Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.176.269/01
arrest van 6 september 2016
in de zaak van
[appellante] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. J.A.A. van der Weijst te Gemonde,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. H.F.A. Leenders te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 5 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 18 juni 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3890053, rolnr. 15-2071)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met één productie;
- de memorie van grieven met één productie;
- de memorie van antwoord met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de door de kantonrechter vastgestelde feiten, waartegen niet is gegriefd, en welke door het hof zijn aangevuld.
3.1.1.
[geïntimeerde] is vanaf 1 januari 1991 als plafondmonteur volledig in dienst geweest van [appellante] . [geïntimeerde] is de broer van de indirect bestuurder van [appellante] , de heer [bestuurder appellante] . [geïntimeerde] is in 2009 begonnen met de exploitatie van een eigen onderneming, genaamd [geïntimeerde] Klusbedrijf. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is in die tijd verminderd naar één dag per week. Zijn loon bedroeg laatstelijk € 501,55 bruto per maand. Een schriftelijke arbeidsovereenkomst is niet opgemaakt. De CAO Handel in bouwmaterialen is van toepassing. Er zijn geen bepalingen van die CAO algemeen verbindend verklaard die voor het onderhavige geschil van betekenis zijn.
3.1.2.
Op 5 oktober 2014 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] de navolgende e-mail verzonden.
“Beste [bestuurder appellante] ,
Zoals je in voorgaande mail stelt was de afspraak 1 dag in de week.
Je hebt mij mondeling medegedeeld mijn salaris in te gaan houden. Bovendien dreig je met
doorleggen van claims van klanten naar mij.
De werksituatie is voor mij onhoudbaar geworden.
De opzegtermijn is 1 maand. Ik heb nog 5 snipperdagen te goed.
Bij deze neem ik per direct ontslag.
Het ontslag wordt nog per aangetekende brief bevestigd.
Gr. [geïntimeerde] ”
3.1.3.
[geïntimeerde] heeft tevens de navolgende brief d.d. 5 oktober 2014 aan [appellante] verzonden.
“Beste [bestuurder appellante] ,
In het verleden heb je mij zonder mij er van op te hoogte te stellen van een 40-urige
werkweek zomaar omgezet naar een salaris gebaseerd op 1 dag werken in de week. De
afspraak was dat ik voor de rest van de dagen onbetaald verlof zou krijgen (4 dagen in de
week).
Ik ben al die tijd voor één dag in de week beschikbaar geweest, maar je had niet voldoende
werk.
Noodgedwongen ben ik toen een eigen zaak begonnen.
Je hebt me afgelopen week tot driemaal toe ‘s-avonds tot ‘s-nachts laten werken. Dit heb ik
gedaan, maar was onacceptabel.
Nu stel je dat je nog 64 dagen van mij tegoed hebt (over de afgelopen 3 jaar) en eist dat ik
komende week 3 dagen en de week erop 2 dagen (waarvan 1 op zaterdag0 kom werken.
Zoals afgesproken (zie mailwisseling,) was de afspraak 1 dag in de week op normale
werktijden.
Je hebt me mondeling medegedeeld dat je volgende maand mijn salaris inhoudt. Je dreigt
met het doorleggen van claims van klanten naar mij.
De werksituatie is voor mij onhoudbaar geworden.
Ik dien bij deze mijn ontslag in.
Ik heb nog snipperdagen tegoed en wil deze verrekenen met mijn opzegtermijn. Zonder
tegenbericht kom ik niet meer werken.
Gr. [geïntimeerde] ”
3.1.4.
Op 6 oktober 2014 heeft [appellante] per e-mail de navolgende reactie aan [geïntimeerde] verzonden.
“Beste [geïntimeerde] ,
Hierbij deel ik je mede, dat jouw verzoek,
om per direct ontslag te nemen, bij deze door mij is geaccepteerd.
Ik verzoek je om alle gereedschappen
die je tot je beschikking hebt, van [appellante] BV,
en de sleutel van het bedrijf z.s.m. te retourneren.
