ECLI:NL:GHSHE:2014:1725 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bevestiging finale kwijting na afwijzing beroep op dwalin...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.109.751/01

arrest van 10 juni 2014

in de zaak van

[de vrouw],

wonende te [woonplaats],

appellante,

advocaat: mr. L.E.I.K. Jaminon te Heerlen,

tegen

1.[de man],wonende te [woonplaats],

2.
[de vrouw],wonende te [woonplaats],

geïntimeerden,

advocaat: mr. M.J. Mookhram te Heerlen,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 september 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 164556/HA ZA 11-699 gewezen vonnis van 7 maart 2012.

6.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 10 september 2013;

- het proces-verbaal van de enquête van 31 oktober 2013;

- het proces-verbaal van de contra-enquête van 30 januari 2014;

de memorie na enquête van [appellante] met producties en eiswijziging;
de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde 1] met één productie.

Partijen hebben arrest gevraagd.

7.De verdere beoordeling

7.1.

Het hof roept in herinnering, dat [appellante] in 2006 een woning (in deze procedure als “appartement” aangeduid; r.o. 4.1.3) heeft gekocht van [geïntimeerde 1], dat zij nadien vochtproblemen in het appartement heeft geconstateerd, dat partijen in 2007 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten en dat [appellante] in 2011 [geïntimeerde 1] heeft gedagvaard. [appellante] vorderde toen ontbinding c.q. vernietiging van de koopovereenkomst, terugbetaling van de koopsom en betaling van een contractuele boete en/of schadevergoeding. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank het beroep van [geïntimeerde 1] op de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen finale kwijting gehonoreerd en de vorderingen van [appellante] afgewezen. In het onderhavige appel van dit vonnis heeft [appellante] haar eis gewijzigd in verband met het feit dat zij het appartement te koop heeft aangeboden. Onder de opschortende voorwaarde van verkoop van het appartement vorderde [appellante] schadevergoeding, op te maken bij staat. Voor het geval het appartement niet wordt verkocht, handhaafde [appellante] haar oorspronkelijke vorderingen.

7.2.1.

Tegen de afwijzing door de rechtbank van haar verweer dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde 1] een beroep doet op de bij de vaststellingsovereenkomst afgesproken finale kwijting, heeft [appellante] geen grief gericht. Haar verweer dat de vaststellingsovereenkomst nietig dan wel ongeldig is, heeft het hof bij zijn tussenarrest van 10 september 2013 verworpen (r.o. 4.8.2). In verband met haar beroep op dwaling bij het sluiten van de vaststellingovereenkomst, heeft het hof bij genoemd tussenarrest aan [appellante] een bewijsopdracht gegeven (r.o. 4.10.1. tot en met 4.12). Om proceseconomische redenen heeft het hof [appellante] ook reeds belast met het bewijs van de door haar gestelde non-conformiteit van het appartement (r.o. 4.13).

7.2.2.

Aldus heeft het hof [appellante] toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen

- dat [geïntimeerde 1] er ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst van op de hoogte was, of ervan op de hoogte behoorde te zijn, dat de door hem aangeboden maatregelen, te weten het door Het Zuiden laten aanbrengen van een ventilatierooster en het injecteren van de keukenmuur, geen oplossing zouden opleveren van het door [appellante] geconstateerde vochtprobleem,

- dat [geïntimeerde 1] [appellante] niet op de hoogte heeft gebracht of heeft doen brengen van de inhoud van de brieven van Bedi en [appellante] van respectievelijk 8 januari 2007 en 7 februari 2007 en

- dat ten tijde van de koop in september 2006 de vochtproblemen reeds lange tijd in het appartement bestonden, dat [geïntimeerde 1] daarvan op de hoogte was, althans dat het hem ernstig te verwijten valt indien hij dat niet was, en dat de vochtproblemen ernstig waren en niet slechts bestonden uit vocht in de kelder.

7.2.3.

[appellante] heeft daarop drie getuigen doen horen: [getuige 1], directeur van Bedi (r.o. 4.1.5), [getuige 2], directeur van Het Zuiden (r.o. 4.1.5) en [getuige 3], die het appartement van [geïntimeerde 1] huurde vóór de verkoop van het appartement aan [appellante] (r.o. 4.1.2).

[geïntimeerde 1] heeft vervolgens vijf getuigen doen horen: zichzelf, zijn echtgenote en mede geïntimeerde [geïntimeerde 2], [appellante], [makelaar], die als makelaar van [geïntimeerde 1] bij de verkoop van het appartement aan [appellante] is opgetreden (r.o. 4.1.4, 4.1.5, 4.1.8) en [getuige 8].

7.2.4.

[getuige 1] heeft onder meer verklaard:

“ (…)

Ik ben op 19 december 2006 op verzoek van de heer [geïntimeerde 1] gaan kijken bij de woning aan de [perceel] in [plaats]. Van meneer [geïntimeerde 1] heb ik begrepen dat de woning in eigen beheer was gerenoveerd maar dat er sprake was van een vochtprobleem in de keuken en in een slaapkamer. Mij is gevraagd om specifiek op die 2 plaatsen een onderzoek in te stellen en niet een algehele inspectie uit te voeren.

Ikzelf ben toen met de heer [geïntimeerde 1] in de woning geweest. Mevrouw [appellante] was aanwezig in de keuken (…), maar zij is verder niet aanwezig geweest bij het onderzoek dat ik uitvoerde. De heer [geïntimeerde 1] was daarbij wel steeds aanwezig.

