Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.113.697/01
arrest van 10 juni 2014
in de zaak van
[de man],
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.L.J.A. de Vocht te Eindhoven,
tegen
ZEP Industries B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.C.N. Nuijten te Bergen op Zoom,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 november 2012 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom onder zaaknummer 631000 CV Expl 10-8130 gewezen vonnissen van 6 juli 2011 en 30 mei 2012 tussen [de man] als eiser in conventie, gedaagde in reconventie en ZEP als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 13 november 2012 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 25 januari 2013;
- de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar beide memories van grieven.
7.De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
7.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[appellant] is bij (de rechtsvoorganger(s) van) van ZEP voor onbepaalde tijd in dienst vanaf 5 april 1988 in de functie van handelsvertegenwoordiger.
[appellant] verdient een basissalaris vermeerderd met een variabele vergoeding op basis van commissie, welke commissie afhankelijk is van zijn omzetresultaten van de achterliggende periode, en overige emolumenten.
ZEP is een verkoopmaatschappij met betrekking tot hoofdzakelijk reinigingsproducten ten bate van (klein) industrie en horeca. ZEP heeft ruim dertig vertegenwoordigers in dienst.
ZEP is de Nederlandse vestiging van het beursgenoteerde ZEP inc. met hoofdkantoor te [vestigingsplaats] (USA) en vestigingen in veertig landen.
Aan alle vertegenwoordigers wordt ter uitvoering van de verkoopwerkzaamheden door ZEP een (lease)auto ter beschikking gesteld.
7.2.
Voor hetgeen partijen in eerste aanleg in conventie en in reconventie hebben gevorderd, wordt verwezen naar de weergave daarvan door de rechtbank in r.o. 2.1 en 2.3 van voormeld vonnis van 6 juli 2011, met dien verstande dat [appellant] bij akte uitlating enquete, tevens wijziging van eis het oorspronkelijk sub f gevorderde heeft gewijzigd zoals vermeld in randnummer 8 van die akte.
Bij voormeld vonnis van 30 mei 2012 heeft de kantonrechter in conventie ZEP, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om binnen veertien dagen na datum van dit vonnis zorg te dragen voor het beschikbaar stellen van een leaseauto met het model Ford Mondeo 2.0 TDCI DRF 103 KW limited Wagon 5 deuren of bij onmogelijkheid tot levering een gelijkwaardig model, althans alle benodigde stappen in werking te zetten om de leasemaatschappij een dergelijke voertuig te laten reserveren voor eerstkomende mogelijkheid en de vordering van [appellant] voor het overige afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van ZEP afgewezen. De proceskosten zijn in conventie en reconventie gecompenseerd.
7.3.
Bij zijn memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven aangevoerd. De eerste grief heeft betrekking op de afwijzing van zijn vordering met betrekking tot de commissie over de omzet over twee producten die ZEP uit het pakket van [appellant] heeft gehaald, te weten Loopclean en Zeptreet. Daarbij heeft [appellant] zijn eis vermeerderd/gewijzigd, in die zin dat hij, op de grond dat ZEP tot op heden nalatig is de commissie te betalen, thans tevens de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro vordert. De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat ZEP geslaagd is in de levering van het bewijs dat het basissalaris van [appellant] € 2.500,- per maand bedraagt. Ten slotte heeft [appellant] zijn vorderingen in eerste aanleg vermeerderd/gewijzigd voor zover die zien op de achterstallige commissie en de methodiek voor het berekenen van de commissie als vermeld op pagina 14 van zijn memorie van grieven.
7.4.
In incidenteel appel heeft ZEP drie grieven met betrekking tot voormeld vonnis van 6 juli 2011 aangevoerd. De eerste twee grieven strekken ertoe dat het hof bepaalt dat [appellant] binnen dertig dagen na het onherroepelijk worden van het ten deze te wijzen arrest de bij ZEP per medio 2012 vigerende car policy voor de leaseauto dient te ondertekenen op straffe van een dwangsom. De derde grief ziet op hetgeen de kantonrechter heeft overwogen over de bepaling van de commissieberekening. In dit verband vordert ZEP dat haar reconventionele vordering alsnog wordt toegewezen dat [appellant] wordt veroordeeld aan ZEP te voldoen het bedrag van € 18.741,-, te vermeerderen met wettelijke rente, vermeerderd met een bedrag van € 3.335,18, te vermeerderen met wettelijke rente, terzake van te veel ontvangen commissie. Met betrekking tot voormeld vonnis van 30 mei 2012 betoogt zij dat haar reconventionele vordering van € 24.000,- terzake van te veel betaald (basis)salaris alsnog dient te worden toegewezen en vordert zij dit bedrag ook in hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente.