Graag even z.s.m. hierover contact opnemen.
Afwachtend op je reactie,
Mvr.groet,
[bestuurder appellante]
[appellante] B.V.”
3.1.5.
Na 5 oktober 2014 heeft [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer verricht voor [appellante] .
3.2.
In de onderhavige procedure vordert [appellante] in eerste aanleg in conventie bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat, een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] op schadeplichtige wijze de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 11.040,58 en € 1.083,34 in hoofdsom, te vermeerderen met rente en kosten.
Bij vermeerdering van eis vordert [appellante] veroordeling van [geïntimeerde] tot het vermelden van zijn bronnen van inkomsten ex artikel 475g lid 1 Rv op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag.
3.2.1.
[appellante] legt aan de vordering tot betaling van € 11.040,58, zakelijk weergegeven, ten grondslag dat [geïntimeerde] loon heeft ontvangen terwijl daartegenover geen door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden hebben gestaan, zodat voormeld bedrag onverschuldigd door [appellante] is betaald.
Aan de vordering tot betaling van € 1.083,34 legt [appellante] ten grondslag dat [geïntimeerde] zonder dringende reden en zonder inachtneming van de opzegtermijn de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, zodat [geïntimeerde] op grond van de artikelen 7:677 en 7:680 BW de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is over de periode dat de arbeidsovereenkomst had behoren voort te duren.
Aan haar vordering tot vermelding van bronnen van inkomsten legt [appellante] ten grondslag dat dit nodig is voor verhaal.
3.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zijn loon is gebaseerd op één werkdag per week, dus 52 werkdagen per jaar. Het loon van [geïntimeerde] is nimmer afhankelijk gesteld van de gewerkte dagen of uren. [geïntimeerde] heeft vanaf 2012 niet bijgehouden hoeveel dagen of uren hij heeft gewerkt. [geïntimeerde] bestrijdt dat hij minder dagen heeft gewerkt dan overeengekomen. De berekening die [appellante] aan haar vordering ten grondslag legt is onjuist, onvolledig en bovendien niet verifieerbaar. Voor zover [geïntimeerde] minder zou hebben gewerkt dan overeengekomen, dient deze omstandigheid voor rekening en risico van [appellante] te komen. [geïntimeerde] heeft zich altijd beschikbaar gehouden voor werk en uit niets blijkt dat [geïntimeerde] werk heeft geweigerd. [geïntimeerde] hoefde er geen rekening mee te houden dat [appellante] het betaalde loon als onverschuldigd terug zou vorderen.
[geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst op regelmatige wijze opgezegd en die opzegging heeft niets van doen met een ontslag op staande voet. [appellante] heeft het verzoek van [geïntimeerde] om direct te stoppen met werken volledig geaccepteerd, zodat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd door acceptatie van de opzegging of met wederzijds goedvinden. Voor zover sprake is van schadeplichtig ontslag, wordt verzocht de gefixeerde schadevergoeding te matigen of in termijnen vast te stellen.
3.4.
[geïntimeerde] vordert in eerste aanleg in reconventie bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat, veroordeling van [appellante] tot betaling van € 662,03 bruto aan loon en vakantiegeld, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten en nakosten.
3.4.1.
[geïntimeerde] legt daaraan ten grondslag dat het vakantiegeld van € 160,48 bruto en het loon over de opzegtermijn, althans de maand oktober 2014, van € 501,55 bruto niet is betaald.
3.5.
In het tussenvonnis van 2 april 2015 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.
3.6.
In het eindvonnis van 18 juni 2015 heeft de kantonrechter in conventie overwogen dat uitgegaan wordt van een arbeidsomvang van één dag per week, dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] minder uren heeft gewerkt dan overeengekomen en dat zelfs indien zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] minder uren of dagen heeft gewerkt dan overeengekomen, dit voor rekening van [appellante] komt omdat [geïntimeerde] zich beschikbaar heeft gehouden om werkzaamheden te verrichten, [appellante] hem dan niet (voldoende) te werk heeft gesteld en [appellante] in een dergelijk geval conform het bepaalde in artikel 7:628 BW Pro het loon dient door te betalen.