De heer [geïntimeerde 1] had mij tevoren gezegd dat ik niet te veel zou moeten zeggen waar mevrouw [appellante] bij was. Ook wilde hij dat ik de, naar aanleiding van het onderzoek uit te brengen offerte, uitsluitend naar hem zou sturen en niet naar mevrouw [appellante]. De advocaat van mevrouw [appellante] houdt mij voor dat de heer [geïntimeerde 1] tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat hij de door mij uit te brengen offerte naar mevrouw [appellante] heeft laten sturen, maar dat is dus niet juist.

(…)

Nadat ik beide plaatsen samen met de heer [geïntimeerde 1] had bekeken heb ik buiten kort even mijn bevindingen aan hem verteld.

De keuken zou wat mij betreft van binnenuit moeten worden behandeld en voor een zinvol advies met betrekking tot de slaapkamer was nader onderzoek noodzakelijk.

In mijn offerte van 8 januari 2007 staat onder het kopje keuken vermeld dat door derden in het verleden op vloerniveau een optrekkend vochtinjectie is uitgevoerd. Dat is informatie die ik van de heer [geïntimeerde 1] had gekregen. Ik heb toen buiten al aan hem laten weten dat een nieuwe injectie geen oplossing zou zijn en dat ook weer vermeld in genoemde offerte van 8 januari 2007.

Nadat ik in januari 2007 een offerte aan de heer [geïntimeerde 1] had uitgebracht heb ik niet meer van hem gehoord. (…)

In augustus 2007 ben ik opnieuw bij deze woning betrokken geraakt, toen op verzoek van mevrouw [appellante]. Zij gaf mij aan dat zij in de woning veel last had van vochtproblemen, dat er in dat verband al werkzaamheden waren uitgevoerd waarvan zij in de veronderstelling was dat die het probleem zouden oplossen, maar dat dat niet het geval bleek te zijn. We zijn toen gaan kijken naar de uitgevoerde werkzaamheden die verricht zijn door een andere partij. Ik weet niet door wie. Het bleek dat er 5 a 6 buisjes in de buitenmuur, waarachter de keuken lag, waren aangebracht maar dat was geen oplossing voor het vochtprobleem daar. (…)

Nader op dit punt bevraagd kan ik u zeggen dat ik niet weet of de heer [geïntimeerde 1] het wel wist dat de hiervoor genoemde werkzaamheden geen afdoende oplossing zouden bieden. In ieder geval heb ik die werkzaamheden niet met hem besproken en hem dus ook niet expliciet aangegeven dat die geen oplossing zouden opleveren. Alleen het feit dat de vochtinjectie geen enkele toegevoegde waarde zou hebben heb ik aan de heer [geïntimeerde 1] vermeld tijdens mijn bezoek aan de woning in december 2006.

Toen ik in augustus 2007 op verzoek van mevrouw [appellante] weer bij de woning was heb ik haar een exemplaar gegeven van de door mij in januari 2007 aan de heer [geïntimeerde 1] uitgebrachte offerte. Ik kan mij niet herinneren of mevrouw [appellante] daar expliciet om vroeg en ook niet of ze de offerte al kende.

(…)”

7.2.5.

[getuige 2] heeft onder meer verklaard:

“(…)

In januari 2007 ben ik op verzoek van de heer [geïntimeerde 1] gaan kijken bij de woning aan de [perceel] in [plaats]. De heer [geïntimeerde 1] deelde mij mede dat in de woning vochtproblemen waren ontstaan en dat in verband daarmee al werkzaamheden aan de woning waren uitgevoerd. Volgens de heer [geïntimeerde 1] was het vochtprobleem daarmee opgelost behalve voor wat betreft de keuken. De heer [geïntimeerde 1] zei dat de buitenmuur waaraan de keuken grenst geïnjecteerd moest worden. Ik ben er toen gaan kijken. De heer [geïntimeerde 1] was daarbij. Ik weet niet meer of mevrouw [appellante] in de woning was. Ik weet wel dat zij er niet bij was toen ik in aanwezigheid van de heer [geïntimeerde 1] mijn onderzoek aan de woning verrichtte.

Volgens mij hebben wij voornamelijk aan de buitenkant gekeken. Het kan zijn dat ik ook binnen in de keuken heb gekeken. De buitenmuur zag er in mijn ogen nog redelijk uit, maar ik had zo mijn twijfels over de vochtdichtheid ervan. Ik heb mijn twijfels aan de heer [geïntimeerde 1] laten weten en deze heeft mij toen gezegd dat het bedrijf Bedi al een onderzoek aan de buitenmuur had uitgevoerd en dat de muur volgens Bedi in orde was.

Ik stond destijds wel achter de gekozen oplossing om de muur te injecteren. Het vochtprobleem zoals mij dat later bleek was mij toen, in januari 2007, niet medegedeeld.

Met het injecteren van de muur bedoel ik dat er gaten in de muur worden geboord op 10 a15 centimeter afstand van elkaar en dat in die gaten injectievloeistof wordt gespoten. Ik zie in mijn offerte van 7 februari 2007 dat ik ook voor wat betreft een stuk muur ter plaatse van de slaapkamer die offerte heb uitgebracht. Ik kan mij niet herinneren dat de heer [geïntimeerde 1] mij daar specifiek om gevraagd heeft, ik herinner mij enkel dat ik specifiek naar de buitenmuur ter plaatse van de keuken moest kijken.

Naar aanleiding van mijn onderzoek in januari 2007 heb ik mijn, op 7 februari 2007 gedateerde offerte aan de heer [geïntimeerde 1] verzonden. Dat had hij mij gevraagd. Ik heb geen kopie van de offerte aan mevrouw [appellante] gestuurd omdat de heer [geïntimeerde 1] degene was die de offerte aan ons had gevraagd.

