat [appellante] geen enkele onderbouwing voor deze vermeerdering van eis heeft gegeven.
10.2.10. Inderdaad heeft [appellante] onvoldoende duidelijk gemaakt op grond waarvan toekenning van een bedrag van €8.000,-- redelijk zou zijn. Daarnaast gaat [appellante] er ook bij deze vordering kennelijk van uit dat het ziekenhuis aansprakelijk is voor de door [appellante] ervaren restverschijnselen en beperkingen. Zoals hiervoor meermalen overwogen, zijn die beperkingen echter het gevolg van het incident zelf, de snijverwonding, en is het ziekenhuis daarvoor niet aansprakelijk.
Het hof acht het door de rechtbank toegekende bedrag van € 400,-- mede gelet op de betrekkelijk korte duur van de aan de fout van het ziekenhuis te wijten vertraging van drie weken, redelijk.
Overige, in hoger beroep gevorderde kosten
10.2.11. De overige kostenposten, ontleend aan het arbeidsdeskundig advies van [arbeidsdeskundige], betreffen geen aan het ziekenhuis toerekenbare schade. Zij zien immers op schade anders dan die tengevolge van de fout van het ziekenhuis; anders dan schade tengevolge van het feit dat het genezingsproces van [appellante] drie weken langer heeft geduurd.
De gevorderde buitengerechtelijke kosten van dit arbeidsdeskundig onderzoek komen niet voor vergoeding in aanmerking, reeds omdat zij de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 lid 2 onder Pro b BW niet doorstaan. Immers na de rapportage van [handchirurg] kon het [appellante] duidelijk zijn dat de schade waarvan zij vergoeding wenste en die zij door [arbeidsdeskundige] liet becijferen, geen aan het ziekenhuis toerekenbare schade was, althans dat de kans dat daarover in rechte anders zou worden gedacht, minstgenomen, niet groot was.
Slotsom
10.3. De slotsom is dat de eerste twee grieven niet slagen, de derde grief in beperkte mate slaagt doch dat dat niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leidt en dat de overige grieven geen bespreking meer behoeven. [appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de aan de zijde van het ziekenhuis gevallen proceskosten worden veroordeeld.
11. De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellante] niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Middelburg onder zaak-/rolnummer 75247 HA ZA 10-475 gewezen op 19 januari 2011;
bekrachtigt het beroepen vonnis van de rechtbank Middelburg onder zaak-/rolnummer 75247 HA ZA 10-475 gewezen op 16 november 2011;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van het ziekenhuis worden begroot op € 666,-- aan verschotten en op € 4.632,-- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M. Huijbers-Koopman en M.A. Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juni 2013.