Voorts is de kantonrechter van oordeel dat [geïntimeerde] het dienstverband heeft opgezegd en dat [appellante] uitdrukkelijk heeft ingestemd met de door [geïntimeerde] voorgestelde voorwaarden voor opzegging, zonder daarbij te spreken over eventuele schadeplichtigheid zijdens [geïntimeerde] en verder dat de opzegging, onder de voorwaarden zoals door [geïntimeerde] aangegeven, door [appellante] is geaccepteerd.
Tenslotte overweegt de kantonrechter dat het opleggen van een verplichting aan [geïntimeerde] om diens bronnen van inkomsten op te geven, niet aan de orde is, omdat er geen sprake is van een verplichting zijdens [geïntimeerde] tot betaling van enige geldsom aan [appellante] .
3.7.
In reconventie heeft de kantonrechter overwogen dat het loon over oktober 2014 en het vakantiegeld verschuldigd zijn, dat overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie daarvan toewijsbaar is en dat de wettelijke verhoging wordt gematigd tot 10%.
3.8.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter als volgt beslist:
“in conventie:
wijst de vordering af;
veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [geïntimeerde] tot heden begroot
op € 600,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
verklaart dit vonnis, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij
voorraad;
in reconventie:
veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag
van € 662,03, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 november
2014 tot de dag der voldoening en de wettelijke verhoging over voornoemd bedrag ad 10%;
veroordeelt [appellante] tot overlegging van een correcte bruto/netto specificatie, betrekking
hebbende op het gevorderde loon en vakantiegeld;
veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [geïntimeerde] tot heden begroot
op € 300,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
veroordeelt [appellante] in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 75,- als bijdrage in het
salaris van de gemachtigde (niet met btw belast), en te vermeerderen, onder de voorwaarde
dat [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er
vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van de
betekening van het vonnis;
verklaart dit vonnis, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.”
3.9.
[appellante] heeft in hoger beroep grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen en tot terugbetaling van hetgeen zij heeft betaald te weten € 1.810,87, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, alles vermeerderd met wettelijke rente.
3.10.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.
3.11.
[appellante] voert als eerste aan dat het onderzoek ter zitting en de uitspraak van de kantonrechter nietig zijn omdat geen proces-verbaal is opgemaakt van de zitting. Dit betoog wordt verworpen omdat aan het niet opmaken van het proces-verbaal van de comparitie van partijen niet het rechtsgevolg is verbonden dat de uitspraak nietig is.
Onverschuldigd betaald loon?
3.12.
Volgens [appellante] heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat
a. de door [appellante] overgelegde GPS-gegevens van de bestelbus niet als een nauwkeurige en volledige urenregistratie worden beschouwd;
b. die gegevens reeds op zich onnauwkeurig zijn omdat enkel blijkt welke bewegingen de bus van [appellante] heeft gemaakt;
c. een dergelijke urenregistratie niet is overeengekomen;
d. deze urenregistratie eerst na het eindigen van het dienstverband aan [geïntimeerde] is voorgelegd en door hem wordt betwist;
e. evenmin is gebleken dat [geïntimeerde] minder uren heeft gewerkt dan overeengekomen;
f. [appellante] [geïntimeerde] voor het niet werken geen officiële schriftelijke waarschuwing(en) gegeven heeft;
g. uit telefonische contacten geenszins kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] telefonisch zou zijn aangesproken op het niet maken van voldoende uren en dat de familieband hierbij een rol speelt;
h. zelfs als zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] minder uren of dagen gewerkt heeft dan overeengekomen, dit voor rekening van [appellante] zou komen omdat [geïntimeerde] zich immers beschikbaar heeft gehouden om werkzaamheden te verrichten en dat [appellante] hem dan niet voldoende te werk heeft gesteld;
i. [appellante] in een dergelijk geval conform het bepaalde bij artikel 7:628 BW Pro het loon door dient te betalen.