Na enige tijd heb ik een opdrachtbevestiging gekregen. Die opdrachtbevestiging was een afschrift van onze offerte van 7 februari 2007 met daarop de handtekening van mevrouw [appellante]. Ik weet niet wie deze opdrachtbevestiging aan mij heeft toegezonden en ook niet wanneer de opdrachtbevestiging bij ons binnen kwam. Ik kan alleen in mijn stukken nazien dat wij op 25 april 2007 een bevestiging hebben verzonden aan mevrouw [appellante]. Die laatstgenoemde bevestiging hebben wij weer retour ontvangen voorzien van een handtekening van mevrouw [appellante].

(…)”

7.2.6.

[getuige 3] heeft onder meer verklaard:

“ (…)

Vanaf juni 2000 tot februari 2006 hebben wij de benedenwoning aan de [perceel] in [plaats] bewoond. Wij huurden van de familie [geïntimeerde 1].

Toen wij de woning gingen bezichtigen was nergens iets van vochtoverlast, schimmel en dergelijke te zien. De woning zag er van voor tot achteren keurig netjes uit. Ik weet niet of er toen net was geschilderd. (…)

Na 4 tot 6 maanden kregen wij flink last van vochtproblemen. Het door ons aangebrachte behang begon los te laten en er begonnen schimmelplekken op de muren te komen.

We hebben ons toen bij [geïntimeerde 1] daarover beklaagd en hij heeft toen op ons verzoek het behang vergoed. Volgens mij was dat ongeveer 600 gulden.

Het vochtprobleem is altijd gebleven. Gedurende de eerste 3 tot 4 jaar van onze huurperiode is er tussen ons en de heer [geïntimeerde 1] gesproken en gecorrespondeerd over dit probleem. De bewoning beviel ons op zich wel goed maar van het vochtprobleem hadden wij natuurlijk last. Vooral in de meest achterin gelegen slaapkamer waar onze oudste zoon sliep en in de keuken was het vochtprobleem erg. Hoe verder je in de woning naar achteren kwam hoe hoger de schimmel op de muren. In de genoemde kinderslaapkamer was er schimmel tot 2 meter hoogte.

In het begin van de huurperiode is ons contact met de heer [geïntimeerde 1] niet zo best geweest. Dat hield onder meer verband met onze klachten over het vocht, maar we vonden het ook vervelend dat de heer [geïntimeerde 1] nogal eens onaangekondigd op de stoep stond. (…)

Aan de andere kant is hij ons wel een aantal malen tegemoet gekomen. Behalve de vergoeding van het behang heeft de heer [geïntimeerde 1] ook 2 keer werkzaamheden laten uitvoeren gericht op de oplossing van de vochtoverlast.

De eerste keer, dat was denk ik na 1 of 2 jaar sinds de start van onze huur, heeft hij een bedrijf gaten laten boren in de buitenmuur ter hoogte van de keuken en volgens mij ook ter hoogte van de achterste slaapkamer. Die gaten zijn van binnenuit geboord. In die gaten zou een speciale vloeistof worden gespoten waardoor het vocht niet meer naar boven zou kunnen optrekken. Dat zou toen de oplossing voor de vochtoverlast moeten zijn, maar dat bleek niet het geval.

De 2e keer, dat was denk ik in het 3e of 4e jaar van onze huurperiode, heeft de heer [geïntimeerde 1] de volledige buitengevel laten bewerken met een coating, waardoor het vocht niet meer van buitenaf in zou kunnen trekken. Dit hielp evenmin.

Zelf heb ik op de muur van de slaapkamer van mijn zoon (de achterste slaapkamer) voor zover het de buitenmuur betrof, tempex platen geplakt. De naden ervan heb ik dichtgekit. Daaroverheen hebben we opnieuw behangen. Het hielp aanvankelijk iets, maar na enige tijd ontstond onderaan toch weer schimmel.

Op onze slaapkamer was aan de zijde van de buitenmuur al een voorzetwand geplaatst voordat wij in de woning kwamen. Dat viel niet direct op, (…) Langs die wand was er nauwelijks sprake van schimmel, maar langs de muur tussen onze slaapkamer en de keuken was er schimmel tot wel 1 meter hoog.

(…)

De heer [geïntimeerde 1] wist wel dat ook de coating van de buitenmuur uiteindelijk geen oplossing was voor de vochtoverlast. Ik kan me niet herinneren of ik hem daar nog specifiek over benaderd heb, maar de heer [geïntimeerde 1] heeft het beslist geweten. Hij kwam immers regelmatig kijken en verder weet ik nog dat volgens de heer [geïntimeerde 1], en ook overigens volgens zijn vader, de oorzaak van het probleem zat in een kapotte rioolbuis/waterafvoer vanaf het terrein van de buren. De oprit van de buren liep langs de woning, tegen de buitenmuur van de woning aan, omhoog. Dat begon vooraan ongeveer op gelijke hoogte en liep omhoog tot ongeveer een meter boven vloerniveau van de achterste slaapkamer. Die kapotte afvoerbuis zou volgens de heer [geïntimeerde 1] onder de oprit gelegen zijn. Verder begreep ik van de heer [geïntimeerde 1] dat de buren niet aan een oplossing wilde meewerken. (…)

Verder wil ik nog opmerken dat in de kelder met name in de lente en in de herfst, de natte seizoenen, plassen water stonden. U moet dan denken aan plassen water van 30 a40 liter onder aan de trap. Met de muren van de kelder was ook geen land te bezeilen. Die zaten onder de schimmelplekken en –vlokken. Ik heb heel wat gereedschap weg moeten gooien wat ik in de kelder had bewaard en wat verroest was. Je kon niets in de kelder opbergen.