7.5.
Omwille van de duidelijkheid zal het hof deze zaak per onderwerp behandelen en aan de hand daarvan bespreken of de principale en incidentele grieven slagen en of de vorderingen over en weer toewijsbaar zijn. Gezien het voorgaande gaat het daarbij om de volgende onderwerpen: de commissie over de omzet over de producten Loopclean en Zeptreet, het basissalaris van [appellant], de berekeningsmethodiek voor de commissie en de car policy voor de leaseauto.
commissie Loopclean en Zeptreet
7.6.
Tussen partijen is niet in geschil dat ZEP de producten Loopclean en Zeptreet uit het pakket van [appellant] heeft gehaald. Uit de stellingen van partijen leidt het hof de volgende gang van zaken af. Loopclean en Zeptreet zijn waterbehandelingsproducten die deel uitmaken van het assortiment van ZEP. [appellant] verkocht deze producten aan slechts één van zijn klanten, namelijk aan Koninklijke Drukinktfabrieken [Koninklijke Drukinktfabrieken] B.V. ZEP heeft de producten Loopclean en Zeptreet uit het pakket van al haar vertegenwoordigers gehaald en deze toebedeeld aan een voormalige werknemer van haar, de heer [voormalig werknemer van ZEP]. ZEP heeft met [voormalig werknemer van ZEP] afgesproken dat deze zich als ZZP-er, handelend onder de naam Akvero, nog als enige zou bezighouden met de verkoop van Loopclean en Zeptreet.
7.7.
Voorts is onomstreden dat op grond van artikel 7.1 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen (productie 1, inleidende dagvaarding), ZEP in beginsel bepaalt met de verkoop van welke producten een vertegenwoordiger wordt belast.
7.8.
In het vonnis van 6 juli 2011 heeft de kantonrechter in r.o. 3.3 geoordeeld dat het gebruik van de in artikel 7.1 van de arbeidsovereenkomst aan ZEP gegeven bevoegdheid in dit geval de toets der redelijkheid en billijkheid doorstaat. Daartoe heeft hij, samengevat weergegeven, overwogen dat het gaat om een maatregel van ZEP waarbij de beide producten uit het pakket van alle vertegenwoordigers zijn gehaald omdat de omzet van die beide producten ver achterbleef, dat gesteld noch gebleken is dat de verdiencapaciteit van [appellant] daardoor zou worden uitgehold en dat het slechts één klant van [appellant] betreft, welke hij wel met alle overige producten kan blijven bedienen en het ook geen klant betreft, die door [appellant] zelf was aangebracht, maar in het verleden door een andere vertegenwoordiger werd bediend met beide producten, waarover [appellant] geen commissie ontving.
7.9.
Volgens de eerste grief van [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat de maatregel van ZEP de toets der redelijkheid en billijkheid doorstaat. Daartoe heeft [appellant] aangevoerd dat niet gebleken is dat de omzet is achtergebleven; hij betwist dit ook. Voorts rechtvaardigt de in plaats daarvan door ZEP gestelde reden voor de maatregel dat [voormalig werknemer van ZEP] gezien zijn achtergrond en specialisme een betere service kan verlenen, deze maatregel niet. Ten slotte is [appellant] de producten daadwerkelijk blijven verkopen aan [Koninklijke Drukinktfabrieken], maar ontving hij daarover geen commissie (meer), aldus nog steeds [appellant].
7.10.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Mede gelet op de als productie 3 bij de memorie van grieven van [appellant] overgelegde brief van ZEP d.d. 1 oktober 2009, kan worden aangenomen dat ZEP de omzet die [appellant] had in de producten Loopclean en Zeptreet bij hem heeft weggehaald, omdat ZEP meende dat [voormalig werknemer van ZEP] gezien zijn achtergrond en specialisme een betere service aan de klanten voor deze waterbehandelingsproducten kon verlenen. ZEP heeft dit bij haar memorie van antwoord ook bevestigd. In de gegeven omstandigheden acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat ZEP de producten Loopclean en Zeptreet om deze reden uit het pakket van [appellant] heeft gehaald. Ook brengen redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden niet mee dat ZEP de producten niet uit het pakket van [appellant] heeft mogen halen. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat de beide producten uit het pakket van alle vertegenwoordigers zijn gehaald, en niet alleen uit het pakket van [appellant], en dat de bedoeling daarvan klaarblijkelijk was om ter bevordering van de verkoop de producten onder te brengen bij één specialist, terwijl [appellant] en de andere vertegenwoordigers geen specifieke kennis met betrekking tot deze waterbehandelingsproducten hadden.