3.13.
Het hof stelt voorop dat in artikel 6:203 lid 1 BW Pro is bepaald dat degene die een ander zonder rechtsgrond een goed heeft gegeven, gerechtigd is dit van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen. Betreft de onverschuldigde betaling een geldsom, dan strekt de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag, aldus het tweede lid van die bepaling.
3.14.
Voor de beantwoording van de vraag of loon zonder rechtsgrond in de zin van artikel 6:201 BW Pro is betaald zijn in dit geval de artikelen 7:627 en 7:628 lid 1 BW (oud) van belang. In het eerstgenoemde artikel wordt bepaald dat geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht, terwijl in de laatstgenoemde bepaling staat dat de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.
3.15.
De kantonrechter heeft naar het oordeel van het hof terecht in 4.6. van het bestreden vonnis overwogen dat er sprake is van een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [appellante] als werkgever dient te komen.
[appellante] , zo stelt zij zelf, roosterde [geïntimeerde] in voor een karwei (memorie van grieven nr. 35.). Dit werd wekelijks op een A4-tje aangegeven dat in de kantine lag bij [appellante] , aldus [appellante] (memorie van grieven nr. 38.) [appellante] belde [geïntimeerde] in een voorkomend geval waar hij bleef als hij niet op een afgesproken klus verscheen en het kwam dan regelmatig voor dat [bestuurder appellante] zelf de werkzaamheden moest verrichten (memorie van grieven nr. 13.).
In het geval dat [appellante] , zoals zij stelt, op voormelde wijze wekelijks werkzaamheden tot een totaal van (gemiddeld) één dag per week heeft opgedragen aan [geïntimeerde] (memorie van grieven nr. 38.), maar [geïntimeerde] sinds 2012 (gemiddeld) minder dan één dag per week heeft gewerkt en wel tot een totaal van 79 te weinig gewerkte dagen, merkt het hof op dat, zoals [appellante] zelf stelt, zij [geïntimeerde] hier niet op heeft aangesproken gedurende het dienstverband (t.a.p. nr. 13. en 22.). Eerst ter gelegenheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft [appellante] [geïntimeerde] hierop aangesproken. Dit brengt mee dat het niet verricht zijn van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van [appellante] moet komen (vergelijk de uitspraak van dit hof van 10 juni 2014, r.o. 7.23, ECLI:NL:HR:GHSHE: 2014:1727).
Deze grief kan reeds hierom niet slagen. Hetgeen [appellante] overigens aanvoert kan daarom onbesproken blijven, evenals de verweren van [geïntimeerde] ter zake van rechtsverwerking, misbruik van recht en onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
Gefixeerde schadevergoeding?
3.16.
[appellante] voert aan dat hetgeen de kantonrechter overweegt in 4.8. van zijn vonnis onjuist en onbegrijpelijk is omdat [geïntimeerde] zonder inachtneming van de daarvoor geldende bepalingen de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Er was namelijk geen dringende reden en de opzegtermijn was korter dan wettelijk geldt.
3.17.
Voor de beoordeling zijn de artikelen 7:677 en 7:680 BW (oud) van belang. In eerstgenoemd artikel is bepaald:
“1. Ieder der partijen is bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij. De partij die opzegt zonder een dringende reden of zonder gelijktijdige mededeling van de dringende reden is schadeplichtig.
2. De partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, is schadeplichtig.
(…)
4. Ingeval een der partijen schadeplichtig is, heeft de wederpartij de keus de in artikel 680 genoemde Pro gefixeerde schadevergoeding of een volledige schadevergoeding te vorderen.”
3.18.
In de brief van [geïntimeerde] van 5 oktober 2014 heeft hij aan [appellante] geschreven dat hij zijn ontslag indient, dat hij zijn tegoed aan snipperdagen wil verrekenen met de opzegtermijn en dat hij
zonder tegenbericht(onderstreping hof) niet meer komt werken.
zonder tegenbericht(onderstreping hof) niet meer komt werken.