Toen wij in februari 2006 de woning verlieten was de vochtoverlast zeer zeker zichtbaar. Je zag door de hele woning heen blarende structuurverf, behang dat losliet en ook wel schimmelplekken, al moet ik zeggen dat wij bijna dagelijks die schimmelplekken eraf poetsten.”

7.2.7.

[geïntimeerde 1] heeft onder meer verklaard:

“ (…) Ook heb ik met mijn vrouw over de zaak gesproken, maar dan meer de grote lijnen. (…) Wel heb ik nog met haar gesproken over de wijze waarop [appellante] in het bezit is gekomen van de offertes van Bedi en van Het Zuiden.

In 2005 kwam de bovenwoning aan de [perceel] vrij. Ik ben die woning toen gaan opknappen. Ik heb hem geschilderd om hem verkoopvriendelijker te maken. Dat heeft enkele maanden geduurd, tot het voorjaar in 2006. Toen zei [getuige 3] de huur van de benedenwoning op. Ook die woning ben ik toen gaan opknappen.

(…)

Tijdens het opknappen heb ik geen vochtproblematiek in de woning waargenomen. Ik heb bijvoorbeeld aan het behang en de door [getuige 3] bruin geschilderde muren geen schimmelplekken gezien. Het behang in de kinderslaapkamer, daarmee bedoel ik de achterste slaapkamer, was zelfs zodanig in tact dat ik het niet heb verwijderd.

Wel stond in de kelder water. Dat wist ik en dat kon je ook zien. De mate van vocht daar nam toe en af afhankelijk van het weer.

Ik zag [appellante] voor het eerst bij het transport bij de notaris. Ik heb haar bij die gelegenheid voorzien van een map met stukken met betrekking tot de woning, waaronder: (…) een garantiecertificaat van [Gevelverzorging] Gevelverzorging dat betrekking heeft op werkzaamheden die zijn uitgevoerd in 2002 aan de linkerzijgevel, achtergevel en voorgevel. (…) Toen is die gevel geïmpregneerd met een bepaalde coating waardoor er geen vochtdoorslag van buiten naar binnen meer mogelijk zou zijn (…)

Geruime tijd nadien, voor mijn gevoel een aantal weken later, belde [appellante] me en vertelde ze mij dat op de muur tussen de woonkamer en de keuken schimmelvlekken zaten. Ik ben toen gaan kijken. Het bleek dat [appellante] de door mij aangebrachte witte kleur had overgeschilderd met een soort beige. Op borsthoogte was een plek met een diameter van ongeveer 20 centimeter waarop schimmelpunten te zien waren. Ik kon er op dat moment niet zoveel zinnigs over zeggen. Ik ben op internet gaan zoeken en heb gegoogled op ‘vochtproblematiek’. Zo kwam ik bij Bedi uit. Die heb ik gebeld en vervolgens is dhr. [getuige 1] gekomen. Ik heb [getuige 1] buiten ontvangen en hem van de vochtplek in de keuken verteld. We zijn binnen gaan kijken. [appellante] was aanwezig, (…) maar verder is ze niet echt bij het onderzoek betrokken geweest.

(…)

[getuige 1] en ik hebben ook buiten de gevel bekeken. [getuige 1] stelde toen vragen over de coating op de buitenmuur en sloot niet uit dat daar van vochtdoorslag sprake kon zijn. Ik vertelde toen dat [Gevelverzorging] Gevelverzorging in 2002 de gevel van een coating had voorzien en op die werkzaamheden een garantie van 10 jaar had gegeven. Naar mijn idee nam dat toen [getuige 1]’s twijfel voldoende weg.

[getuige 1] stelde voor om in de keuken, binnen dus, de muren af te kappen tot op de steunen (dus al het stucwerk eraf), de aansluiting tegelvloer/muur open te breken en van daaruit opnieuw te stuken en met oog op dat laatste ook het plafond open te maken. Het was dus een zeer ingrijpende maatregel. (…)

Ik heb [getuige 1] verzocht om een offerte aan mij te sturen. [getuige 1] is vertrokken en ik ben terug de woning in gegaan en heb [appellante] omtrent de bevindingen van [getuige 1] geïnformeerd. [appellante] zei meteen dat ze dergelijke ingrijpende maatregelen niet wilde. Ik ben vervolgens verder gaan zoeken op internet. (…) Ik heb vervolgens contact opgenomen met Het Zuiden. Toen is [getuige 2] van Het Zuiden komen kijken. [appellante] was er toen niet, (…)

Ik ben met Het Zuiden in de keuken naar de vochtplek gaan kijken. Ik zei hem dat Bedi was geweest en ik vertelde hem van de bevindingen van [getuige 1]. Daarop vond Het Zuiden het niet nodig zelf verder onderzoek te verrichten. Ik vertelde Het Zuiden ook van de door [getuige 1] geopperde oplossing. Het Zuiden had een minder ingrijpend alternatief: de keukenmuur zou van buitenaf geïnjecteerd worden en verder zouden er gaten geboord worden in de buitenmuur van de keuken en de slaapkamer, (…)

[getuige 1] heeft tijdens zijn verhoor op 31 oktober jl. gezegd dat hij het injecteren van buitenaf geen oplossing vond en dat hij dat tegen mij heeft gezegd. Dat klopt niet. [getuige 1] heeft alleen gezegd dat hij een andere aanpak nastreefde omdat hij niet aan de coating buiten wilde komen.