7.11.
[appellant] heeft verder betoogd dat hij de producten Loopclean en Zeptreet niettemin is blijven verkopen aan [Koninklijke Drukinktfabrieken], zodat hij aanspraak kan maken op commissie daarover. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft [appellant] als productie 9 bij zijn memorie van grieven facturen overgelegd. Het betreft door ZEP aan [Koninklijke Drukinktfabrieken] verzonden facturen op naam van [appellant] met betrekking tot Loopclean en Zeptreet en andere producten. ZEP heeft gemotiveerd betwist dat [appellant] deze producten daadwerkelijk is blijven verkopen aan [Koninklijke Drukinktfabrieken]. Volgens haar werd de materiële service met betrekking tot Loopclean en Zeptreet op verzoek van [Koninklijke Drukinktfabrieken] verleend door [voormalig werknemer van ZEP], maar zijn om [Koninklijke Drukinktfabrieken] tegemoet te komen alle producten gefactureerd op naam van [appellant]. [appellant] heeft geen bewijs aangeboden van zijn stelling dat hij de producten Loopclean en Zeptreet daadwerkelijk is blijven verkopen aan [Koninklijke Drukinktfabrieken]. Aan deze stelling gaat het hof daarom verder voorbij.
7.12.
Het vorenstaande brengt mee dat de eerste grief van [appellant] faalt. Zijn vordering met betrekking tot de commissie over de omzet over Loopclean en Zeptreet die ZEP uit zijn pakket heeft gehaald, is dan ook niet toewijsbaar. Reeds daarom moet ook de daarover in hoger beroep gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro worden afgewezen.
basissalaris [appellant]
7.13.
Partijen twisten over de hoogte van het (basis)salaris van [appellant]. [appellant] stelt dat dit € 3.000,- per maand bedraagt, terwijl ZEP stelt dat het € 2.500,- is. Hierover oordeelt het hof als volgt.
7.14.
Op de door [appellant] in het geding gebrachte salarisspecificaties (productie 2, inleidende dagvaarding) staat als salaris vermeld € 2.500,-. Voorts komt uit verklaringen van de tijdens het getuigenverhoor in eerste aanleg onder ede gehoorde getuigen [commercieel directeur 1 bij ZEP] (commercieel directeur bij ZEP vanaf ongeveer 1 september 2010), [commercieel directeur 2 bij ZEP] (commercieel directeur bij ZEP in de periode september 2008 tot augustus 2010) en [financieel directeur bij ZEP] (financieel directeur bij ZEP in de periode van 2001-2009) naar voren dat [appellant] een basissalaris van € 2.500,- per maand verdiende. Ook uit de door ZEP overgelegde verklaring van [managing director van ZEP], die in de periode waar het om gaat managing directeur van ZEP was, volgt dat hij zich kan herinneren dat het basissalaris van [appellant] bijna € 2.500,- per maand bedroeg.
7.15.
Uit de salarisspecificaties en genoemde verklaringen blijkt dat [appellant] gedurende een bepaalde tijd naast zijn salaris een vergoeding voor het geven van trainingen heeft ontvangen van € 500,-. Vast staat dat [appellant] gedurende deze tijd maar beperkt trainingen heeft gegeven en dat deze op enig moment zelfs zijn gestopt, terwijl de beloning voor het geven van die trainingen gewoon is doorgegaan. Ook indien ZEP dit indertijd wist, maakt dit echter niet dat het bedrag van € 500,- tot het salaris van [appellant] is gaan behoren, zodat zijn salaris vanaf enig moment € 3.000,- zou zijn geworden.
7.16.
Waar in stukken sprake is van een salaris van € 3.000,- per maand moet, behoudens hetgeen hierna in r.o. 7.17 zal worden overwogen, dit geacht te zijn inclusief trainingsvergoeding. In de addenda van 1 oktober 2005, 1 maart 2006 en 1 september 2006 (productie 1, akte uitlating producties in conventie, tevens conclusie van dupliek in reconventie) is dit (‘inclusief trainingsvergoeding’) expliciet opgenomen. Voor de salarisspecificaties over de maanden december 2005, januari 2006 en januari 2007 (productie 2, akte uitlating producties in conventie, tevens conclusie van dupliek in reconventie) moet dit worden aangenomen, nu hij toen, naar ZEP onbetwist heeft gesteld, daadwerkelijk trainingen gaf.