In de e-mail van [appellante] van 6 oktober 2014 heeft [appellante] het verzoek van [geïntimeerde] om per direct ontslag te nemen, geaccepteerd.
Echter [appellante] reageert in haar voormelde mail niet uitdrukkelijk op de door [geïntimeerde] gewenste verrekening van de snipperdagen met de opzegtermijn en de mededeling van [geïntimeerde] dat hij zonder tegenbericht niet meer komt werken. Wel verzoekt [appellante] in die mail om alle gereedschappen en de sleutel van het bedrijf te retourneren. Uit het voorgaande mocht [geïntimeerde] redelijkerwijs begrijpen dat [appellante] instemde met de door hem voorgestelde verrekening van snipperdagen met de opzegtermijn en het niet meer hoeven werken voor [appellante] . Gelet hierop was er geen sprake van een opzegging door [geïntimeerde] wegens dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW Pro, maar wilde [geïntimeerde] opzeggen met inachtneming van de tussen partijen geldende opzegtermijn.
Evenmin is er sprake van een onregelmatige opzegging tegen een eerdere dag dan tussen partijen gold als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW Pro. Immers op grond van de mail van 6 oktober 2014 mocht [geïntimeerde] er redelijkerwijs van uitgaan dat [appellante] instemde met de opzegging op een termijn die overeenkwam met het tegoed aan snipperdagen.
Deze grief faalt.
Loon en vakantiegeld.
3.19.
[appellante] vindt dat de kantonrechter ten onrechte de reconventionele vordering van [geïntimeerde] tot betaling van € 662,03 bruto, te weten € 501,55 bruto loon over de opzegtermijn, althans over de maand oktober 2014 en € 160,48 bruto vakantiegeld heeft toegewezen. Volgens [appellante] had [geïntimeerde] al teveel loon ontvangen, zodat [geïntimeerde] ook geen aanspraak op vakantiegeld heeft en [geïntimeerde] heeft met onmiddellijke ingang opgezegd (memorie van grieven nrs. 19. en 42. e.v.).
3.20.
Zoals hiervoor in 3.18. overwogen, heeft [geïntimeerde] , anders dan [appellante] stelt, niet met onmiddellijke ingang opgezegd, maar heeft [geïntimeerde] opgezegd op een termijn die overeenkwam met het tegoed aan vakantiedagen. Over die opzegtermijn is [appellante] ingevolge artikel 7:628 lid 1 BW Pro loon verschuldigd, nu [geïntimeerde] ervan uit mocht gaan dat [appellante] met voormelde opzegging instemde. De omvang van voormeld loon heeft [appellante] onvoldoende betwist.
3.21.
Het vakantiegeld is verschuldigd omdat [geïntimeerde] , zoals hiervoor in 3.15. is overwogen aanspraak op loon had, zoals bedoeld in artikel 15 lid 1 Wet Pro minimiumloon en minimum vakantiebijslag. Gelet op het bepaalde in artikel 7: 626 lid 1 BW heeft [geïntimeerde] recht op een specificatie daarvan nu zich ten opzichte van de vorige voldoening van de vakantiebijslag als gevolg van het einde van de dienstbetrekking een wijziging heeft voorgedaan.
3.22.
De grief is derhalve ongegrond.
Bewijsaanbiedingen.
3.23.
Het bewijsaanbod van [appellante] is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet ter zake dienend en wordt dus gepasseerd.
Slotsom.
3.24.
Het vonnis in conventie en in reconventie zal gelet op het bovenstaande worden bekrachtigd.
Proceskosten.
3.25.
[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep moeten dragen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 311,- griffierecht en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief € 894,- (memorie van antwoord=1 punt x tarief II=
€ 894,-).
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 18 juni 2015;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 311,- aan griffierecht en op € 894,- aan salaris advocaat;
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, O.G.H. Milar en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 september 2016.
griffier rolraadsheer