Ik heb Het Zuiden opdracht gegeven de door [getuige 2] voorgestelde oplossing uit te voeren.

Later ben ik bij [appellante] langs gegaan, ik had de offerte van Het Zuiden toen nog niet. Ik vertelde haar dat de oplossing van buitenaf kon worden gerealiseerd. Dat vond ze fijn.

Wat betreft de door mij van Bedi en Het Zuiden ontvangen offertes wil ik nog het volgende opmerken. Ik heb destijds bij de rechtbank (comparitie van partijen 30 januari 2012) gezegd dat ik de offertes aan [appellante] heb laten sturen. Ik heb me toen vergist. De offertes zijn aan mij toegezonden en mijn vrouw heeft ze daarna naar [appellante] gebracht. Dat was kort nadat ik de offertes had ontvangen.

Nogmaals gevraagd naar de door Bedi en Het Zuiden geuite twijfel omtrent de vochtdichtheid van de buitenmuur zeg ik het volgende. Aan beiden heb ik toegelicht wat [Gevelverzorging] Gevelverzorging in 2002 had uitgevoerd. Ik heb van beiden de indruk gekregen dat hun twijfels daarmee voldoende waren weggenomen. (…)

Toen [Gevelverzorging] de gevel behandelde, was [getuige 3] huurder. [getuige 3] heeft weliswaar verklaard dat dat geen oplossing bleek te zijn, maar dat heeft hij niet tegen mij gezegd. Ik heb met [getuige 3] niet de garantie van [Gevelverzorging] besproken omdat [getuige 3] zich na de uitvoering van de werkzaamheden van [Gevelverzorging] niet meer over vochtproblemen heeft beklaagd. (…)

Tenslotte merk ik nog op dat ik in de periode dat ik zelf in de woning woonde geen vochtproblematiek heb ervaren in de woonkamer, de keuken en de slaapkamer. De achterste slaapkamer was in de periode dat ik er woonde een berging. Wel was de kelder nat en vertoonde de muur tussen de keuken en de slaapkamer aan de zijde van de slaapkamer gelige vlekken in het stucwerk. Dat werd veroorzaakt door het ten tijde van de gaskachel in die rookkanalen afgezette rookgas. Verder heb ik, nadat [getuige 3] had geklaagd over vocht in de badkamer, daar een ventilator geplaatst. Dit had dus niets te maken met vocht in huis in de zin van schimmel of zo maar werd gewoon veroorzaakt door condens na douchegebruik.”

7.2.8.

[geïntimeerde 2] heeft onder meer verklaard:

“
(…)

Bij de onderzoeken naar de door [appellante] gemelde vochtproblemen ben ik niet betrokken geweest. (…)

Wel had ik in een veel eerder stadium twee offertes van Bedi en Het Zuiden bij [appellante] in de brievenbus gedaan. Tussen het bezorgen van die twee offertes zat ongeveer 1 á 2 weken. Ik heb de offertes zelf niet gelezen, maar op de enveloppes stonden de namen van Bedi en Het Zuiden. Verder wist ik van mijn man dat de offertes betrekking hadden op de wijze waarop het vochtprobleem zou kunnen worden opgelost. Ik vermoed dat mijn man beide offertes aan mij heeft gegeven kort nadat hij ze zelf had ontvangen omdat ik weet dat hij de zaak zo snel mogelijk wilde afhandelen.

Ik heb niet bij de woning van [appellante] aangebeld. Sinds de tijd dat ik er woonde was de voordeur met daarin de brievenbus onveranderd gebleven.

Toen ik zelf op de [A-straat] woonde heb ik geen vocht of schimmel in de woning geconstateerd. In de kelder stond vooraan mijn wasmachine en daar was het droog. (…) Verderop in de kelder zag ik wel eens wat water op de vloer. De muren waren volgens mij droog, althans ik heb er niet zo op gelet. In ieder geval heb ik nooit ervaren dat de muren nat waren of dat er schimmel op stond.

(…)”

7.2.9.

[appellante] heeft onder meer verklaard:

“(…)

De door Bedi op 8 januari 2007 uitgebrachte offerte heb ik pas onder ogen gekregen nadat [getuige 1] van Bedi op mijn verzoek in augustus 2007 bij mij in de woning is geweest. Ik heb hem toen gevraagd om een afschrift van die offerte van januari 2007, ook omdat mijn toenmalige advocaat die ook niet had.

Ook de offerte van Het Zuiden heb ik helemaal niet gezien. Mij wordt de verklaring van [getuige 2] van Het Zuiden (enquête 31 oktober 2013) voorgehouden. [getuige 2] heeft daarin verklaard dat ik zowel een afschrift van de offerte van Het Zuiden van 7 februari 2007 als een nadien opgemaakte opdrachtbevestiging heb getekend. Ik kan mij niet herinneren dat het zo is gegaan. Volgens mij heb ik op enig moment van [makelaar] een stuk gekregen van Het Zuiden dat ik moest tekenen. Dat was volgens mij een opdrachtbevestiging, althans ik weet nog dat er een prijs en btw op werd vermeld.