7.17.
[appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij met ingang van januari 2005 een salarisverhoging heeft gehad van € 2.500,- naar € 3.000,-. Daartoe heeft hij verwezen naar de door hem als productie 1 bij de conclusie van repliek in conventie tevens vermeerdering van eis tevens antwoord in reconventie overgelegde brief van 11 januari 2005 van ZEP aan hem. Het hof volgt [appellant] niet in dit standpunt. Uit de brief blijkt immers dat de salarisverhoging een tijdelijk karakter had, namelijk voor vijf maanden (januari tot en met mei 2005). Hieruit volgt dat het salaris van [appellant] vanaf juni 2005 weer € 2.500,- was. De stelling van [appellant] dat de in de brief voor eind mei 2005 aangekondigde evaluatie van zijn salaris nimmer heeft plaatsgevonden, doet daaraan niet af.
7.18.
Ten slotte heeft [appellant] opgemerkt dat zijn salestarget is verhoogd van € 7.500,- naar € 8.500,- en dat daarom een salarisverhoging in de rede ligt. Daargelaten dat ZEP hiertegen heeft ingebracht dat salestargets om diverse redenen kunnen worden herzien en verhoogd, brengt de verhoging van de salestarget niet zonder meer mee dat ook het salaris van [appellant] is verhoogd. Voor het oordeel dat partijen bij gelegenheid van de verhoging van de salestarget verhoging van zijn salaris van € 2.500,- naar € 3.000,- zijn overeengekomen, heeft [appellant] geen, althans onvoldoende aanknopingspunten gegeven.
7.19.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het (basis)salaris van [appellant], behoudens de periode januari tot en met mei 2005, € 2.500,- per maand was. Nu de verklaring van [managing director van ZEP] steun vindt in de salarisspecificaties en de verklaringen van de onder ede gehoorde getuigen, kan die verklaring bijdragen aan dat oordeel. De tweede grief van [appellant] wordt daarom verworpen.
7.20.
Het vorenstaande brengt mee dat het hof toekomt aan beoordeling van de vordering van € 24.000,- van ZEP terzake van te veel betaald (basis)salaris. Het gaat om door ZEP aan [appellant] betaalde trainingsvergoedingen van € 500,- per maand vanaf januari 2007 tot en met december 2010. Niet ter discussie staat dat [appellant] in deze maanden geen trainingen heeft gegeven.
7.21.
De kantonrechter heeft deze vordering in het vonnis van 30 mei 2012 afgewezen, overwegende dat het feit dat pas in januari 2011 een kennelijk al lang bestaande en bekende omissie is gecorrigeerd, gelet op de door ZEP dienaangaande gecreëerde onduidelijkheid, niet voor rekening van [appellant] behoeft te komen en dat dat in strijd zou zijn met redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap.
7.22.
Volgens ZEP heeft zij geen onduidelijkheid gecreëerd. Zij wijst erop dat bij uitstek [appellant] zelf wist dat hij geen trainingen gaf en daarom ook geen recht had op trainingsvergoedingen.
7.23.
Het hof is van oordeel dat het door de werkgever van de werknemer terugvorderen op grond van onverschuldigde betaling in dit geval in strijd is met de eisen van goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW Pro. In dit verband is van belang dat Bosquet heeft verklaard: ‘De trainingen voor het geven waarvan de heer [appellant] € 500,00 ontving werden niet gegeven. Ik heb daar niets aan gedaan en dat zo gelaten, omdat er in die tijd veel meer verschillen van mening speelden tussen de heer [appellant] en ZEP. Ik heb het eigenlijk allemaal in één keer willen oplossen, maar dat is mij in die twee jaar helaas niet gelukt’. Kortom ZEP was op de hoogte van het betalen van een te hoog salaris aan [appellant], maar heeft daar om haar moverende redenen op dat moment geen gevolg aan gegeven in de vorm van een correctie. Nu haar toenmalige commercieel directeur in de desbetreffende periode het zo op zijn beloop heeft gelaten, gaat het niet aan dat ZEP thans het te veel betaalde aan trainingsvergoedingen van [appellant] terugvordert. Daarbij speelt ook een rol dat ZEP tegen [appellant] niet geheel duidelijk is geweest over de hoogte van salaris, namelijk waar in salarisspecificaties sprake is van een salaris van € 3.000,- per maand (zie hiervoor r.o. 7.16).