[geïntimeerde 1] heeft twee onderzoeken laten doen. Daarmee doel ik op de onderzoeken van Bedi en Het Zuiden. Hij heeft mij niet direct daarna van de bevindingen van Bedi en Het Zuiden op de hoogte gesteld. Nadat ik een aantal weken niets gehoord had heb ik [geïntimeerde 1] gebeld. [geïntimeerde 1] heeft mij toen verteld dat Bedi had voorgesteld om de muren van de achterste slaapkamer af te kappen en dat Het Zuiden had voorgesteld om van buiten af een vochtinjectie toe te passen. Ook zouden roosters geplaatst worden. Het voorstel van Bedi was aanzienlijk duurder. [geïntimeerde 1] vond de door Bedi voorgestelde oplossing overdreven. Volgens [geïntimeerde 1] was het vochtprobleem nou ook weer niet zo erg. We hebben toen in dat gesprek voor de door Het Zuiden voorgestelde oplossing gekozen. Op een vraag van mr. Noelmans bevestig ik dat ik tussen beide oplossingen kon kiezen en dat ik liever Het Zuiden wilde omdat die voor een oplossing van buitenaf zorgde. Ik ging er daarbij natuurlijk van uit dat dat wel een oplossing zou zijn en zoals gezegd vond [geïntimeerde 1] het voorstel van Bedi overdreven. (…) Ik benadruk dat ik ten tijde van dit telefoongesprek met [geïntimeerde 1] nog geen enkel stuk van Bedi of Het Zuiden ter beschikking had gekregen. Dat en het feit dat ik na de onderzoeken van Bedi en Het Zuiden niets meer hoorde was de reden dat ik [geïntimeerde 1] belde.

(…)

Enige tijd later is [makelaar] met de vaststellingsovereenkomst bij mij thuis gekomen. (…) In dat gesprek met [makelaar] hebben wij het niet inhoudelijk over de door Bedi resp. Het Zuiden voorgestelde oplossingen gehad.

Na enige tijd, ik weet niet meer precies wanneer, kwam [makelaar] weer bij mij met een stuk van het Zuiden wat ik toen heb getekend. Ik heb hierover al hiervoor verklaard.

Ik heb nooit de offertes van Bedi of Het Zuiden thuis bij mijn post aangetroffen. Als u bij mij iets door de brievenbus doet komt dat op de vloer in een gang terecht die ook toegankelijk is voor mijn bovenbuurman. Ik kan mij echter niet voorstellen dat hij mijn post zou weghalen.

(…)”

7.2.11.

[makelaar] heeft onder meer verklaard:

“ (…)

Ik zie in mijn aantekeningen dat ik op 27 oktober 2005 de opdracht van [geïntimeerde 1] kreeg om het gehele pand aan de [perceel] (dus boven- en onderwoning) voor hem te verkopen. Ik ben het pand gaan bekijken. Het was een groot, oud pand dat door verschillende mensen bewoond was geweest. Ik trof er verder geen bijzonderheden aan. Wel was de kelder nat, zowel de vloer als de muren. Het betrof eigenlijk twee kelders. Een deel met een lemen vloer en een deel met stoeptegels op de vloer. Ze waren alle twee vochtig en in een van de twee kelders stond op de vloer een laag water. Er was ook sprake van optrekkend vocht in de kelder; dat kon ik eenvoudig constateren door mijn hand op de muur te leggen.

Van vochtproblematiek op de begane grond kan ik mij niets herinneren. Wel dat er hier en daar aan de muren in de gang van wat bolvorming sprake was. Dat kan allerlei oorzaken hebben, bijvoorbeeld ouderdom. Het waren massieve muren. Ik heb de muren niet bevoeld. Daartoe bestond geen aanleiding; ik zag er geen schimmelplekken en het rook er niet naar vocht, anders dan in de kelder.

(…)

Op enig moment, in ieder geval voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, kreeg ik van [geïntimeerde 1] een offerte van Het Zuiden. Ik heb geen offerte van een ander bedrijf gezien. Ik wist ook niet dat die er was.

Het kan zijn dat ik voorafgaand aan het tekenen van de vaststellingsovereenkomst de offerte telefonisch met [appellante] heb besproken, of dat ik de offerte aan haar heb afgegeven, maar dat weet ik niet meer. Wel herinner ik het mij zo dat [appellante] wel al voor het tekenen van de vaststellingsovereenkomst van de inhoud van de offerte van Het Zuiden in kennis was gesteld.

Ik denk dat ik met de vaststellingsovereenkomst en de offerte van Het Zuiden bij [appellante] thuis ben geweest. We hebben de vaststellingsovereenkomst toen besproken en ook dat het vochtprobleem op de door Het Zuiden geoffreerde wijze zou worden opgelost. [appellante] ging daarmee akkoord.

(…)”

7.2.12.

[getuige 8] heeft onder meer verklaard:

“
Ik ben getrouwd geweest met de zus van mw. [geïntimeerde 2]. (…)

Ik ben gedurende de hele periode dat de familie [geïntimeerde 1] aan het pand in de [A-straat] woonde regelmatig in het pand geweest. (…) In de jaren dat de familie [geïntimeerde 1] er woonde kwam ik ongeveer zes á acht keer per jaar bij hun op bezoek. Ik kwam daarbij natuurlijk vooral in de woonkamer en in de keuken. In de loop van de jaren ben ik ook wel eens in de overige vertrekken (slaapkamers en badkamer) geweest. Ik heb nooit iets gezien van vochtproblemen. Ik heb ook geen vocht geroken en de familie [geïntimeerde 1] heeft mij ook nooit iets gezegd over vochtproblemen. Alleen dus die natte kelder, dat wist ik wel. Achteraf heb ik van [geïntimeerde 1] begrepen dat de oorzaak van die natte kelder lag in een kapotte rioolbuis van de buren. Ik weet niet meer of [geïntimeerde 1] me dit vertelde toen hij er zelf nog woonde of erna.”

7.3.1.

Bij memorie na enquête heeft [appellante] kort samengevat het volgende aangevoerd. Zij is geslaagd in het leveren van het aan haar opgedragen bewijs. Daarbij is volgens haar ook van belang, dat kennelijk een grote oorzaak van de vochtproblemen een riolering van de buren is en dat [geïntimeerde 1] dat niet aan haar, noch aan de makelaar noch aan beide deskundigen (hof: [appellante] lijkt daarmee op Bedi en Het Zuiden te doelen) heeft medegedeeld. Uit het feit dat [geïntimeerde 1] deze informatie heeft achtergehouden, blijkt eveneens dat de problemen groter waren dan zij op het eerste oog leken, aldus [appellante].

7.3.2.

Voorts heeft [appellante] haar eis verminderd in verband met het feit dat het appartement inmiddels is verkocht en geleverd aan de derde voor een bedrag van € 35.000,--. [appellante] vordert thans, naast vernietiging van het bestreden vonnis, kort samengevat:

A. een verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst nietig dan wel vernietigd is dan wel de vaststellingsovereenkomst te vernietigen;

B.
Primair:

(1) Gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst en wijziging van de gevolgen van de koopovereenkomst zodanig dat de door [appellante] betaalde koopprijs van € 84.000,-- wordt verminderd met een bedrag evenredig aan het verschil in kwaliteit tussen de gekochte zaak enerzijds en de geleverde zaak anderzijds, nader op te maken bij staat.

(2) Hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] tot betaling aan [appellante] van een bedrag evenredig aan het verschil in kwaliteit tussen de gekochte zaak enerzijds en de geleverde zaak anderzijds, nader op te maken bij staat.

(3) Hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van

€ 10.000,-- ter zake van de contractuele boete.

(4) Hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] tot betaling aan [appellante] van een schadevergoeding van € 5.427,67.

Subsidiair:

Hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] tot betaling aan [appellante] van een schadevergoeding wegens wanprestatie dan wel onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat en vermeerderd met wettelijke rente.

C.
In alle gevallen:

(1) Hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] tot betaling van de wettelijke rente over voornoemde schadebedragen.

(2) Veroordeling van [geïntimeerde 1] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten belope van een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente;

(3) Veroordeling van [geïntimeerde 1] in de kosten van de gehele procedure en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

7.3.3.

[geïntimeerde 1] heeft geen bezwaar gemaakt tegen voornoemde wijziging van eis. Voorts heeft hij, samengevat, het volgende aangevoerd. [appellante] is niet geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs. Primair heeft [geïntimeerde 1] betoogd, dat indien Het Zuiden de geoffreerde werkzaamheden deugdelijk zou hebben uitgevoerd, die herstelwijze afdoende zou zijn geweest. Dat Het Zuiden haar verplichtingen jegens [appellante] niet correct is nagekomen, komst voor rekening van [appellante]. Reeds daarom is [geïntimeerde 1] niet tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomt. Er is immers geen causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de schade, aldus [geïntimeerde 1]. Maar ook indien zou moeten worden aangenomen dat Het Zuiden de werkzaamheden wel correct zou hebben uitgevoerd, is [appellante] volgens [geïntimeerde 1] niet in haar bewijsopdracht geslaagd.

Ten slotte heeft [geïntimeerde 1] (de omvang van) de gevorderde schadebedragen betwist. Bovendien heeft [geïntimeerde 1] (wederom) aangevoerd, dat [appellante] in strijd met haar schadebeperkingsplicht heeft gehandeld en dat zij niet én de contractuele boete en schadevergoeding kan vorderen.

Bewijswaardering ten aanzien van de eerste twee bewijsopdrachten; dwaling vaststellingsovereenkomst?

7.4.1.

Het hof oordeelt als volgt.

De omstandigheid dat partijen met betrekking tot een bepaalde kwestie in onzekerheid verkeren en te dien aanzien een vaststellingsovereenkomst sluiten, sluit een geslaagd beroep op dwaling ten aanzien van die overeenkomst niet uit. Dit geldt in het bijzonder indien sprake is van betrokkenheid van de wederpartij bij de dwaling op een wijze als genoemd in art. 6:228 lid Pro 1, onder a of b BW (Hoge Raad 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3129; r.o. 4.7 tussenarrest 10 september 2013).

7.4.2.

Met betrekking tot de eerste twee bewijsopdrachten aan [appellante], die beide verband houden met het beroep van [appellante] op dwaling bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, heeft het hof in zijn tussenarrest van 10 september 2013 (r.o. 4.10.1 en 4.10.2) overwogen:

“
Indien [geïntimeerde 1] er ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst van op de hoogte was, of daarvan op de hoogte behoorde te zijn, dat de door hem aangeboden maatregelen, te weten het door Het Zuiden laten aanbrengen van een ventilatierooster en het injecteren van de keukenmuur, geen oplossing zouden opleveren van het door [appellante] geconstateerde vochtprobleem, doet [appellante] terecht een beroep op dwaling bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst. In dat geval had [geïntimeerde 1] [appellante] immers behoren in te lichten. Dat is slechts anders indien ook [appellante] daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn. Dat is het geval indien komt vast te staan dat [appellante] evenzeer als [geïntimeerde 1] op de hoogte was van de inhoud van de offertes van Bedi en Het Zuiden en [appellante] desondanks uitdrukkelijk voor de oplossing van Het Zuiden heeft gekozen. Bij dit alles is ook van belang of [geïntimeerde 1] ook aan Het Zuiden heeft gevraagd een onderzoek in te stellen naar de vochtproblematiek, dan wel heeft volstaan met de vraag een offerte uit te brengen voor het injecteren van muren.