7.24.
De slotsom is dat het hof zich verenigt met de afwijzing van de onderhavige vordering door de kantonrechter.
berekeningsmethodiek commissie
7.25.
In het vonnis van 6 juli 2011 heeft de kantonrechter overwogen dat uit de addenda – de vorenbedoelde addenda van 1 oktober 2005, 1 maart 2006 en 1 september 2006 – naar voren komt dat het gebruikelijk was bij ZEP dat 87% van de invoiced sales als uitgangspunt werd genomen voor de bepaling van de commissieberekening bepalende weighted sales.
7.26.
Deze overweging wordt door ZEP bestreden bij haar derde grief. Volgens haar is die wijze van commissieberekening niet uniform c.q. gebruikelijk. Vervolgens heeft zij een uiteenzetting gegeven van de volgens haar wel gebruikelijke wijze van commissieberekening (randnummers 38 tot en met 43 van haar memorie in incidenteel appel).
7.27.
[appellant] betwist niet dat in zijn geval sprake is van een uitzonderingspositie omdat 87% van de invoiced sales als uitgangspunt werd genomen voor de bepaling van de commissieberekening bepalende weighted sales en dat op alle andere werknemers een andere berekeningsmethodiek van toepassing is (randnummer 22 van zijn memorie van antwoord in incidenteel appel).
7.28.
[appellant] beroept zich er in dit verband op dat in het addendum van 1 september 2006, waaraan handgeschreven is toegevoegd dat, kort gezegd, op 87% weighted sales wordt afgerekend, is opgenomen dat deze regeling van kracht is vanaf 1 september 2006 en gedurende 1 jaar geldig zal zijn en dat na 1 jaar dit addendum, indien de gegevens niet worden herzien, telkens stilzwijgend met 1 maand worden verlengd.
7.29.
ZEP heeft gesteld dat de periode waarop de addenda zien slechts betrekking heeft op het jaar 2006, zodat zij vanaf 2007 te veel commissie aan [appellant] heeft betaald. Zij vordert dit bedrag vanaf 2008 terug, hetgeen volgens de bij haar wel gebruikelijke wijze van commissieberekening over de periode 2008 tot en met 2010 een bedrag van in totaal € 18.741,- beliep en over de jaren 2011 en 2012 een bedrag van € 3.335,18. Het laatste houdt een eisvermeerdering in hoger beroep in. ZEP vordert de volgens haar te veel betaalde commissie over 2007 niet terug ‘gelet op de beperking m.b.t. terugvordering’ (randnummer 41 van haar memorie in incidenteel appel).
7.30.
Naar het oordeel van het hof wordt de uitleg van ZEP dat de addenda slechts betrekking op het jaar 2006 niet ondersteund door de bewoordingen daarvan. In het bijzonder blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen in r.o. 7.29 dat het addendum van 1 september 2006 geldig zal zijn tot 1 september 2007. Bovendien zal het addendum daarna telkens stilzwijgend met 1 maand worden verlengd.
7.31.
[appellant] mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat het laatste addendum, te weten het addendum van 1 september 2006, geldig zou zijn zolang de gegevens daarin niet zouden worden herzien. ZEP moest dit ook redelijkerwijs zo begrijpen. Er zijn geen, althans onvoldoende, aanwijzingen dat hierover thans anders moet worden geoordeeld. Dit zo zijnde kan de door ZEP aan [appellant] betaalde commissie op basis van het uitgangspunt dat 87% van de invoiced sales voor de bepaling van de commissieberekening bepalende weighted sales, niet als onverschuldigd betaald gelden. Ook is geen andere grondslag gebleken op grond waarvan de onderhavige vorderingen van ZEP kunnen worden toegewezen. De derde grief van ZEP treft dus geen doel.
7.32.
De vermeerdering/wijziging van de vorderingen in eerste aanleg van [appellant] voor zover die zien op de achterstallige commissie en de methodiek voor het berekenen van de commissie als vermeld op pagina 14 van zijn memorie van grieven, betreft een verklaring voor recht dat de berekeningsmethodiek zoals omschreven in het addendum van 1 september 2006 de voor het berekenen van de commissie geldende berekeningsmethodiek is en veroordelingen van ZEP om op basis daarvan hem de commissie over de periode januari 2011 tot en met december 2012 en sinds 1 januari 2013 uit te betalen.