Indien juist is dat [appellante] geen inzage heeft gekregen in de offerte en bevindingen van Bedi, heeft zij geen onderbouwde keuze kunnen maken.”

7.4.3.

[getuige 1] heeft verklaard dat [geïntimeerde 1] hem tevoren had gezegd dat [getuige 1] niet te veel moest zeggen waar [appellante] bij was, dat [getuige 1] de offerte uitsluitend naar [geïntimeerde 1] moest sturen en dat [getuige 1] aan [geïntimeerde 1] heeft laten weten dat een nieuwe injectie tegen optrekkend vocht geen oplossing zou zijn. Hierin zou op zichzelf een aanwijzing te lezen kunnen zijn, dat [geïntimeerde 1] ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst wist, of daarvan op de hoogte behoorde te zijn, dat de door hem aangeboden en door het Zuiden geoffreerde maatregelen, geen oplossing voor het vochtprobleem zouden opleveren. [getuige 1] heeft echter ook verklaard dat hij niet weet of [geïntimeerde 1] wist dat de door Het Zuiden uitgevoerde werkzaamheden, die [getuige 1] omschreef als het aangebracht hebben van 5 à 6 buisjes in de buitenmuur ter hoogte van de keuken, geen afdoende oplossing zouden bieden. Hij heeft verklaard dat hij de door Het Zuiden geoffreerde werkzaamheden niet met [geïntimeerde 1] heeft besproken en hem dus niet impliciet heeft aangegeven dat die geen oplossing zouden bieden.

In de overige afgelegde verklaringen is geen bewijs te lezen van de in de eerste bewijsopdracht bedoelde wetenschap van [geïntimeerde 1].

7.4.4.

Voor wat betreft het tweede deel van de bewijsopdracht (dat [geïntimeerde 1] [appellante] niet op de hoogte heeft gebracht of heeft doen brengen van de inhoud van de brieven van Bedi en [appellante] van respectievelijk 8 januari 2007 en 7 februari 2007), is van belang dat uitsluitend [appellante] verklaart dat zij de offertes van Bedi en van Het Zuiden van begin 2007 niet heeft ontvangen. [appellante] is partij-getuige en haar verklaring kan omtrent de door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs (art. 164 lid 2 Rv Pro.) Van aanvulling van onvolledig bewijs is alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (Hoge Raad 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688). Naar het oordeel van het hof kunnen dergelijke aanvullende bewijzen niet gevonden worden in de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2], waar zij verklaren dat zij op verzoek van [geïntimeerde 1] hun offertes uitsluitend aan [geïntimeerde 1] hebben gestuurd, waarbij [getuige 1] ook nog heeft verklaard, dat hij van [geïntimeerde 1] niet te veel mocht zeggen waar [appellante] bij was. Het enkele feit dat [geïntimeerde 1] [getuige 1] en [getuige 2] heeft verzocht de offertes uitsluitend aan hem te richten, sluit immers in het geheel niet uit dat [geïntimeerde 1] [appellante] in een later stadium van de inhoud van de brieven van Bedi en Het Zuiden op de hoogte heeft gebracht of doen brengen. Daarom zijn de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] niet als “
zodanig sterk en zodanig essentiële punten betreffend”aan te merken dat zij de door [appellante] afgelegde verklaring voldoende geloofwaardig maken.
Daar komt bij dat [geïntimeerde 2] heeft verklaard dat zij beide offertes met een tijdsverschil van één à twee weken bij [appellante] in de brievenbus heeft gedaan. Weliswaar is er op zichzelf genomen reden om bij de waardering van de verklaring van [geïntimeerde 2] enige terughoudendheid te betrachten, omdat [geïntimeerde 2] de echtgenote is van [geïntimeerde 1] en partij in deze procedure, maar dergelijke terughoudendheid is ook op zijn plaats bij de verklaring van [appellante], die niet alleen als partij een getuigenverklaring heeft afgelegd, maar bovendien heeft verklaard omtrent door haar te bewijzen feiten. De wetgever is helder in de in art. 164 lid 2 Rv Pro. neergelegde beperking van de bewijskracht van een partijgetuigenverklaring omtrent een door deze partij te bewijzen feit.

7.4.5.

Het voorgaande betekent, dat [appellante] in ieder geval ten aanzien van het tweede deel van de aan haar gegeven bewijsopdracht, niet is geslaagd in het leveren van dat bewijs. In het verlengde daarvan kan haar beroep op dwaling bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet slagen. Dat betekent verder dat de grieven voorzover gericht tegen het door de rechtbank gehonoreerde beroep van [geïntimeerde 1] op de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen finale kwijting, niet slagen. Nu de vaststellingsovereenkomst niet op grond van dwaling wordt vernietigd (noch op grond van bedrog; [appellante] heeft daarvoor dezelfde gronden aangevoerd als voor de door haar gestelde dwaling), blijft de bij die overeenkomst afgesproken finale kwijting van kracht. Daarop stuiten de vorderingen van [appellante] (hoe dan ook) af en daarom behoeven de overige grieven geen bespreking meer.

7.5.

De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de aan de zijde van [geïntimeerde 1] gevallen kosten.

8.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] worden begroot op € 2.153,-- aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, I. Giesen en P.M. Huijbers-Koopman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 juni 2014.

Bevestiging finale kwijting na afwijzing beroep op dwaling bij vaststellingsovereenkomst

Uitspraak

1.[de man],wonende te [woonplaats],

6.Het verloop van de procedure

7.De verdere beoordeling

8.De uitspraak