7.33.
Bij de beoordeling hiervan stelt het hof voorop dat [appellant] erkent dat het systeem van commissies ervoor is bedoeld dat werknemers worden geprikkeld om de producten tegen een zo hoog mogelijke winstmarge te verkopen en dat bij de berekeningsmethodiek van het addendum van 1 september 2006 het geven van kortingen niet (voldoende) verdisconteerd wordt in de uit te betalen commissie. In de gedragingen van ZEP, in het bijzonder het stopzetten van de uitbetaling van de commissie aan [appellant] op basis van de berekeningsmethodiek van het addendum van 1 september 2006, ligt besloten dat zij de berekeningsmethodiek voor de commissie van [appellant] heeft herzien. Gezien het addendum, waarin ZEP zich het recht heeft voorbehouden de gegevens te herzien, acht het hof dit geoorloofd. Daarbij is ook van belang dat [appellant] bij het addendum tijdelijk, niet voor onbepaalde tijd, een uitzonderpositie is gegeven, terwijl ook geen toezeggingen in die richting zijn gedaan, terwijl voorts sindsdien lange tijd is verstreken. Gelet op dit alles is de gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar. Hetzelfde geldt dan voor de daarop gebaseerde gevorderde veroordelingen.
car policy leaseauto
7.34.
Zoals hiervoor in r.o. 7.2 is overwogen, heeft de kantonrechter bij voormeld vonnis van 30 mei 2012 in conventie ZEP, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om binnen veertien dagen na datum van dit vonnis zorg te dragen voor het beschikbaar stellen van een leaseauto met het model Ford Mondeo 2.0 TDCI DRF 103 KW limited Wagon 5 deuren of bij onmogelijkheid tot levering een gelijkwaardig model, althans alle benodigde stappen in werking te zetten om de leasemaatschappij een dergelijke voertuig te laten reserveren voor eerstkomende mogelijkheid.
7.35.
Tussen partijen is in confesso dat ZEP de Ford Mondeo inmiddels aan [appellant] ter beschikking heeft gesteld. Klaarblijkelijk is deze eind 2012 afgegeven, na het vonnis van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, van 17 oktober 2012 (overgelegd als productie 2 door [appellant] bij zijn memorie van grieven).
7.36.
ZEP heeft bij de toelichting van haar eerste twee grieven te kennen gegeven zich in principe te verenigen met het beschikking stellen van de leaseauto. Het gaat er ZEP thans nog om dat dit gebeurt onder de voorwaarden zoals op dit moment bij ZEP te doen gebruikelijk, opgenomen in de car policy. Tegen deze achtergrond vordert ZEP om [appellant] te veroordelen de bij ZEP per medio 2012 vigerende car policy voor de leaseauto te ondertekenen.
7.37.
Naar het oordeel van het hof gaat ZEP er daarbij aan voorbij dat partijen reeds in 2009 tot een overeenkomst aangaande de leaseauto zijn gekomen (zie producties 3, 4 en 5, inleidende dagvaarding). De destijds geldende car policy van 5 december 2005, welke door ZEP is overgelegd als productie B bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, moet worden beschouwd als onderdeel van die overeenkomst.
7.38.
Het hof heeft onder ogen gezien dat ZEP er belang bij heeft dat voor alle vertegenwoordigers van ZEP dezelfde car policy voorwaarden gelden. Ook zal het gelet op de veranderde omstandigheden, bijvoorbeeld de gestegen brandstofprijzen, voor ZEP onwenselijk zijn dat [appellant] een car policy van een aantal jaren geleden heeft. Dat heeft ZEP evenwel aan haarzelf zelf te wijten door, in strijd met de door partijen aangegane overeenkomst, in 2009 de Ford Mondeo niet ter beschikking te stellen aan [appellant].
7.39.
Op het bovenstaande stuit de onderhavige vordering van ZEP af. De eerste twee grieven van ZEP zijn dan ook tevergeefs voorgesteld.
slotsom
7.40.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat zowel de grieven in principaal appel als de grieven in incidenteel appel falen en dat het door partijen in hoger beroep meer of anders gevorderde dient te worden afgewezen. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd en [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten in principaal appel en ZEP zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten in incidenteel appel.
8.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
wijst het door partijen in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van ZEP tot op heden begroot op € 666,- aan vast recht en € 894,- salaris advocaat;
veroordeelt ZEP in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 1.631,- salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, A.P. Zweers-van Vollenhoven en J.P. de Haan en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 juni 2014.